挂靠第十讲：将挂靠与代理进行对比，可以深入了解何为挂靠

如果想要深入了解挂靠，将民法中的代理与挂靠进行对比，说不定会有一些发现。

一、直接代理与挂靠的对比

直接代理是指，代理人以被代理人（本人）名义，代被代理人实施民事法律行为，所产生的法律效果直接归属于被代理人的制度，即代理人是被代理人手足之延长。

譬如，甲公司需要购进一批原材料，于是出具授权书给乙，乙以甲公司的名义与丙公司签订买卖合同，购进原材料，丙公司将货物运至甲公司指定的地点，甲公司通过公账把货款打到丙公司的公账。

1.挂靠的定义。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规（2019）1号】第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”

国家税务总局货物和劳务税司编写的《全面推开营业税改增值税试点政策培训参考材料》（2016.04）第6页，对挂靠也有过定义：“挂靠经营，是指企业、合伙组织等与另一个经营主体达成依附协议，挂靠方通常以被挂靠方的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。”

2.挂靠的法律效果。

国家税务总局办公厅公告的《关于<国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告>的解读》明确规定：“如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形。”

最高人民法院颁布的《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》规定：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

根据上述规定，存在挂靠关系的，法律认为是被挂靠方在销售货物，被挂靠方是开具增值税专用发票的义务人。

譬如，a是一个个体户，想要销售一批货物给b公司，但没法开具13个点的增值税专用发票给b公司，于是挂靠在一般纳税人c公司名下，以c公司名义与b公司签订买卖合同，以c公司名义把货物交付货物给b公司，以c公司名义开具增值税专用发票给b公司。c公司收到货款后，扣掉开票费，余款打给a。

将挂靠与直接代理进行对比：

1.直接代理是以“被代理人名义”，譬如在第一个例子中，是以甲公司名义购买货物；挂靠是以“其他有资质的施工单位的名义”、“以被挂靠方的名义”，譬如在第二个例子中，是以c公司名义购买货物。直接代理与挂靠在表现形式上是一样的。

2.直接代理是“所产生的法律效果直接归属于被代理人”，譬如在第一个例子中，货物的所有权人是甲公司；挂靠是“被挂靠方在销售货物，被挂靠方是开具增值税专用发票的义务人”，譬如在第二个例子中，货物的所有权人是c公司。直接代理与挂靠在法律效果上也是一样的，即挂靠的法律效果也是直接归属于被挂靠方。

二、间接代理与挂靠的对比

间接代理是指，代理人以自己的名义实施民事法律行为，所产生的法律效果间接归属于被代理人，譬如行纪合同关系、民法典925条规定的交易相对人不知道存在代理关系的隐名委托。

譬如，张三得知其朋友李四要去香港旅游，于是打了一笔钱给李四，委托李四代为购买一批高档化妆品回来。李四在店里以自己的名义购买了一批化妆品，回到内地后，交给张三。

将间接代理跟挂靠进行对比：

1.间接代理是“以自己的名义实施民事法律行为”，譬如第三个例子中的李四是以自己的名义购买化妆品，不是以张三名义购买化妆品；挂靠是“其他有资质的施工单位的名义”、“以被挂靠方的名义”，譬如在第二个例子中，是以c公司名义购买货物。

2.间接代理的法律效果间接归属于被代理人，挂靠的法律效果是间接归于挂靠方。所谓的“间接归属”是指法律效果先归属于代理人，再根据代理人与本人之间的内部约定，将该法律效果移转于本人，譬如在第三个例子中，化妆品店是先把化妆品卖给李四，李四在转交给张三。挂靠的法律效果也是间接归属于挂靠方，譬如在第二个例子中，c公司收到货款后，扣掉了开票费，余款要转交给a。

三、总结

1.挂靠具有直接代理的外观，又具有间接代理代理的效果。

2.借用代理制度的术语进行描述，挂靠是以本人或者说被代理人名义进行交易，挂靠的法律效果直接归属于本人（被代理人），间接归属于代理人。

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