传销辩护与研究（二十一）：“购物返利”平台涉嫌传销犯罪案件的主从犯的认定问题——关于从犯的认定

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

杨天意：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

在上一期《“购物返利”平台涉嫌传销犯罪案件的主从犯的认定问题——从主犯的认定谈起》一文中，我们谈到了“购物返利”平台涉嫌传销犯罪案件，检察机关在主从犯的认定问题上容易陷入两大认识误区：一是不符合共同犯罪的构成要件，无法区分主从犯；二是犯罪行为在本地区影响力重大，对本地区的社会经济秩序造成了破坏，应当认定为本地区的主要犯罪人。

上一期我们已经探讨了主犯的认定问题，本期我们将继续探讨此类案件如何从认定从犯的角度破解检察机关的两大误区。

笔者认为，我国《刑法》划分主从犯的主要标准是根据共犯人在共同犯罪中所起的作用；认定主从犯应综合全案，以共同犯罪作为整体进行考量；单案被告人人数的多少或被告人所在限定范围内作用大小不能作为认定主从犯的依据，即便本案只有一名被告人，也应当依法以其在传销活动中的地位和作用认定主从犯。

根据《刑法》第二十六、二十七条的规定，我国《刑法》划分主从犯的主要依据是共犯人在共同犯罪中所起的作用，起主要作用的为主犯，起次要或者辅助作用的为从犯。

根据张明楷教授的观点，从违法性的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，是为了解决二人以上行为的客观归责问题。这就意味着，按照共犯人在共同犯罪中所起的作用划分主从犯，必须要综合全案，以共同犯罪作为整体，来考察每一个共犯人的行为以及行为与结果之间所具有的物理的因果性或心理的因果性，唯有如此才能够实现对共犯人的客观归责，以避免因主从犯认定不清而导致对共犯人量刑失衡的问题。

在设立“购物返利”平台从事传销活动的案件中，将共同犯罪作为整体进行考量，意味着单案仅有一名被告人并不影响从犯的认定。共同犯罪，尤其是集团犯罪，意味着有人数众多的参与人基于共同的犯意实施犯罪行为。在进入司法程序后，基于各种原因，或由于被告人到案时间不同，或由于不同被告人犯罪行为地不同，或由于案件未并案审理，司法实践中常会出现一起案件中仅有一名共犯人的情况。似乎，按照共同犯罪至少要“二人以上”的要求，单案仅有一名被告人的情况似乎不存在主从犯的划分。但如果仅从单案被告人数不足两人来阻却主从犯在共同犯罪中的划分，显然是对法律条文以及立法本意的误解。我国《刑法》第二十五条所称的“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，指的是二人以上基于共同的犯意，共同实施犯罪行为。显然，刑法对于成立共同犯罪的认定是基于行为人是否满足共同犯罪的构成要件，并不受限于被告人是否同案。同理，刑法对于主从犯的划分也不受限于被告人是否同案。在明显存在主、从犯划分的共同犯罪中，即便单案仅有一名被告人，也不影响该被告人在共同犯罪中被认定为主犯或从犯。

在设立“购物返利”平台从事传销活动的案件中，将共同犯罪作为整体进行考量，意味着任何缩小物理范围以放大共犯人所起作用进而认定为主犯的做法不符合刑法“罪责刑相适应”的原则。我国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。显然，根据“罪责刑相适应”原则，在共同犯罪中，对于行为人罪责的大小，应当以行为人在整个犯罪集团中所处的地位和作用来衡量。检察机关缩小物理范围，进而扩大“购物返利”平台下属一个区域的负责人的罪行，显然不符合我国刑法关于主从犯的划分标准，更不符合“罪责刑相适应”的原则。

在设立“购物返利”平台从事传销活动的案件中，对于从犯的认定还应考察行为人对平台是否具有从属性、依附性，考察行为人的在职能上的辅助性。笔者认为，从行为人的在共同犯罪中的地位和作用来看，从犯通常是依附于平台从事传销活动的，在职能上往往是起到辅助性的作用。对于此类人员，通常作为从犯予以认定。

综上，笔者认为，在“购物返利”平台涉嫌传销犯罪的案件中，对于从犯的认定要把握住两点：一是要从共同犯罪的整体来考量行为人的罪责，二是要紧紧围绕行为人在共同犯罪中的地位和作用认定主从犯。任何以单案被告人人数多少，或以缩小物理范围、放大共犯人作用的方式加重行为人罪责的方式都是不符合刑法原则及规则的。除此以外，在“购物返利”平台中，从犯的认定还应考察行为人是否具有从属性，依附性以及辅助性。

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