优秀的辩护词从哪里来？

优秀的辩护词从哪里来？

——从陈一天律师《山东博发油脂有限公司非法吸收公众存款罪从犯无罪辩护词》谈起

作者 | 余安平律师

单位 | 广东卓凡（仲恺）律师事务所

摘要：辩护词是庭审结束后辩护律师向法庭系统陈述辩护意见的刑事司法文书，这就需要针对公诉人观点特别是庭审焦点展开论述，说服法庭接受辩护人意见。

关键词：规范性 专业性 针对性 陈一天律师

辩护词是庭审结束后，辩护律师向法庭系统陈述辩护意见的刑事司法文书。专业的辩护词是辩护律师根据庭审情况，向法庭全面阐释被告人罪与非罪、本罪与它罪、罪重与罪轻意见的司法文书，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》，法院“应当在裁判文书中写明律师依法提出的辩护、代理意见，以及是否采纳的情况，并说明理由”。在司法实践中，律师的辩护词甚至是法院完成刑事判决必不可少的文件，与起诉书、庭审笔录一起成为刑事判决的重要依据。辩护词不仅仅是辩护律师庭审发言的归纳与总结，也是辩护律师向法庭提交全部材料与庭审发言的补充和完善。专业辩护词体现的是辩护律师的专业素养，这就需要体现其规范性、专业性、针对性。本文结合最近备受关注的陈一天律师《山东博发油脂有限公司非法吸收公众存款罪从犯无罪辩护词》，谈谈优秀的辩护词从哪里来。

一、辩护词的规范性

辩护词是刑事辩护律师与法庭书面沟通的重要形式，这也就要求辩护词体现刑事司法文书的规范性。辩护词的提交主体是辩护人，辩护人系律师事务所根据被告人及其家属的委托为被告人提供辩护的。在撰写辩护词时，应该列明受委托单位即辩护人所在律师事务所名称，毕竟律师不是公民代理人。陈一天律师《山东博发油脂有限公司非法吸收公众存款罪从犯无罪辩护词》通篇都没有列明所在单位，忽视了刑事代理合同是以律师事务所名义签署而不是以律师个人名义签署。

辩护词是在庭审结束后提交，当然也有律师在开庭时提交给书记员记录参考，庭审结束后以补充辩护词形式再次提交，但都是发生在刑事审判阶段。刑事审判阶段，侦查阶段、审查起诉阶段的“犯罪嫌疑人”改称“被告人”。陈一天律师的辩护词中将其称为“被告”，显然混淆了刑事案件与民事案件、行政案件的区别，“被告”系民事诉讼与行政诉讼中被诉当事人的称谓。

辩护词是庭审结束后，辩护人向法庭提交陈述辩护意见的刑事司法文书。这就要求辩护人在辩护词中列明接受了委托、会见了被告人、阅卷、参加庭审等事项，以表明自己不仅拥有提交辩护词的权限，而且完成了相应的辩护工作，结合庭审情况提出意见或建议。陈一天律师的辩护词仅仅一句“接受委托”、“经过这两天的庭审”带过，缺乏完整性与规范性。

辩护词是提交给法庭的刑事司法文书，这就需要在辩护词中列明公诉人的意见，然后提出自己的意见进行辩驳或解释，最后建议法庭如何判决。陈一天律师的辩护词没有列明公诉人观点与材料，仅仅是列明“五个疑问”，这不是规范的辩护词而应该是普通的意见书。

此外，陈一天律师的辩护词较多使用口语而不是“法言法语”，例如“我心中一直特别纠结”、“ 把我心中的疑问说出来，与在座各位商榷”、“ 可是我一直在想，他们究竟错在哪里了呢？”、“我仅以一名法律人学习法律的初衷，以与众多法律人选择法律、选择献身正义事业的激情与热情，恳请合议庭”。这样口语化的文字，更多是私人信件而不是严肃的司法文书，缺乏规范用语很容易被忽视辩护人的律师身份。律师在辩护词中需要的是严谨、严肃、精准，而不是热情洋溢甚至煽情。

二、辩护词的专业性

辩护词是专业司法文书，这就需要以“专业性”作为主要撰写方向。刑事案件的正常模式是检察院代表国家提起公诉或自诉人及其代理人提起自诉，辩护人则是代表被告人进行辩护。或者说辩护律师是“防御者”——“最好的防御是进攻”，辩护人需要寻找起诉书中的逻辑漏洞进行“截击”，特别是无罪辩护方面，需要积极主动而不是消极被动。

辩护人的“截击”分为无罪辩护的“截击”与轻罪辩护的“截击”两大类。其中无罪辩护的“截击”通常有四种情况。第一是公诉人或自诉人取证程序错误，该证据属于非法证据或不规范证据，建议法庭不予采纳；第二是公诉人或自诉人提交的证据在真实性、合法性或关键性、充分性上存在疏漏，不能证明其指控的观点；第三是公诉人或自诉人的指控没有法律依据，不符合“罪刑法定原则”；第四是该行为明显轻微应该适用较轻的《治安管理处罚法》而不是更严厉的《刑法》。本律师曾代理一桩深圳市罗湖区人民法院审理的“（冒充警察）招摇撞骗”案件，认为被告人仅仅实施了一次（冒充警察）招摇撞骗，没有情节严重的情由，应该适用《治安管理处罚法》而不是《刑法》，否则《治安管理处罚法》就失去立法必要。法院采纳了律师辩护意见，认为不构成（冒充警察）招摇撞骗罪。但为了避免司法尴尬，该法院以被告人携带伪造的警官证，按照伪造国家机关公文印章证件罪判处七个月有期徒刑。

辩护人轻罪辩护就需要结合起诉书进行“防御”。轻罪辩护通常都是按照《人民法院量刑指导意见》与各省市自治区的“实施细则”来完成，它罪辩护比本罪辩护多一个“定罪”辩护环节，其他与本罪辩护一致。本罪辩护则需要从认罪但有从轻或减轻情节、其罪难容但其情可悯、可以从轻判决等方面展开。只要与“量刑指导意见”与“实施细则”中列明可以从轻或减轻处罚的内容有关联，都应该是辩护人轻罪辩护的辩点。

必要时，辩护人应该提交相类似的无罪判决或轻罪判决司法文书给法庭作为参考，尤其是上级法院的刑事判决书对刑事审判影响力很大。辩护人此时应该扮演“法官助手”或“法官顾问”的角色，帮助他们收集材料提供法律规定与经典案例，一旦获得法官“欣然接受”，有效辩护也就水到渠成。

三、辩护词的针对性

辩护词不在乎“长短”而在乎“有效”，而且需要“针对性”，所谓“有的放矢”。辩护词针对的应该是庭审中没有而解决的问题——只要没有出现在起诉书上或者公诉人、自诉人已经当庭接受的情由，辩护词都无需理会。辩护词针对的是庭审中没有解决的问题，辩护人进行庭审意见的补充与完善，其目的在说服法庭采纳辩护人意见。

辩护词的针对性，直奔“本案焦点”。庭审中主审法官或审判长往往会提出“本案焦点”是哪几项，辩护人也可以补充。经过庭审的举证与质证，形成了几项“焦点”，要么是程序规范问题，要么是事实认定问题，要么是法律适用问题。

“程序错误”的，例如讯问未成年人没有成年人在场，重大案件或特殊案件没有全程录音录像，没有当场固定证据，这就需要在辩护词中围绕“程序辩护”详细展开。“事实不清”，这就需要针对鉴定结论、勘查笔录、证人证言、被告人供述做出可能存在与客观事实符合或者存在前后矛盾的内容，一一加以怀疑甚至否弃。“事实不清”的证据辩护是刑事辩护的“重头戏”，否定了证据也就否定了指控，尤其是针对无罪辩护。“法律适用”辩论是法律、法律解释与司法解释与本案的直接关联问题。是否违反罪刑法定原则，是否违反量刑指导意见，辩护人需要有针对性的在辩护词中列明，做好法官的“助手”与“顾问”。

陈一天律师的辩护词之所以说“欠妥”，根本原因就是没有紧扣“非法吸收公众存款罪从犯无罪”的中心主题，没有根据“本案焦点”展开论述，而是用主要篇幅论述“故意犯罪”、“过失犯罪”、“共同犯罪”这些理论性内容来代替对具体案情的分析总结。虽然陈一天律师行文如流水，颇具感染力，但脱离“本案焦点”来辩护，显然难以实现辩护目的。

刑事辩护词是辩护律师提交给法院，具有规范性、专业性、针对性的司法文书，需要规范用语、专业解析、针对焦点。一篇优秀的辩护词，体现的是辩护人以法律专业人士身份提出的定罪量刑意见，它既是为被告人辩护，也为了帮助法院查明事实、正确适用法律。刑事辩护律师是中国司法公平正义的谏官，辩护词体现的是他们对法律原则的坚守，他们的“直言忠谏”与公诉人、自诉人一起推动司法审判的健康发展，“兼听则明偏信则暗”。

附：

山东博发油脂有限公司非法吸收公众存款罪从犯无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员、公诉人：

本律师接受被告人许海华的委托，担任许海华涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护人。经过这两天的审理，我心中一直特别纠结，我首先声明，以下的辩护意见丝毫无意挑战各位的权威，只是站在法律共同体的角度，把我心中的疑问说出来，与在座各位商榷。我只有五个方面的疑问：

一、关于犯罪故意。

西方有位法学家说过：“当违法所带来的利益，超过守法所带来利益的100%时，就有人铤而走险了。”而本案中在座的各位被告，均是通过正规的招工程序投送简历、经过面试、筛选而进入山东博发油脂广东（广州）分公司工作的。他们所领取的是微薄的工资，他们是生活在社会最底层的普通劳动者，他们所期待的，是以自己的双手，付出劳动获取报酬，以维持自己及家人最基本的生活需求。他们没有获取高额利润，他们无意侵犯他人的财产权利，没有贪利的犯罪故意，更没有扰乱金融管理秩序的犯罪故意。根据我国《刑法》第十四条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。犯罪故意，要求必须是明知，而且是积极追求或者放任发生。而任何心智正常的人，都不可能会为那每个月两三千块钱的微薄工资而去铤而走险，故意触犯法律，这个不值得。且根据公诉人所提供的全部证据，没有任何一项证据能够清晰无误的证明在座各位被告是存在这样一种明知的犯罪故意的。仅凭公安机关在立案阶段向山东省银监会发出的《关于协助对经营行为进行性质认定的函》我们就可以得出结论，即便是公安机关这样的专业犯罪侦查机构都无法准确判断，山东博发所实施的借贷行为确定无疑的就是非法吸收公众存款罪的犯罪行为，我们却何以要求这些仅仅以“派发传单、带领客户来公司”这样简单劳动来换取基本生活费用的被告人们，能够准确判断这是犯罪行为呢？！我们无法想象，如果这些被告人们都是法律专业的毕业生，会去从事派发传单这样的简单劳动！我们也无法期待，这些只会简单劳动的被告人们，能够做出超越公安机关的专业判断——“行为已经涉嫌犯罪”！这个已经远远超出了合理的期待范围，他们能够做出这样判断的可能性，是零！但是，他们今天却都坐在了被告席上，并且，要因为自己的踏实劳动，付出代价，接受法律的制裁。

二、关于过失犯罪。

根据我国《刑法》第十五条的规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而在本案中，在座的被告人并没有在明知犯罪行为的前提下，积极或者放任犯罪结果的发生，他们的故意只是按公司的要求实施派发传单，向他人介绍公司，积极争取客户来公司的行为，即便是签署民间借贷合同在他们看来也都是国家政策鼓励的合法的民间金融行为，很多被告甚至认为这是送给亲友的高回报理财机会。对于犯罪行为的发生，他们的主观上最多只能算作是存在过失，甚至连过失都不存在。而非法吸收公众存款罪，要求必须是故意犯罪，没有犯罪故意，即便是犯罪过失也不可能构成本罪。

三、关于共同犯罪。

根据我国《刑法》的规定，结合基本的法学理论，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，犯罪故意不同，甚至是过失均不可能构成共同犯罪。直至今天的刑法学课本上，仍旧沿用着一个典型案例，就是说“甲乙二人相约盗窃，甲望风，已进入房间后，发现女主人正在熟睡，便实施了强奸的行为，而甲乙只能在盗窃的范围内构成共犯。”难道甲在望风时就必须预见到“女主人在熟睡”，“甲会实施强奸行为”吗？如果这样要求，则是相当的不可思议了。在本案中即如是，对于一群连何谓“非法吸收公众存款罪”都不知道的被告来说，何以要求他们可以准确判断，或者预见这个派发传单、约客户回公司的行为会构成犯罪呢？！而且，何以判断他们的明知呢？！法律已经明确规定二人以上过失犯罪不以共同犯罪论处。因此，他们不可能存在与郭书安构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪故意。

四、关于过错。

今天在座的被告人，大多都已经表示痛改前非，积极悔过，道歉，认错了。可是我一直在想，他们究竟错在哪里了呢？相信一个已经法律规定程序，合法设立的、且已存续运作了数年的，庞大的山东博发油脂公司合法，这个有错吗？！相信一个人大代表所说的话，所做的承诺，这个有错吗？！还是相信勤劳守法，用自己的劳动与汗水换取报酬，维持简单的生活有错呢？！山东博发油脂公司，已建立数年，具备庞大的规模，而且其董事长郭书安是当地的人大代表。人大代表在面对国家时，是代表人民利益的；人大代表在面对群众时，是代表国家权力机关的。难道信任国家、信任国家权力机关、信任代表人民群众利益的人大代表有错吗？！客观的说，在本案中，对已被剥夺人身自由近一年的30余名被告而言，他们触犯法律，就是因为他们对国家、对法律、对公正的信任，就是因为他们相信，朴实的生活，勤劳的工作是合理合法的，这个才是他们今天坐到被告席上的根本因由，也是他们在本案中最大的过错！难道这个真是过错吗？！

五、关于社会影响。

我早已经与我的委托人许海华说过了，这个案件，因为他们已经被关了那么久，在中国现有的体制下，不可能判决他们无罪，如果能给他们判个缓刑，就已经是十分成功的了。没错！因为公安人员、公诉人、法官都要看到本案有巨大的社会影响，有那么多的人，甚至是老人的钱冒着可能无法收回的风险。对于我们党来说，稳定就是重中之重。但是，难道对于本案所做的有罪判决，意味着什么，就不应当被关注到吗？！在建设有中国特色社会主义摸着石头过河的今天，我们没有经验可以借鉴，允许跌倒，允许摔跤，一个国家的过错，我们尚且可以体谅，可以包容，为什么对于本案并没有任何过错的被告人，我们就非要将他们绳之以法呢？！如果，这群勤劳工作，自给自足的普通劳动者被判处刑罚，那么受影响的，则远远不止这30几个家庭，百十来号人，甚至他们周围的人，甚至所有了解本案案情的人……。我们国家的法治，习近平主席自上任以来一直在倡导的法治，广东省积极推进的一村（居）一法律顾问、一县（区）一法律顾问室，所有旨在教晓群众知法守法用法的普法计划，让政府官员懂法遵法执法守法依法行政的努力，都将为此付出高昂的代价。受到伤害的还远远不止这些，这些因为勤劳工作而被判刑的被告人们，我们还是否有资格要求他们继续遵纪守法？有罪判决，如何让他们面对未来的价值选择？他们的人生观，世界观均将改变，可能会受到影响的，还有生活在他们周围的人们。一纸有罪判决，也将会毁掉人大代表在人民群众中的信任，那么，在社会信任本就缺失的今天，我们还可以信任谁呢？还有什么是可以安全信任的呢？！信任是错吗？！信任有罪吗？！短暂的稳定，必须要以未来长期社会信任的缺失，为社会增加更多的不稳定因素来换取吗？为什么我们不可以以严惩罪魁祸首，全力以山东博发油脂公司财产拍卖挽回被害人损失这样简单而直接的方式，来平息不稳定的风险呢？

最后，我仅以一名法律人学习法律的初衷，以与众多法律人选择法律、选择献身正义事业的激情与热情，恳请合议庭，对本案30多名被告人、对许海华，综合其实际案情，酌情做出无罪判决。

拜谢。

此致

广州市越秀区人民法院

辩护人：陈一天律师

2016年3月17日

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