律师“力作”辩护词为何惹风波？

律师“力作”辩护词为何惹风波？

——简析《山东博发油脂有限公司非法吸收公众存款罪从犯无罪辩护词》

广东广强律师事务所合伙人暨重大诉讼仲裁部副主任 黄坚明律师

近期，某律师同行为某案撰写的辩护词（即：《山东博发油脂有限公司非法吸收公众存款罪从犯无罪辩护词》），引发同行“吐槽”声不断，纷纷指出该辩护词存在诸多“硬伤”，甚至有律师在微信群内专门授课剖析该辩护词，还有同行指出“晒”该辩护词会伤及作者自身，殃及同行，引发“茶壶内”风波。作为一名刑事律师，对此事件，我也提出一些自己的看法，供同行批评、斧正。

首先，我赞同诸多律师前辈的观点，在合法合规的前提下，再经适当技术处理之后，刑事律师应敢于对外公布自己撰写的法律意见书、辩护词等法律文书，既可传递刑辩正能量，亦可彰显自己刑辩才华，何乐而不为呢？在满足当事人合法权益最大化的前提下，我们应敢于为当事人作无罪辩护，不管管辖此案的是本地法院，还是外地法院。基于此，我为上述同行敢于作无罪辩护、敢于“晒”辩护词的“魄力、勇气”持肯定态度，但对其“晒”上述辩护词的做法是不认可的，原因是该辩护词确实“硬伤”过多，不“晒”是上策。

其次，从该辩护词整体上判断，此案辩护策略、整体基调是作“无罪辩护”，辩护“切入点”是当事人没有非法吸收公众存款的“主观故意”。但辩护词题目中所含的“从犯”，在整个辩护词中并没有对此展开论述，与“无罪辩护”整体基调又存在逻辑上的冲突，确实不清楚作者在题目中标明的“从犯无罪”意图何在？须知，与“有罪”对应的才是“主从犯”问题，才是量刑问题。“无罪”辩护与“主从犯”问题则是两码事。

对此，我认为：从整个辩护词来看，此案无罪辩护最有利的“切入点”应是“当事人没有非法吸收公众存款的行为”，其涉案行为情节显著轻微；但遗憾的是，当事人实施了哪些涉案行为，其涉案行为能否定性为非法吸收公众存款行为或辅助行为，其行为情节是否显著轻微，该辩护词均没有对此展开详细论述和严密论证，而是不断地在当事人违法性认识方面“打圈圈”。须知，违法性认识错误，不等于违法性阻却事由，而懂法是每个公民的义务。因此，该辩护词大篇幅的关于主观故意方面的论述内容，无法论证出当事人无罪的结论。该辩护词在“辩护方向”方面犯了根本性错误。

再者，抛开具体案件的事实和证据，单从“撰写辩护词”的角度分析，我认为，上述辩护词存在诸多值得商榷的地方。具体如下：

其一，该辩护词在整体结构上，观点不明确，条理不清晰。从题目上判断，该同行意图为当事人作无罪辩护，核心观点应是“当事人是无罪的”，并从“关于犯罪故意、关于过失犯罪、关于共同犯罪、关于过错、关于社会影响”五个方面进行阐述，并试图论证出当事人无罪的结论。但问题是：辩护人认定当事人是无罪的，事实依据是什么，基于什么证据得出这样的结论，辩护律师的分论点是什么，分论点与分论点之间逻辑顺序是怎样的，该同行并没有在辩护词中阐述清楚此问题，只能靠审理案件的法官、该辩护词的潜在读者自己总结了。

其二，在具体分论点的表述上，该辩护词的论述没有层次感，没有逻辑性，没有严密的论证过程，没有结合在案的证据、事实展开论述，不管是作为庭上发言的内容，还是作为最终定稿的辩护词，都存在诸多“硬伤”。如：该辩护词第一点、第二点、第三点，实质上都是在论证当事人没有非法吸收公众存款罪的主观故意，但问题是：当事人是否有实施违法犯罪行为的主观故意，要通过当事人的行为来判断，要通过在案证据、事实来论证，要结合当事人的合理辩解进行考察、判断；遗憾的是，整体感觉，该辩护词未能给合议庭法官、潜在读者一个清晰概念：为何该案当事人是无罪，该案哪些涉案当事人应是无罪的。

其三，该辩护词第二段“标题”是“关于过失犯罪”，但论述的核心内容仍是主观故意的问题。司法实务中，以“犯罪主观故意”作为核心“辩点”获采纳的机率本来就很低，无罪辩护成功的案例更少。当然，若涉案当事人入职时间很短，处理的实务跟“非法吸收公众存款”关系不大，且言之有理，未尝不可。但该辩护词既明确作“无罪辩护”，又自认当事人“有过失”，又无法充分论证当事人确实是无罪的，难说这是有效的无罪辩护？须知，无罪辩护本来就难，有效的无罪辩护更难。

其四，关于共同犯罪的问题，公诉人指控的是单位犯罪，该辩护词一方强调员工被单位领导“骗”了，另一方面又强调“员工”与单位领导之间没有共同犯罪的主观故意，这在逻辑上相当于承认“单位是有罪的”，仅仅是强调“员工个人是没有罪的”，但该辩护词没有阐述清楚为何“员工”是无罪的，哪些员工不是直接的责任人员，因此他们应是无罪的。但该辩护词却是脱离案件的证据和事实，引用盗窃罪的案例，用反问句的形式，来论证该案当事人主观上是不知情的，没有意识到其行为是违法的，其没有犯罪的主观故意，这样的论证明显是不到位的。

其五，如上所述，无罪辩护的法定理由之一是“情节显著轻微”，但该辩护词第四点论述的是“过错”，第五点论述的是“社会影响”。对此，我的疑问是：论证当事人是否有“过错”，此案有什么“社会影响”，能否论证出当事人无罪的结论呢？“过错”、“社会影响”是刑法意义上的违法性阻却事由吗？难道整个辩护词不可以围绕“情节是否显著轻微”展开吗？

显然，该辩护词还存在诸多问题，我就不再展开具体论述了。个人观点，该辩护词确实存在诸多值得商榷和完善的地方。

最后，我想强调的是：此事件真正值得反思的应是，为何律师同行公布“力作”的辩护词会惹风波？难道真的是某些刑事律师喜欢“炮轰”同行、同行相轻吗？或许，这才是此次不大不小风波背后更值得深思的地方。

附：

山东博发油脂有限公司非法吸收公众存款罪从犯无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员、公诉人：

本律师接受被告人许海华的委托，担任许海华涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护人。经过这两天的审理，我心中一直特别纠结，我首先声明，以下的辩护意见丝毫无意挑战各位的权威，只是站在法律共同体的角度，把我心中的疑问说出来，与在座各位商榷。我只有五个方面的疑问：

一、关于犯罪故意。

西方有位法学家说过：“当违法所带来的利益，超过守法所带来利益的100%时，就有人铤而走险了。”而本案中在座的各位被告，均是通过正规的招工程序投送简历、经过面试、筛选而进入山东博发油脂广东（广州）分公司工作的。他们所领取的是微薄的工资，他们是生活在社会最底层的普通劳动者，他们所期待的，是以自己的双手，付出劳动获取报酬，以维持自己及家人最基本的生活需求。他们没有获取高额利润，他们无意侵犯他人的财产权利，没有贪利的犯罪故意，更没有扰乱金融管理秩序的犯罪故意。根据我国《刑法》第十四条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。犯罪故意，要求必须是明知，而且是积极追求或者放任发生。而任何心智正常的人，都不可能会为那每个月两三千块钱的微薄工资而去铤而走险，故意触犯法律，这个不值得。且根据公诉人所提供的全部证据，没有任何一项证据能够清晰无误的证明在座各位被告是存在这样一种明知的犯罪故意的。仅凭公安机关在立案阶段向山东省银监会发出的《关于协助对经营行为进行性质认定的函》我们就可以得出结论，即便是公安机关这样的专业犯罪侦查机构都无法准确判断，山东博发所实施的借贷行为确定无疑的就是非法吸收公众存款罪的犯罪行为，我们却何以要求这些仅仅以“派发传单、带领客户来公司”这样简单劳动来换取基本生活费用的被告人们，能够准确判断这是犯罪行为呢？！我们无法想象，如果这些被告人们都是法律专业的毕业生，会去从事派发传单这样的简单劳动！我们也无法期待，这些只会简单劳动的被告人们，能够做出超越公安机关的专业判断——“行为已经涉嫌犯罪”！这个已经远远超出了合理的期待范围，他们能够做出这样判断的可能性，是零！但是，他们今天却都坐在了被告席上，并且，要因为自己的踏实劳动，付出代价，接受法律的制裁。

二、关于过失犯罪。

根据我国《刑法》第十五条的规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而在本案中，在座的被告人并没有在明知犯罪行为的前提下，积极或者放任犯罪结果的发生，他们的故意只是按公司的要求实施派发传单，向他人介绍公司，积极争取客户来公司的行为，即便是签署民间借贷合同在他们看来也都是国家政策鼓励的合法的民间金融行为，很多被告甚至认为这是送给亲友的高回报理财机会。对于犯罪行为的发生，他们的主观上最多只能算作是存在过失，甚至连过失都不存在。而非法吸收公众存款罪，要求必须是故意犯罪，没有犯罪故意，即便是犯罪过失也不可能构成本罪。

三、关于共同犯罪。

根据我国《刑法》的规定，结合基本的法学理论，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，犯罪故意不同，甚至是过失均不可能构成共同犯罪。直至今天的刑法学课本上，仍旧沿用着一个典型案例，就是说“甲乙二人相约盗窃，甲望风，已进入房间后，发现女主人正在熟睡，便实施了强奸的行为，而甲乙只能在盗窃的范围内构成共犯。”难道甲在望风时就必须预见到“女主人在熟睡”，“甲会实施强奸行为”吗？如果这样要求，则是相当的不可思议了。在本案中即如是，对于一群连何谓“非法吸收公众存款罪”都不知道的被告来说，何以要求他们可以准确判断，或者预见这个派发传单、约客户回公司的行为会构成犯罪呢？！而且，何以判断他们的明知呢？！法律已经明确规定二人以上过失犯罪不以共同犯罪论处。因此，他们不可能存在与郭书安构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪故意。

四、关于过错。

今天在座的被告人，大多都已经表示痛改前非，积极悔过，道歉，认错了。可是我一直在想，他们究竟错在哪里了呢？相信一个已经法律规定程序，合法设立的、且已存续运作了数年的，庞大的山东博发油脂公司合法，这个有错吗？！相信一个人大代表所说的话，所做的承诺，这个有错吗？！还是相信勤劳守法，用自己的劳动与汗水换取报酬，维持简单的生活有错呢？！山东博发油脂公司，已建立数年，具备庞大的规模，而且其董事长郭书安是当地的人大代表。人大代表在面对国家时，是代表人民利益的；人大代表在面对群众时，是代表国家权力机关的。难道信任国家、信任国家权力机关、信任代表人民群众利益的人大代表有错吗？！客观的说，在本案中，对已被剥夺人身自由近一年的30余名被告而言，他们触犯法律，就是因为他们对国家、对法律、对公正的信任，就是因为他们相信，朴实的生活，勤劳的工作是合理合法的，这个才是他们今天坐到被告席上的根本因由，也是他们在本案中最大的过错！难道这个真是过错吗？！

五、关于社会影响。

我早已经与我的委托人许海华说过了，这个案件，因为他们已经被关了那么久，在中国现有的体制下，不可能判决他们无罪，如果能给他们判个缓刑，就已经是十分成功的了。没错！因为公安人员、公诉人、法官都要看到本案有巨大的社会影响，有那么多的人，甚至是老人的钱冒着可能无法收回的风险。对于我们党来说，稳定就是重中之重。但是，难道对于本案所做的有罪判决，意味着什么，就不应当被关注到吗？！在建设有中国特色社会主义摸着石头过河的今天，我们没有经验可以借鉴，允许跌倒，允许摔跤，一个国家的过错，我们尚且可以体谅，可以包容，为什么对于本案并没有任何过错的被告人，我们就非要将他们绳之以法呢？！如果，这群勤劳工作，自给自足的普通劳动者被判处刑罚，那么受影响的，则远远不止这30几个家庭，百十来号人，甚至他们周围的人，甚至所有了解本案案情的人……。我们国家的法治，习近平主席自上任以来一直在倡导的法治，广东省积极推进的一村（居）一法律顾问、一县（区）一法律顾问室，所有旨在教晓群众知法守法用法的普法计划，让政府官员懂法遵法执法守法依法行政的努力，都将为此付出高昂的代价。受到伤害的还远远不止这些，这些因为勤劳工作而被判刑的被告人们，我们还是否有资格要求他们继续遵纪守法？有罪判决，如何让他们面对未来的价值选择？他们的人生观，世界观均将改变，可能会受到影响的，还有生活在他们周围的人们。一纸有罪判决，也将会毁掉人大代表在人民群众中的信任，那么，在社会信任本就缺失的今天，我们还可以信任谁呢？还有什么是可以安全信任的呢？！信任是错吗？！信任有罪吗？！短暂的稳定，必须要以未来长期社会信任的缺失，为社会增加更多的不稳定因素来换取吗？为什么我们不可以以严惩罪魁祸首，全力以山东博发油脂公司财产拍卖挽回被害人损失这样简单而直接的方式，来平息不稳定的风险呢？

最后，我仅以一名法律人学习法律的初衷，以与众多法律人选择法律、选择献身正义事业的激情与热情，恳请合议庭，对本案30多名被告人、对许海华，综合其实际案情，酌情做出无罪判决。

拜谢。

此致

广州市越秀区人民法院

辩护人：陈一天律师

2016年3月17日

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