一种常见但少有研究的实务难题：个人借款合同 vs 公司非法集资

一、先看一个场景

假设有家公司叫A公司，主营业务是通过发行理财产品向社会不特定公众吸收资金，承诺保本付息，借新还旧。这些理财客户签订的是公司格式化的《定向委托投资协议》或《理财合同》，钱打进公司对公账户，他们对A公司构成非法吸收公众存款罪，没有争议。

但有一种特殊情况：

老板张三有个老客户李四。张三向李四推荐公司的理财产品时，李四表示："理财协议我不签，但我可以借钱给你个人。如果你张三个人愿意跟我签借款合同，钱我可以出，利息照付。"张三答应了，以个人名义签了借款合同，钱也进了张三的个人账户。张三随后把这笔钱用在了A公司的票据贴现业务上。后来公司暴雷，全案被定性为非法吸收公众存款罪。

问题：张三跟李四签的这笔个人借款，要不要算到A公司非法集资的犯罪数额里？

二、两种完全不同的资金，不能混为一谈

要回答这个问题，首先要看清楚：李四出借这笔钱的方式，和A公司普通理财客户的投资方式，是两码事。

（一）集资方式不同：金融投资 vs 民间借贷

A公司的理财客户参与的是什么行为？是"金融投资行为"——他们签订的是理财协议，购买的是A公司发行的理财产品，本质上是把自己的资金委托给A公司进行投资管理，期望获得约定的收益回报。这种行为的法律性质，是非法吸收公众存款罪所规制的对象。

而李四把钱借给张三个人，是什么行为？是"民间借贷行为"——他们之间签的是借款合同，约定的是借款金额、利率、期限，本质上是朋友之间的资金拆借。

这种行为的法律性质，是民法上的民间借贷关系，由《民法典》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来调整。

两者虽然都涉及"资金流转"，但法律属性完全不同。一个属于金融投资领域，一个属于民间借贷领域，不能因为"钱最终都到了A公司手里"，就把两种不同性质的行为混为一谈。

（二）一个简单类比：房贷车贷

打个比方：张三的公司A涉及非法集资，但张三个人向银行贷款买了房、买了车，这笔房贷车贷能算进A公司的非法集资犯罪数额吗？显然不能。

为什么？因为房贷车贷是张三和银行之间建立的借贷关系，有明确的借款合同、抵押担保、约定的利率和还款计划，这是一笔独立的、合法的金融借贷。即便张三把房贷的钱拿出来补贴公司经营，这笔钱的性质也不会因此变成"非法集资款"。

同样的道理，张三找李四借的钱，是建立在个人借款合同基础上的民间借贷，跟A公司面向公众发理财产品的非法集资行为，是两种完全不同性质的法律关系。不能因为两笔钱都流向了A公司，就混在一起算账。

三、具体来说，四个本质区别

区别一：出借人的目的不同——"投资"还是"借贷"

A公司的理财客户，他们的目的是"投资"——他们购买理财产品，期望获得投资收益，承受的是投资风险。他们签的是格式化的理财合同，合同名头是"委托投资""定向投资"等。

而李四的目的是"借贷"——他把钱借给张三，约定利息，到期收回本息，承受的是张三个人的信用风险。他签的是个人借款合同，合同名头是"借款合同""借条"等。

两者的意思表示完全不同。刑法要尊重当事人之间的真实意思表示，不能因为"钱去了同一个地方"就强行改变合同的性质。

区别二：集资对象不同——"不特定公众"还是"特定个人"

A公司的集资对象是"社会不特定公众"——通过公开宣传、老带新等方式，向不认识的人募集资金。而张三的借款对象是李四这个具体的、特定的人。根据最高法司法解释（法释〔2022〕5号）第一条第二款，"未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款"。

区别三：信赖基础不同——"信公司"还是"信个人"

这一点前面已经详细论述过，不再重复。简单说：理财客户信的是A公司的品牌和实力，李四信的是张三个人的人品和信用。两种信赖基础的来源不同，法律后果也不同。

区别四：资金路径不同——"进公户归集"还是"进个人账户"

理财客户的钱打进A公司对公账户，与其他客户的资金混在一起，形成资金池，由公司统一调配。而李四的钱打进张三的个人账户，没有进入A公司的资金池，资金路径清晰可追溯。

四、司法解释的规定跟我们讨论的情况不是一回事

这里需要专门讨论一个对辩护方不利的条款。

根据2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条的规定："向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。"

法释〔2022〕5号（修订后的非法集资司法解释）在第六条中延续了这一精神，规定："非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。"同时，"向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计算。"

表面上看，这一规定似乎主张：只要公司同时面向社会集资和向特定关系人集资，特定关系人的资金也要算进来。

但请注意：这一规定的前提是"吸收资金"的行为方式相同。也就是说，如果公司以同样的方式、同样的合同、同样的承诺，既向社会公众吸收资金，也向亲友吸收资金，那么亲友的钱也要计入。因为在这种情况下，公司对亲友和公众做的是同一套东西，区别只在于出借人是谁。

而我们讨论的情况完全不同——集资方式不一样。

A公司向公众集资的方式是"发行理财产品"——签理财协议、进公司公户、保本付息、借新还旧。这是典型的非法吸收公众存款行为。

而张三个人向李四借款的方式是"个人借贷"——签借款合同、进个人账户、约定期限利率、一对一私聊。这是典型的民间借贷行为。

两者的集资方式天差地别，不能因为"钱最终都给了A公司"，就把两种不同性质的行为硬塞进同一条法律规定里。

司法解释那个条款处理的是"同一集资行为的不同对象"问题，而我们讨论的是"两种完全不同的法律关系"问题。前者可以适用"一并计算"原则，后者应当分开评价。

五、这笔钱不应该算进犯罪数额

李四不是"受害人"

非法吸收公众存款罪的受害人是那些"以为自己在买理财产品"的老百姓。而李四从一开始就没想买理财产品，他要的是张三个人的借款合同。他的法律关系是和张三之间的借贷关系，不是和A公司之间的投资关系。如果张三不还钱，李四应该去法院起诉张三民事违约，而不是说自己被"非法集资"了。

信赖基础是张三这个人，不是A公司

李四要求张三个人签借款合同这个行为本身，就证明了他信的是张三。如果李四真的信的是A公司，直接签公司理财协议就好了。他拒绝签理财协议、要求签个人借款合同，这个动作本身就是最有力的证据——证明他的意思是"借给张三"，不是"投资A公司"。

如果不拆分，会把民间借贷，私募投资，消费返利等等非法集资模式混同

六、反对观点会有哪些？

反驳一："钱都用到公司了，当然算公司集资"

而实际上，按这个逻辑，张三找银行借的房贷车贷，如果也用到公司了，是不是也要算进非法集资数额？显然不合理。资金的事后用途不能改变借贷关系的事前定性。

张三找李四借钱时建立的是个人借贷关系，拿到钱后怎么用是他的自由。不能因为资金最终流向了公司，就把个人借贷"转化"成公司集资。

反驳二："司法解释规定向亲友集资也要计入"

回应：司法解释说的是"以同样的集资方式，同时向不特定对象和亲友集资"的情形。我们讨论的是"不同的集资方式"——公司是发行理财产品，个人是民间借贷。集资方式不同，法律关系的性质就不同，不能混用同一条规定。

反驳三："实质重于形式"

回应：实质重于形式的前提是有证据证明形式是假的。如果检察院主张张三和李四的借款合同是"马甲"，就得拿出证据证明李四明知资金是给公司的、张三只是代收。拿不出证据，就应当尊重白纸黑字的借款合同。

七、写在最后

回到开头的问题：张三找李四借的钱，要不要算进A公司的犯罪数额？

不算。

因为张三和李四之间建立的是民间借贷关系——签的是借款合同，走的是个人账户，信的是张三这个人。这和A公司面向不特定公众发行理财产品的非法集资行为，完全是两码事。

这就好比：A公司涉嫌非法集资，但张三向银行借的房贷车贷不能算进来一样——借贷的方式不同、法律关系不同、适用的法律不同，强行混在一起算账，既不符合法律规定，也不符合基本常识。

把该算的算清楚，把不该算的剔出去，这才是真正的"精准打击"。

附注

本文讨论的场景基于一起真实案件的辩护实践。文中"张三""李四""A公司"均为化名。核心法律依据包括：刑法第176条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）、两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）等。

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