为什么说非法集资案中，“非法性”是最容易被公诉机关证明的？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

倪菁华，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

（如需转载，须获得作者曾杰律师本人许可）

导语：

非法性，是一个迷惑很多人的问题。而非法性的证明，实际上是对融资行为的否定，因此只要有面向公众融资的行为，非法性就极容易被判定。但是，如果没有融资行为，而仅仅是中介或者面向不特定公众融资的行为，非法性，则无法成立！

正文：

为什么说非法集资的“非法性”是最容易被证明的？

在非法集资案中，公诉机关如果要指控被告人构成非法吸收公众存款罪，首先要证明的一个问题，就是相关被指控的平台或被告人，符合“非法性”，其次就是证明“公开性”“社会性”和“利诱性”。我们可以去看很多非法集资案的起诉意见书，起诉书以及判决书，办案机关的指控思路基本上就是严格围绕这 4 点来的。

而根据相关司法解释，非法吸收公众存款罪中的“非法性”，是指“未经有关部门许可或借用合法形式募集资金”。这里“未经有关部门的许可”是什么？从宏观意义上讲，就是一种面向公众集资的业务许可。比如说银行，吸收公众存款就是其合法的业务，他就是得到了银行业监督管理部门的许可。公募基金也是一种面向公众集资，也是获得了严格的基金牌照，才能做这项业务。同理，保险期货等等也是如此。这里的公众实际上就是指不特定的对象。还有上市公司IPO，也就是公开发行股票来募资，也是一种针对不特定的公众募资行为。另外还包括像一些公开的慈善基金，都属于一种面向公众集资的行为，开展上面这些业务都需要非常严格的行政审批，说明在我国，面向公众集资是一个受严格管制的行为，这是因为这种面向公众集资的行为，极容易出现投资人和募资人之间资金不对称，信息也不对称，从而发生募资人侵害投资人财产利益的行为。

而私募基金、信托、民间借贷主体等等，其相关募资行为都是非公开的，他们都不具有面向社会不特定的公众进行集资的资格，也不会有什么有关部门会给这些机构相关的业务许可，因此他们天生就符合“非法性”的资质，包括社会中大多数的个体（你我他），都不能面向社会公开集资。

因此证明这类机构和个人的“非法性”，在非法集资案中，往往是最容易的。在有的案件中，公安机关还去当地的银监会证监会发函问询，被告人是否具有合法的资质，回函几乎都是统一的没有，也不可能有。即便融资主体有私募基金的相关登记备案材料，相关民间借贷的主体有营业执照，相关网络借贷中介机构有三证等等，这些说明他们只能从事各自具体的业务和行为时的合法性，而不代表他们具有面向公众募资的合法性。

也就是说，一家机构如果要被指控符合“非法吸收公众存款的非法性条件”，前提是真正做了这项未经许可的业务，如果一家P2P机构，没有设置资金池，没有自融，严守了自己的中介定位，那就并不符合“非法性”的要求。

举例：有地方金融部门发放合法金融牌照的P2P，是否符合“非法性”

当然存在争议的问题是，当前，部分省份为了鼓励金融创新，激活民间金融活动，会给当地一些线下的P2P，也就是融资登记中介发放相关牌照，比如山东、浙江、黑龙江等省份，都有持牌的地方性线下P2P存在。

以山东省为例，山东省地方金融管理局根据2016年《山东省民间融资机构监督管理办法》，向当地一些借贷中介企业发放《民间融资机构业务许可证》，该业务许可证下的业务范围是：“以信息中介或者信息平台形式，向社会公众提供资金供需信息以及相关资金融通的配套服务。”

该业务范围，本身并不是面向公众公开融资，仅仅是只是提供资金供需信息。也就说，如果一家这类持牌的P2P企业，严守了自己的中介定位，没有资金池和自融行为，就不存在面向公众集资行为，其并非融资主体，融资主体是通过该平台借款的借款人或者企业，此时如果借款人无法还款，该平台就并不符合非法吸收公众存款的“非法性”条件，同时，由于其不是融资主体，通常也不会主动向客户、投资人、出借人承诺保本付息，因此也不符合“利诱性”的条件。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年4月23日，编辑：助理乐吾、沐夏）