并不是违反法律规定进行融资，都是非法集资

作者：

倪菁华律师：金融犯罪辩护律师，广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

正文：

这个问题有两个关键点，一是，相关公司的融资行为违反的是融资管理法律规定，还是其他法律规定；二是，相关公司实施的违反融资管理法律规定的行为，到底是具体融资行为还是其他行为。

首先，相关公司的行为违反的是融资管理法律规定，才可能构成非法集资

《<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中明确，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。

这也是为何，在非融资管理法律规定中会明确，若存在违反非融资管理法律规定的融资行为，是先要督促整改、罚款等，构成相应犯罪的，依法追究相应的刑事责任，并不直接认定为非法集资。

比如，《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为，即便是向社会公众融资，也并不意味着直接构成非法集资，只有实质上既实施了向社会公众融资的行为，又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。

因此，只有违反相关融资管理法律规定的行为，才可能具有非法集资的非法性。

其次，只有实施了融资管理法律规定明确禁止的吸收资金的融资行为，才能构成非法集资

这个关键点既然提出，就意味着，并非所有违反了融资管理法律规定的行为，都构成非法集资，这里要对相关企业实施的具体行为性质进行区分，到底是吸收资金的融资行为还是其他行为，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金的融资行为才有违法性。

比如，民间借贷、私募基金等虽然也体现为吸收资金，并且往往也约定回报，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将之认定为非法集资。

再比如，一些省份针对地方民间融资登记服务机构出台相关的融资机构监督管理办法。以山东省地方金融监督管理局印发的《山东省民间融资机构监督管理办法》为例，《办法》中明确，进入民间融资登记服务机构的单笔出借资金不得高于300万元；进入民间融资登记服务机构的单一借入方，其借入资金不得超过1500万元，供给方不得超过10人。

那么，是否违反这一规定，民间融资登记服务机构的行为就是非法集资？

不是的。

刚才我们才讲到，只有实施了融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。

民间融资登记服务机构所从事的业务系民融机构以信息中介或信息平台形式，向社会公众提供资金供需信息以及相关资金融通等配套服务的业务。简单来说，民融机构就是一个信息中介机构，所做业务为居间服务，并不吸收资金。地方的民间融资登记服务机构的行为，即便超限额、超人数，其本身是中介行为，并非是吸收资金的行为，仅属于违规行为，不能构成非法集资的非法性。只有民间融资登记服务机构以机构名字吸收资金、建立资金池、发放贷款的，才能认定其实施了吸收资金的行为，进而认定符合非法集资的非法性要件。

当然，民间融资登记服务机构违规行为，是否可以直接认定属于非法集资的帮助行为，这个问题不在本文进行讨论。

以上，系曾杰律师、倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资类案件中具体行为的研究。

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