如何区分帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪共犯

帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

从客观行为看，帮信罪明确规定的提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、支付结算等特定类型化帮助行为与信息网络犯罪活动帮助行为，二者属于包含与被包含的关系，帮信罪规定的行为本质上就为上游犯罪实行者起到了共犯帮助作用。

笔者认为，要明晰帮助信息网络犯罪活动罪与上游共犯如何区分，关键在于对主观方面的理解。

此处对主观方面的理解可概括为两方面：

一、行为人主观认知的程度不同；

二、行为人主观上是否存在共同犯意联络。

帮信罪与上游犯罪的共犯，二者在主观上都要求行为人明知，但对于具体实施什么犯罪的认识程度不同。行为人在提供帮助的情况下，是构成帮信罪还是上游共同犯罪，需要判断的是行为人的主观明知是确定的明知还是概括的明知，前者明知的对象和内容不具有确定性，而后者明知的对象和内容具有确定性。

所谓确定的明知，具体来说，上游共犯行为人需明确被帮助者实施何种具体犯罪行为，明确上游犯罪相关行为方式、资金流向等内容。一般表现为，行为人对上游犯罪团伙的组织架构、运营模式、主要内容等存在较为详细的了解，行为人深入参与上游犯罪团队实施的网络犯罪，行为人与上游犯罪团伙形成了一种长期稳定、不可割裂的关系。

通说观点认为，帮信罪行为人的主观明知是概括的明知，即网络黑灰产业链下游环节的行为人在提供技术支持、广告推广或支付结算等帮助行为时，仅笼统地认识到自己的行为涉及信息网络犯罪，模糊地认识自己是在为某项犯罪活动进行帮助，对他人具体实施什么犯罪处于一种不确定的状态。

显然，帮信罪要求的明知内容相对宽泛模糊，无须对上游被帮助者实施的具体犯罪属性有所认识，只要对上游违法犯罪行为的刑事违法可能性“明知”即可。

此外，《两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》关于帮信罪的主观明知，采用推定规则。

根据我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按照传统共犯理论，成立共同犯罪需要共犯人之间存在共同犯罪的意思联络，即行为人是在与被帮助者进行合议后实施帮助行为，促进犯罪的实现。

帮信罪的设立以传统共犯理论为根据。信息网络共同犯罪与传统共同犯罪相比，隐蔽性极强，各行为人的行为相对独立，甚至不同环节人员之间互不相识，没有直接和明确的犯意联络。

帮信罪独立入刑是因为以往实践中存在网络犯罪因传统共犯理论适用不能导致帮助行为难以纳入刑法共犯体系规范的情况。

基于此，针对某一行为是属于帮信罪还是属于上游犯罪共犯进行定性分析时，应当严苛按照传统共犯理论进行分析，如果客观行为已经查清，行为人之间存在意思联络即“通谋”，方可考虑按照上游犯罪的帮助犯认定。

借鉴两高及公安部2021年发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条明确规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……事前通谋的，以共同犯罪论处……”，可见，共同犯罪的前提，在于通谋。

因此，帮助信息网络犯罪活动罪与上游共同犯罪帮助犯的最大区别在于，帮助者与被帮助对象之间是否存在主观上的意思联络。

【（2021）湘XX刑终某某XXX号案件】：上诉人H某某得知为境外诈骗集团提供账户可以获利，便让W某某与自己共同购买、维护提供给境外诈骗集团的账户。公诉机关认为“H某某、W某某明知他人实施网络诈骗，而为他人提供AAA 账号，帮助他人实施诈骗犯罪，其行为构成诈骗的共同犯罪”。

二审法院认为“经查，H某某、W某某与境外电信诈骗的人员互不相识，双方在事前、事中、事后没有诈骗犯意联络，客观上H某某、W某某只贩卖“AAA”、“BBB”账号获利，而没有参与诈骗金额的分配，其行为不构成诈骗共同犯罪，根据查证的犯罪事实，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究二人的刑事责任”。

最终，法院撤销二人一审被认定为诈骗罪的判决，改判帮信罪。

区分帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪共犯，主要在于区分两者主观上的明知程度及是否存在共谋。为上游犯罪实行者实施网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为，如果行为人和他人存在实施网络犯罪的共谋，或者实施帮助行为时主观明知达到确定的程度并深入参与他人实施的网络犯罪，那么很可能会被认定为上游犯罪团队的一员，进而被认定为上游犯罪的共犯。

帮助信息网络犯罪活动罪作为近年来高发的新型网络犯罪，厘清帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪共犯之间的关系，准确区分此罪与彼罪，有助于防止轻罪重判，明确地给予被告人定罪量刑，实现刑法处罚妥当化。