律师的回避策略与法院的困境：辽源中院王成忠案审直播评述

作者： 戴剑敏律师

 

有名谚：阳光是最大的反腐剂。庭审直播的确是一件非常好的制度，在公开的意义上甚至超出了裁判文书上网。近日，辽源中院二审王成忠民事枉法裁判罪一案，二审直播视频引发了律师同行的集体刷屏。那些把港剧、美剧中的庭审当成我们法庭庭审的岁月静好婊们，犯罪嫌疑人的家属们，应该好好看看这些庭审直播，这才是我们最真实的庭审。但凡经历过或旁听过刑事审判的，这种“幼稚病”立马消灭。

开庭前

刑事案件，开庭前，你找法官谈案子，法官说有意见法庭上说；开庭了，发问阶段，法官说笔录里没有争议东西别问，你在证据质证环节说；证据质证环节，法官说证据能不能证明控方的事实，不要在证据质证环节说，去辩论环节说；辩论环节来了，法官说，没有太多时间，具体还是交书面意见吧。擦！这几乎是刑事法官的一个套路。

程序问题

程序问题上，律师与法官磕；实体问题上，律师与检察官磕，这就是我们刑事律师的真实写照。说多都是泪！回归正题，外行人看热闹，内行人看门道，别看短短的40多分钟的庭审，包涵律师的智慧与策略，专业人士解读，给您一一道来。

一、回避策略：自行回避与申请回避的拿捏炉火纯青

庭审会议本来是决定回避事项，但是徐昕律师不同场合巧妙地运用了自行回避与申请回避的策略，令本案的程序问题得到社会各界的高度关注。

自行回避与申请回避在刑事诉讼法中是两个不同的制度。自行回避是办案人员遇有法律规定的回避情形，必须自动退出对案件的承办或停止有关职务活动。而申请回避，是指应当回避的人员具有法定的回避情形却没有自行回避时，当事人及其诉讼代理人有权向人民法院提出申请，要求他们回避。

在庭前会议阶段，徐昕律师并没有提出申请回避，而是主张审判人员自行回避，给将来庭审中提出申请回避留下伏笔。辽源中院在庭前会议时以为徐昕律师提出的回避属于申请回避，所以才有了庭审直播中史震庭长一开始宣读庭前会议报告。

辽源中院在庭前会议时没有宣布合议庭成员，促使了该策略得到运用。如果辽源中院在庭前会议时宣布了合议庭成员，并询问辩护人是否申请回避，那么徐昕律师就必须作出申请回避与否的回答，正式庭审时就没有机会再作出申请回避的请求，即便庭审中再次申请法官也可以当庭驳回。

徐昕律师庭前会议阶段没有申请回避，法院院长提前作出所有的驳回申请回避的决定能适用于庭审时徐昕律师的申请回避吗？如果可以，那法院在开庭前提前由法院院长作出驳回申请回避的决定，准备好等待律师的回避申请，如此操作回避制度还有什么存在的意义？决定回避与否，还需要听取律师申请回避的理由，对回避理由中提到的事实要调查、核实，然后作出决定，这才是正当程序。

所以在徐昕律师阐述了自行回避与申请回避的不同后，史震庭长说：法庭采纳你的意见，现在询问一下，上诉人及辩护人是否申请回避。

但是在徐昕律师发表完申请回避的具体理由后，史震庭长却说申请回避的意见，与庭前会议发表的意见基本一致，不属于法定的回避情形，法庭当庭予以驳回。有利害关系（同事关系）的回避申请，属于刑事诉讼法法定回避的事由，必须由法院院长来决定是否驳回，史震庭长一开始采纳了律师主张申请回避与自行回避是两种不同回避制度的观点，陈述完理由后，又否定了律师的观点，显然不合适。

很简单的逻辑，法官认为自行回避与申请回避是一回事，那么庭前会议的报告可以拿来在庭审否定律师的申请回避。如果法官认为自行回避与申请回避不是一回事，那么法官就无权驳回律师的回避申请，而应当由法院院长作决定。

很明显，这是徐昕律师挖的一个“大坑”，稍不留神，就陷了进去。这个“大坑”，是法院自己的漏招，没有在庭前会议宣布合议庭成员，自己不小心的漏招，被对手利用，这就是诉讼，诉讼如战场，一招不慎，留下漏洞！

 

二、庭前会议不公开的无奈：

申请回避在庭前会议时主张达

不到更好的效果

根据目前刑事诉讼法的规定，庭前会议不公开进行。关于庭前会议不公开的问题，作为律师实在想不明白这是为什么？程序问题牵涉到部分实体问题，比如申请证人出庭，必然会涉及被告人与证人之间关系等等，回避问题也涉及被告人回避理由的调查。当前刑事审判中，庭前会议不公开进行，不让他人旁听，演变成被告人都无需参加。

笔者曾经作为律协的代表向司法机关作为意见反馈，得到的体制内的答复，也许是代表了一种声音，说德国的庭前会议也是不公开的，所以中国的庭前会议是学习德国的结果。我后来查了一下资料中，发现这纯粹是胡扯。德国在开庭前的确是有一个程序是不让律师与被告人参与的，那就是法院对公诉方是否有滥用公诉的先行调查程序，此程序不是解决回避、非法证据排除、申请证人出庭等等，而是解决公诉方的起诉是否存在滥用的问题。同样的，美国也有这个制度，有些案件，大陪审团对检察院的刑事起诉进行审查，这是通过司法权来防止公诉权的滥用，对公诉权的制约。而在中国，是没有这个程序的。

庭前会议是不公开的，庭前会议争论回避一定会被隐秘化，无法被公众所获知。但是庭前会议闭口不谈回避，到庭审时来申请，作为律师采取这样的策略是不厚道的。

但是回避问题是本案程序上最大的问题，同事审同事如果可以，几乎颠覆了回避制度。徐昕律师巧妙地在庭前会议时抛出自行回避的方案，在庭审时再抛出申请回避的方案，成功地在庭审直播中把回避理由得到淋漓尽致地表达，通过直播扩散出去，这个策略几乎是教科书似的典范。

 

三、回避与否的困境

根据相关的法律规定，法官如果与本案当事人委托的律师存在同学、师生、曾经的同事关系，可能影响案件公正处理的，应当自行回避。法官如果与被告人存在师生、曾经的同事关系，无需回避，这岂不是荒唐？

徐昕律师在本案中提出申请回避，虽然被辽源中院驳回了，但是辽源中院并没有详细地说理，并没有令法律人信服。无论是驳回的方式，还是驳回的理由，在法律上、在法理上都存在严重的问题。所以，此案引发广泛讨论的意义就在于此。

辽源中院陷入了一个两难的境地。继续审理，冒天下之大不韪，同事可以审同事，回避制度被颠覆。如果更换法官，换一名不是被告人同事的法官来审理此案，那就意味着同事审理同事是错误的，但是法院院长与被告人也是同事，又如何能作出更换法官的决定呢？法院院长与被告人是同事，应当回避，由法院审委会来决定，法院审委会的成员又是被告人的同事，又由谁来作出决定呢？刑事诉讼法好像没有具体规定。

其实很简单，本案合议庭成员在一开始成立时，就由不是被告人同事的法官来组成，就不可以顺利解决这个问题？新调来的法官来主审，就可以避免同事审同事的困局，而且我国刑事诉讼法并没有规定法院整体回避的制度，所以律师提出回避事由就不存在了，辽源中院的合议庭成员错误安排，可谓一招错，步步错。

合议庭成员未及时组成并宣布，使得徐昕律师灵活运用自行回避与申请回避的策略；合议庭成员人选的错误，导致本案陷入同事审同事，同事能否作出驳回还是支持回避的两难。

正当程序是当今任何诉讼的基石，回避制度又是正当程序中最基本的原则之一。此案如此进行下去，如何平息舆论，望辽源中院能够重视并慎重解决。

 

 

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