民事欺诈与刑事诈骗区别标准之舛误与勘正

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师，金牙大状律师联盟核心成员

一、问题的提出

民事欺诈是指民事合同的一方当事人对他方当事人故意做虚假陈述，或者故意隐瞒事实真相，诱使他方当事人陷于认识错误而作出意思表示。其构成要件如下：一方当事人隐瞒真相或虚假陈述——当事人陷于认识错误——基于认识错误而作出意思表示。

诈骗罪以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。刑法第二百六十六条系普通的诈骗罪，刑法第二百二十四系合同诈骗罪。其他诈骗犯罪类型，如金融诈骗罪中包括（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪），这些特殊诈骗法条与诈骗罪是特殊与一般的关系，主要是诈骗对象、手段存在区别，构成要件的抽象性而言，如出一辙。其诈骗罪构成要件如下：行为人实施欺诈行为——对方产生错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。

从构成要件来看，民事欺诈与刑事诈骗有一定的共性，也存在不同。两者适用的实体法不同，适用的诉讼法也存在不同。权利人受到欺诈或欺骗后，采用哪个程序来维护自己的权利，是最基本与最现实的问题，于是区别两者的文章近几年随处可以见，但是大量的文章并没有厘清这两个概念。错误区分两种不同的行为，势必带来如下恶果：要么将诈骗罪定性为民事欺诈行为，从而放纵了罪犯；要么将民事欺诈行为认定为诈骗罪错误地追究了当事人的刑事责任。

二、民事欺诈与刑事诈骗区别标准之学说与批判

（一）民事欺诈与刑事诈骗区别之学说

1.“非法占有目的”要件说

有很多人认为，民事欺诈在故意的内容上面并不要求行为人具有非法占有目的。与之不同的是，刑事诈骗的主观方面必须是以“非法占有为目的”的直接故意。是否存在“非法占有目的”是目前被认为区别民事欺诈与刑事诈骗影响力最大的一种学说，此观点不仅被很多实务界所认同，甚至有些学术文章中也能看到。

比如浙江高院虞伟华法官文章《如何认定诈骗罪的非法占有目的》一文中，他就认为“诈骗罪与其他采用欺骗手段实施的犯罪及民事欺诈行为的根本区别在于有无非法占有目的”。

2.交易无对价或对价低说

还有学者认为，合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物；而民事欺诈是在签订、履行合同过程中，通过欺诈方法，谋取非法利益。因此，是否无对价占有他人财物，是区分两者之关键。

陈兴良教授在《合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”：定性与处理》一文中认为：合同诈骗罪与民事欺诈的根本区分在于：合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物；而民事欺诈是在签订、履行合同过程中，通过欺诈方法，谋取非法利益。因此，是否无对价占有他人财物，是区分两者之关键 。

也有人说，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。

3.欺诈行为与交付财产因果关系直接说

有观点认为民事合同欺诈的主观方面可以是直接故意也可以是间接故意，故行为人可以通过作为或不作为达到自己的目的，其实质是行为人通过欺诈的手段谋取本不应得的利益，通常行为人会积极的履行合同。刑事诈骗的主观方面是直接故意且以非法占有他人财物为目的，故行为人必须通过作为的方式来实现非法占有他人财物的目的。

这种观点简言之，就是认为民事欺诈是可以直接故意，也可以间接故意，而刑事诈骗，只能是直接故意，不存在间接故意的诈骗行为。

4.欺诈行为要害说

有人认为行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。

相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。

（二）“两头骗”案例与上述学说的矛盾

所谓的“两头骗”案例是指行为人通过第一个行为骗取财物以后，实施第二个欺骗行为，在构成要件上，这两个行为都成立诈骗罪或合同诈骗罪，但是基于期待可能性，或牵连犯等原因，不追究其中一个诈骗行为的刑事责任。陈兴良《合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”：定性与处理》一文中的案例：

曹忠合同诈骗案。2013年1月30日至同年2月27日期间，被告人曹忠在与南通吉欣汽车运输有限公司汽车租赁部、上海爱梦汽车租赁有限公司等汽车租赁公司签订、履行租车合同过程中，以租车自用为名，骗得牌号为苏F8P722丰田凯美瑞、沪J11637别克君越、苏F303BQ广本雅阁、苏FEG433丰田RAV4、沪N91822奥迪A6等汽车5辆，并伪造个人身份及车辆行驶证等资料，将上述车辆质押给倪贵金、杨正辉、苏劲松等人，得款人民币41.9万元，这些钱款被其用于归还个人借款及挥霍。经启东市价格认证中心鉴定，上述5辆汽车合计价值人民币83.3815万元。

本案中法院只是将第一个行为认定为合同诈骗罪，对于第二个行为，法院定性为对骗取汽车的合同诈骗的赃物的非法处置和变现行为，认为对此刑法不再作重复评价。

“两头骗”的案件，两个行为的构成要件均符合诈骗罪或合同诈骗罪，但是刑事责任是追究第一个行为还是追究第二个行为，需要根据具体案情。如上述案例中，假设曹忠在实施第一个诈骗行为时不满14周岁，而在实施第二个行为时年满了14周岁，那么曹忠的两个行为均不构成犯罪吗？当然不是，我们认为完全可以第二个行为来定合同诈骗罪。

陈兴良教授认为：对于“两头骗 ”来说，只有一个欺诈行为构成刑事诈骗，而另一个欺诈行为只是民事欺诈。两个欺诈行为均符合诈骗类罪的一般构成要件，但是基于其他因素其中一个欺诈行为不作为犯罪处理，或者不追究刑事责任，于是就法律性质上发生了变成，成为了民事欺诈，可以通过民事诉讼来维护权利。

“两头骗”的案例完全推翻了民事欺诈与刑事诈骗区别的各种学说标准。比如说“非法占有目的说”与“无对价说”，“两头骗”案例其中一个不作为诈骗罪来处理的行为，转化为民事诈骗，这个行为同样是存在非法占有为目的的，也属于交易无对价的情形，但是这时这个行为就是民事诈骗。以“非法占有目的说”与“无对价说”来区别民事诈骗与刑事诈骗是完全错误的观点，这两种学说不能解释一个完全符合刑事诈骗构成要件的行为，为什么不能定为刑事诈骗，而属于民事欺诈。

（三）其他学说的反驳

至于欺诈行为与交付财产因果关系直接说也不能区别民事诈骗与刑事诈骗，我们认为若第三人欺诈，一方知情后不作出说明时，也可视为诈骗罪。不作为诈骗是指明知对方将要陷入错误或者已经陷人错误，却不告知事实以阻止和消除错误，从而使被害人基于错误处分财物的行为。如出售二手车的车商，明知出售车辆发生过重大事故，未告知或由第三人告知此汽车发生过重大事故的情事，买方以通常二手车的价格买入，此时行为人可成立不作为的诈骗。但若买方向其询问，行为人宣称未发生事故，此时则是作为的诈骗。

关于欺诈行为要害说，无论民事欺诈还是刑事诈骗，在“欺诈”的针对的目标上都应当是财产，民事欺诈更广一些，还可以针对法律关系。就财产而言，民事欺诈与刑事诈骗都是行为人被骗后，产生认识错误，基于认识错误处分财产。所谓行为人所虚构的事实和隐瞒的真相来增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，应当分析这个虚构的事实和隐瞒的真相是不是存在令行为人产生了认识错误而处分财产。如果虚构的事实和隐瞒的真相导致行为人产生认识错误从而处分财产，仍然可以构成民事诈骗或刑事诈骗，如果如果虚构的事实和隐瞒的真相没有导致行为人产生认识错误，但处分财产的，不构成民事欺诈或刑事诈骗。

举个例子，甲与乙是朋友，对对方的财务情况都比较清楚，一天甲想去澳门赌钱，对乙说最近手头有点紧想买个手机借5000元，乙知道甲方还得起这个债，但甲欺骗乙是担心他去赌钱，乙就不借，最后乙借出5000元，甲没买手机，这种情形就不是民事欺诈，也不构成诈骗罪。很简单，甲方欺骗没有导致乙的错误认识，甲担心说去赌钱乙可能不借，但是乙其实什么理由都无所谓，他知道甲还得起这笔钱，所以乙没有错误认识。

但是同样的甲乙，换一种情形就不一定，甲向乙借钱声称买房借20万。甲其实就不想买房，想骗来再说，但乙认为甲还20万的能力是有限的，但考虑买房后还有房产在，将来可以追索本金还是可能的。借到手之后甲没有买房，赌光了，这时就可能构成刑事诈骗了，如果基于牵连犯或期待可能性或者其他可以出罪的规定认为这个行为可以不追究刑事责任，那么就可以转为民事欺诈来维护乙的权利。

综上，希望通过构成要件的方式来区别民事欺诈与刑事诈骗是不可能的。

三、民事欺诈与刑事诈骗的区别

要想从交易成本、差价等方面划定所谓的诈骗罪与民事欺诈的界限，是不现实的。陈兴良《合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”：定性与处理》在一文中认为：

“我国学者在论述合同诈骗罪与民事欺诈的区分时，从主观目的、行为方式、履约能力、履行合同的态度、标的物的处置情况等方面进行了说明，认为在区分合同诈骗罪与民事欺诈的时候，应当结合上述情况，进行综合的分析、比较后再做出判断与认定。这种所谓综合分析方法，看似全面，实则似是而非，并不能为正确地区分合同诈骗罪与民事欺诈提供清晰的标准。”

诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般关系。换之言，民事欺诈与诈骗罪的关系，如同人与男人的关系，财物与汽车的关系。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。

从逻辑上讲，欺诈包括了民事欺诈与刑事诈骗，民事欺诈受民法调整，刑事诈骗受刑法调整。民事欺诈存在一个内容是具有非法占有为目的的民事欺诈，如何区别这两者，我们觉得适用如下思维进行分析：

第一步判断：行为人的行为对他人有无故意虚假陈述，或者故意隐瞒事实真相；

第二步判断：行为人的行为在虚假陈述或隐瞒事实真相时是否同时具有非法占有为目的；

第三步判断：他人有无认识错误，或基于认识错误而作出处分财产的行为，处分财产的金额达到入罪标准，行为人或第三人占有了财物。

第四步判断：这个行为应当追究其刑事责任。比如说两头骗的案例，其中一个欺诈行为基于牵连犯或是期待可能性的问题，不予认定属于犯罪，法院就对该行为不予对其刑法上的非难。

刑事诈骗必须满足上述四步才能属于完整意义上的刑事诈骗，即便满足了前三步，第四步被否决，仍然不属于刑事诈骗，而是民事欺诈。这就是具有非法占有为目的的民事欺诈与刑事诈骗的区别。

四、结论

当然民事欺诈与刑事诈骗还是有一些其他区别，没有非法占有为目的的欺诈也是民事欺诈的内容之一，比如说某甲自称有拆装空调资质（其实没有），乙信以为真聘请甲拆装空调，与甲签字承包协议，甲安排他人拆装空调，乙之后支付费用。现实中现拆装资质的服务与没有拆装资质的服务，其服务费相差不大。所以这种情形不存在非法占有为目的的欺诈，属于民事欺诈。这部分与刑事诈骗的区别就非常大，不至于混淆，此处不再详细阐述。

但是两头骗的案例，从理论上讲其实就是三阶层或是二阶层分析犯罪带来的逻辑结果，正如张明楷所说的犯罪体系的两个支柱：不法与责任。符合构成要件的不法时，未必一定会承担责任或是刑法上的非难。两头骗案例带来的思考有如下两点：

第一，两头骗中其中一个行为完全符合诈骗罪的构成要件，但是基于其他原因，不认定为诈骗罪，是不是一定要转化为民事欺诈？笔者认为，法院如果不处理这部分案件，权利人可以通过民事诉讼向法院提出解除合同，解除合同的理由可以是对方欺诈，一旦以对方欺诈为理由要求解除合同，要求对方返还财产时，其案由一定是合同法上的欺诈，也就是民事欺诈。当然权利人也可以不当得利为由案由要求对方返还财产，但是不当得利的成立基础还是因为对方的欺诈，从而解除合同关系，最后得出返还财产的结论，不返还时财产属于对方占有的不当得利。

第二，两头骗案例的理论延伸。比如基于保管原因的占有他人的财产后，权利人要求返还，行为人欺骗权利人说财物被盗的，行为人相信了之后免除返还义务。第一个行为构成了侵占罪，第二人行为理论上可以构成诈骗罪。学界通说认为在构成侵占罪，后一个欺诈行为不构成犯罪，理由是该行为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的共罚的事后行为，故后一行为不成立诈骗罪。但是张明楷认为与单纯的骗免债务的行为构成诈骗罪相比，对上述行为仅以侵占罪论处，明显不协调……后面的欺诈行为所获得的财产性利益，因而不属于共罚的事后行为，而是包括的一罪，应从一重罪论处。

虽然此案不是两头骗，所骗的对象仅是一人，基于两头骗的理论共通可以分析如下：侵占他人财产后欺诈别人，必须分析别人是否因认识错误而放弃债权。行为人编造财物丢失或被盗窃的，这种情形不可能产生认识错误，很简单权利人可以要求行为人赔偿的，权利人之所以放弃不是认识错误，而是其他因素的放弃，所以张明楷认为从一重属于诈骗罪的观点笔者认为是不恰当的，应是侵占罪。

但是换一种情形就不同，比如行为人在火车站保管夫妻的财物，夫妻去逛街，丈夫来取时，行为人说给了妻子，过后妻子来取时，又说给丈夫，夫妻上了火车后发现都没有取到财物，这时就可涉及诈骗罪。

侵占之后，权利人要求行为人返还，行为人以各种理由欺骗他人而使权利人产生认识错误的，免除债务的，这种情形在实务中很少会发生，为什么？因为行为人基于侵占不返还，在人格上行为人已经处于“无赖”状态，权利人已经不大可能陷入行为人的欺诈。

但是基于盗窃之后而产生的欺诈呢？是构成盗窃罪还是诈骗罪呢？还是从一重？笔者认为可以适用两头骗的理论，仍然是属于盗窃罪。

综上，笔者认为民事欺诈可以分为有非法占有为目的的民事欺诈与没有非法占有为目的的民事欺诈，没有非法占有为目的的民事欺诈与刑事诈骗之间区别较大，不会混淆，而有非法占有为目的的民事欺诈与刑事诈骗之间就存在比较模糊的地段，本文提供的区别思路，只是一个抛砖引玉之说，有待于同仁进一步研究与探讨。

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