P2P没有银行存管，就一定是非法集资吗？员工明知就一定是共犯吗？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

导语：刑事案件中，不能将没有存管作为构成非法集资的直接证据，更不能将其作为指控员工主观上明知的直接证据。

P2P没有银行存管，就一定是非法集资吗？

所谓银行存管，在我国最开始来自证券行业，当时是为了防止证券公司挪用客户的资金，用于自己的投资和炒股，严重侵害客户利益，因此《证券法》及相关法规作出规定，客户资金必须由相关银行存管。而在P2P行业，资金存管是合规化要求，其出发目的也是为了防止平台挪用出借人资金，防止平台自融，即保护了出借人的合法权益，也避免平台陷入非法集资风险，即由银行管理资金，平台管理交易，做到资金与交易的分离，使得平台无法直接接触资金，避免客户资金被直接挪用。

但是值得注意的是，银行存管，是为了防止资金被“直接挪用”，但是很难做到避免资金被间接挪用，原因就是如果P2P平台虚构标的，以间接方法自融等等，同样可以比较间接或者迂回的方式将客户的资金挪用，从而突破自己的信息中介地位，成为实际的资金使用方，从而触犯非法集资行为。

因此，从实际考虑来讲，即便是有银行存管的P2P平台，也存在自融性非法集资的风险。

而反过来讲，在一些极端的案例中，有的平台，即便没有银行存管资金，如果借款对象单一，P2P平台也可以做到完全的中介化，只收取借款企业和个人的中介费，也可以做到不涉及自融和资金池，从而规避非法集资风险，只不过这种案例在实践中非常少。多数P2P平台，从业务便利和实际可行性角度出发，资金池和自融，成为了必然。这也是为什么当前金融监管部门为什么不合规的P2P一律取缔的原因，抵抗的是风险，而不是实际的犯罪行为。

员工如果知道平台没有银行存管，就一定是共犯吗？

对于一些没有直接参加非法集资活动的员工或者合作商、供应商，比如行政、人事、普通财务等等人员，他们的履职工作，主要是职能性工作，判定他们是否构成非法集资犯罪共犯的标准，主要依据一些其他的客观事实，比如收入结构，是否参加过涉嫌非法集资的员工培训，主观方面是否存在帮助犯罪的故意。而在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，检方可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据。比如，有观点提出，凡是知道平台没有银行存管的员工或者合作方，就存在共同犯罪的故意。曾律师认为，这种观点存在偏差。因为如前文所述，平台是否开展存管，与是否非法集资并没有直接的关系。

但是，从刑法角度而言，对于一些平台的普通员工或者合作伙伴，判定他们是否构成犯罪的主要指控点就是主观上是否明知平台有非法集资或者自融行为，而这种主观上的明知，主要是通过一些客观的行为表现，比如明知平台没有银行存管、托管，因此判定员工主观上有非法集资故意。这种推导思维是错误的，最关键的原因就是，没有存管银行不等于一定会自融，因此不能由此判定其主观上明知平台存在非法集资风险，由此判定他是共犯就属于事实不清，证据不足。因此，P2P是否有银行存管，与是否构成非法集资并没有直接的关系。或者在刑事案件中，不能将没有存管作为构成非法集资的直接证据，更不能将其作为指控员工主观上明知的直接证据。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年12月13日，编辑：助理乐吾、沐夏）