来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-11-01
贾慧平：广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案律师暨职务犯罪辩护与研究中心首席律师
本文是笔者对虚开增值税专用发票罪进行有效辩护研究的系列文章之一，具体是对以介绍他人虚开增值税专用发票之介绍行为应具备何种内容与标准而入罪的研究心得。
笔者经过检索中国刑法条文，以介绍行为作为犯罪构成要件的罪名仅有三个：第205条的介绍他人虚开增值税专用发票罪、第359条的介绍他人卖淫罪、第392条的介绍贿赂罪，同时对中国著名刑法学者陈兴良教授、张明楷教授、周光权教授的著作进行了检索，也未找到学者们对作为犯罪构成要件的“介绍”行为进行深入研究的相关文章;然而，在当前被控的虚开增值税专用发票罪案中，以介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为入罪的刑事案件并不在少数。笔者认为，只有真正彻底地了解“介绍他人虚开”中的“介绍”的法律含义，才能对此类介绍他人虚开增值税专用发票罪的案件进行有效辩护，才能在对个案的辩护中推动中国虚开增值税专用发票罪的立法进步。
一、介绍为他人虚开增值税专用发票罪中介绍行为的实质性解释问题。
中国刑法第205条第3项规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
由现行法律规定可见，介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为应当构成虚开增值税专用发票罪，但对于以介绍行为入罪的介绍行为应达到何种程度与标准，直到现在为止却没有专门的立法、司法以及学理解释。
根据刑法第205条的规定，对于虚开增值税专用发票犯罪，如果虚开增值税专用发票的数额巨大或者有其他特别严重情节的，可以判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，由以上的量刑规定检讨，现行刑法并未考虑介绍行为应当属于共同犯罪的帮助犯的情节，对以介绍人的介绍行为入罪的虚开增值税专用发票罪案件，司法机关一旦对介绍人的介绍行为发生认定错误，对介绍人的刑事处罚将非常严重。
刑法适用贯彻的是罪刑法定原则，而罪刑法定原则的实质即是对刑法条文进行正确解释。对刑法条文的解释不当将会造成适用法律错误，或将不应当追究刑事责任的行为人追究刑事责任，或放纵了应当追究刑事责任的行为人，因此，对刑法条文的解释不当必会对罪刑法定原则造成损害。
笔者本人总结执业24年来对相关涉税案件的辩护经验后认为，本着罪刑法定的基本原则，“介绍他人虚开增值 税专用发票”中的“介绍”应做实质性解释，此处的“介绍他人虚开增值税专用发票”的“介绍”与现实生活中常用的“介绍”应当具有本质区别。
何为实质性解释?根据张明楷教授的解释，实质性解释即是针对犯罪构成要件所进行的解释。张明楷教授认为，实质性解释应当包括三个方面的内容：第一，实质性解释应当以法条的保护法益为指导;第二，必须将符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外;第三，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的基础上，对刑法用语作扩大解释。因此笔者认为，以介绍他人虚开增值税专用发票罪中的介绍行为应当作虽符合构成要件的字面含义，但实质上不具有可罚性的将其排除于构成要件之外的实质性解释。
笔者在经过研判最高法院裁判文书网上公开的十起以介绍他人虚开增值税专用发票行为入罪的案例以及本着实质化解释的原则后认为，介绍他人虚开增值税专用发票罪的介绍应当指的是介绍人在虚开增值税专用发票罪的行为人(以下简称虚开方)与需要虚开的增值税专用发票的行为人(以下简称需票方)之间进行引见、沟通、撮合、最终促使双方虚开增值税专用发票的行为得以实现的违法且应受刑罚处罚的行为。
鉴于对介绍他人虚开增值税专用发票的入罪的介绍行为进行实质性解释的必要，应当对于介绍人的介绍行为进行具体解析。一般情况之下，介绍他人虚开增值税专用发票的行为表现为两种形式：第一种形式为介绍人接受虚开方委托的形式。此种行为的模式一般是：介绍人接受虚开方的委托，物色需票方，向需票方提供虚开的增值税专用发票的具体信息，向虚开方引荐需票方，向需票方转交虚开的增值税专用发票，向虚开方索要中介费;第二种形式是介绍人接受需票方委托的形式。此种行为的模式一般是：介绍人接受需票方的委托，物色虚开方，向需票方提供虚开方的信息，向虚票方引荐虚开方，向需票方转交虚开的增值税专用发票，向需票方索要中介费。
对于介绍他人虚开增值税专用发票的介绍人，必须主观上明知其行为相对独立于虚开方与需票方，其行为服务于双方的认识、沟通、最终撮合由虚开方给需票方开具没有货物购销或没有提供或接受应税劳务的增值税专用发票，否则，介绍人的行为不构成虚开增值税专用发票罪。
由此可以检讨的内容是：第一、对于介绍人介绍他人虚开增值税专用发票从而构成虚开增值税专用发票犯罪，介绍人是否必须全程参与虚开方与需票方共同实施的虚开增值税专用发票行为?笔者认为，答案是肯定的，介绍人以介绍行为获罪的根本事实是介绍人必须全程参与虚开方与需票方的虚开增值税专用发票的行为，否则其根本无法知晓其所介绍的需票方与虚开方是否实施了虚开增值税专用发票。只有这样，才能对介绍人进行主客观一致地定罪，否则，介绍人的介绍行为不构成虚开增值税专用发票罪。第二、介绍他人虚开增值税专用发票，介绍人在介绍双方虚开增值税专用发票之时，主观上必须明知其介绍行为的全部内容，必须向双方清楚明确地交代——其介绍行为即是促成双方虚开增值税专用发票。当然此处的明知不需要介绍人明知虚开方与需票方之间开具增值税专用发票的明确数额，只要求介绍人主观明知并客观告知虚开方与需票方非常明确的虚开增值税专用发票的内容即可，如果介绍人并未向虚开方或需票方如实告知开具增值税专用发票的相关内容，介绍人的介绍行为显然不具有可罚性，其介绍行为不构成虚开增值税专用发票罪。第三、鉴于目前法律对以介绍他人虚开增值税专用发票行为构成虚开增值税专用发票罪的规定相对粗疏，导致司法界对以介绍他人虚开增值税专用发票构成犯罪的定罪量刑往往出现扩大化。辩护律师在对此类虚开增值税专用发票罪的辩护之时，必须对现实生活中普通人的随意介绍行为与构成虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件的介绍行为有所区别，对介绍行为进行实质性解释。
虽然法律没有明确规定，介绍人构成虚开增值税专用发票罪是否以获取报酬为必要条件，但一般情况下，在介绍人明知自己介绍他人虚开增值税专用发票的行为构成犯罪的情况下，继续无偿为他人介绍虚开增值税专用发票，对于一个具有正常逻辑思维的人而言，基本不存在现实的可能性。从笔者检索最高人民法院裁判文书网上的十起介绍他人虚开增值税专用发票罪的案件可见，介绍人均是在利益引诱之下所实施的介绍虚开行为。因此，辩护律师在对以介绍他人虚开增值税专用发票罪进行辩护之时，检讨介绍人是否在介绍他人虚开增值税专用发票过程中获利也是非常很重要的辩点之一。
二、为他人介绍虚开增值税专用发票罪的行为是否成立从犯的问题。
对于为他人介绍虚开增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪案，如果介绍人与虚开方、需票方同案处理，介绍人的行为是否成立从犯，本人认为，介绍人的介绍行为不成立从犯。
中国刑法第25规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第27条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。主从犯是以共同犯罪的成立为前提，但介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为能否认定为从犯并被从轻减轻处罚或免除处罚?考察最高法院裁判文书网上的案例，判决书中无一例将介绍他人虚开增值税专用发票罪的介绍人作为从犯予以认定并进行从轻、减轻或免除处罚。
实际考察介绍他人虚开增值税专用发票的犯罪构成要件，介绍方与虚开方、需票方当属广义的共同犯罪，介绍方当属于帮助犯无疑，但鉴于刑事政策考虑，现行刑法并未认可介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为属于虚开增值税专用发票罪的帮助行为。
从刑法第205条所规定的介绍他人虚开增值税专用发票的规定来看，介绍人的介绍行为属于该介绍行为构成犯罪的构成要件，而非量刑规定。从整个虚开增值税专用发票罪的形成过程来检讨，介绍他人虚开增值税专用发票罪的成立又必须以虚开方虚开增值税专用发票行为的完成为前提，介绍他人虚开增值税专用发票入罪具有相对独立性。因此，应当确定，现行刑法条文将介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为是作为单独的犯罪构成要件的。
相比较介绍贿赂罪、介绍卖淫罪中介绍行为的性质，与介绍他人虚开增值税专用发票罪的介绍行为亦各自存在本质不同。介绍贿赂罪是从共同犯罪中抽取出来的罪名，介绍贿赂罪原本是行贿罪或受贿罪的共同犯罪，依据介绍贿赂的行为单独对介绍行为人的介绍贿赂行为定罪处罚，立法目的显然是出于有效实现严密刑事法网、有效预防腐败的刑事政策考虑。对于介绍卖淫罪而言，介绍人的介绍行为单独构成犯罪，除了刑法第360条所规定的明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫嫖娼的卖淫行为构成犯罪外，单纯的卖淫行为并不构成犯罪。
三、重新定位介绍他人虚开增值税专用发票罪中介绍行为的量刑标准。
基于在刑事司法实践中贯彻罪刑法定与罪刑相适应原则的考虑，目前刑法第205条中关于介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为的定罪与量刑明显存在立法偏差。司法实践中，介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为的量刑往往受虚开方与需票方虚开增值税专用发票的数额影响，数额越大，介绍人的量刑越重。介绍他人实施虚开增值税专用发票犯罪的入罪介绍行为，不管从形式方面还是从实质方面进行理解，一般认为，介绍他人实施犯罪的行为并不直接对犯罪的成立起决定性影响。就介绍他人虚开增值税专用发票罪而言，介绍行为并不是真正的虚开增值税专用发票的正犯，仅仅成立帮助犯。就目前刑法对介绍他人虚开增值税专用发票罪的量刑规定而言，却没有将介绍人认定为帮助犯并予以从轻、减轻或免除处罚，由于现行刑法未对介绍他人虚开增值税专用发票罪的介绍人的量刑进行专门规定，显然在司法实践中必然存在罪刑不相适应的现象。
对于具有同一性质的介绍贿赂罪而言，介绍贿赂罪本身为行贿罪或受贿罪的帮助犯，但现行刑法却将其单独列为一条，并规定对其可以判处三年以下有期徒刑或者拘役的刑事处罚，而不是以行贿罪或受贿罪的同案犯对待，并以行贿罪或受贿罪的数额进行刑事处罚，可见，刑法单独设置介绍贿赂罪具有其刑事政策的考虑。因此，笔者本人认为，出于科学理性的考虑，司法机关对于介绍他人虚开增值税专用发票罪的量刑标准亦应当参考介绍贿赂罪予以重新定位。
综上所述，介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为应当做实质性解释，介绍他人虚开增值税专用发票的介绍行为不成立从犯。在司法实践中，辩护律师应当通过自己的有效辩护，最大限度地维护虚开增值税专用发票罪之当事人的合法权益，逐步推动中国虚开增值税专用发票罪的立法进程，进一步完善罪刑相适应的介绍他人虚开增值税专用发票罪的刑事制度。
二0一七年十一月一日于广东广强律师事务所