“转贷出去的钱没收回来”，就没有违法所得，就不是高利转贷罪？

“转贷出去的钱没收回来”，就没有违法所得，就不是高利转贷罪？

曾杰律师、陈俊泓

在实际的司法实践当中，我们不难发现，那些选择宁愿承担高额利息也要进行民间借贷的借款人，通常情况下都是自身资金流比较紧张、还款能力存疑并且存在较大的坏账风险的人。

因为按照常理来说，如果借款人有着良好的还款能力和较低的风险，他们完全没有必要去背负高额的利息向民间的出借人借贷，而是可以直接向银行申请借款。

因此，存在一种较为常见的现象：犯罪嫌疑人套取金融机构信贷资金并转贷给他人后，借款人极有可能出现资金缺口，直至案发时仍无法按时偿还本息。

辩护方也会据此提出“转贷出去的钱完全没收回来，实际上还有亏损”作为犯罪嫌疑人无罪的抗辩理由。

从逻辑上分析，这种辩护的观点应该是成立的，我国刑法第一百七十五条规定的高利转贷罪的入罪条件比较特殊，系以犯罪嫌疑人违法所得数额作为定罪量刑的基本情节条件。

结合2020年修正的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十一条的规定，高利转贷违法所得数额在50万元以上的，才涉嫌犯罪。

而“违法所得”的概念，自然要聚焦于“所得”一词，如果犯罪嫌疑人的转贷资金完全没有收回来，那又何谈“所得”？既然没有违法所得，当然就不符合上述法律法规关于高利转贷违法所得50万元以上才涉嫌高利转贷罪的规定，犯罪嫌疑人理应无罪。

司法实务中也的确存在这样的判例，比如(2015)易刑初字第43号的高某甲涉嫌高利转贷罪一案，在该案中，犯罪嫌疑人高某甲从农村信用合作社套取资金转贷他人，但由于借款人因涉嫌刑事犯罪被抓，最终高某甲没有完全收回本息。

而法院认定“高利转贷罪系结果犯，违法所得数额必须达到数额较大以上的追诉标准才构成本罪。被告人高某甲基于获取高息牟利的主观动机，客观上实施了高利转贷的行为。

但因他人案发，致常人有望收回成本并获取高于贷款利息的牟利结果意图最终未能实现，故公诉机关指控被告人高某甲高利转贷违法所得数额较大的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。”

这一类判例的核心观点，其实与本文上述的观点一致，即认为犯罪嫌疑人高利转贷后，资金本息由于种种原因没有收回，因此达不到法律、司法解释规定的高利转贷罪的50万违法所得入罪门槛，不符合高利转贷罪的犯罪构成要件，当然不能构成高利转贷罪。

不过，对于这一辩护观点不予采纳的司法判例也有，甚至更多。比如（2019）甘0423刑初1号的王冬朝涉嫌高利转贷罪一案中，人民法院就认定“虽然王冬朝转贷后是否实际获利因证据不足不能确定。

但根据其与借款人约定的利息中，至少有一笔已远超入罪标准10万元，对刑法所保护的法益已经造成侵害，未实际获利并不影响犯罪构成，只是犯罪目的未得逞，从犯罪形态上构成未遂，比照既遂犯从轻处罚。”

这一类判例，将犯罪嫌疑人定罪的核心观点在于，在裁判中人为地区分了违法所得的“实际所得利益”以及“预期可得利益”。并且认为，犯罪嫌疑人转贷后实际拿到的还款资金为“实际所得利益”，系犯罪既遂数额；

而犯罪嫌疑人转贷后借款人没有实际偿还的资金，系犯罪嫌疑人根据转贷行为本可以获得的“预期可得利益”，只是因为犯罪嫌疑人意志以外的因素而未实际拿到手，因此属于犯罪未遂数额。

本文在此赞成第一类判例的观点，并拟从以下几个角度反驳第二类判例的核心观点。

首先，“违法所得”的概念在语义上，天生的就与“未遂”的语义概念是相斥的。正如前文所提及，违法所得概念的关键在于“所得”，即为犯罪嫌疑人实际取得的财物；而犯罪“未遂”的概念，则表达犯罪嫌疑人出于意志以外的因素，本意欲取得而未取得财物。

这两个语词在文义上的冲突是显然的，换句话来说，违法所得的概念就不可能包含未遂，而仅可能系既遂，将违法所得解释为包含未遂系典型的突破文义极限的类推解释。

并且从立法目的的角度而言，如果将“违法所得”的概念扩张至包含“未遂”，那么本身就是在否定“违法所得”这一概念本身存在的全部意义。

由于刑法中许多犯罪的犯罪构成要件就包含“数额较大”这一标准，因此刑法另外采用“违法所得”这一概念，就是为了将其与大多数犯罪的入罪标准“犯罪数额”这一概念进行区分，而“犯罪数额”这一概念包含“未遂”是没有争议的。

如果将刑法第一百七十五条的“违法所得”概念强行解释为包含“未遂”，那么其与“犯罪数额较大”的概念就没有任何区别，也就无法解释刑法为何在此特别创设“违法所得”这一概念。

最后，从犯罪构成要件的角度而言，犯罪的停止形态，也就是“既遂”、“未遂”这些概念的区分，讨论的前提条件均为犯罪嫌疑人的前行为满足全部的犯罪构成要件。

换句话来说，如果犯罪嫌疑人的前行为都不符合犯罪构成要件，那就不是犯罪，因此也就谈不上“犯罪既遂”、“犯罪未遂”的区分。

而刑法第一百七十五条的规定为“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。

根据立法的一般原理易知，“处三年以下有期徒刑或者拘役”这一刑罚规定以前的规定，均为犯罪构成要件。也就是说“违法所得数额较大”本身也是犯罪构成要件之一，应当在讨论“既遂”、“未遂”的犯罪停止形态之前就被定性。

而第二类判例的逻辑则是完全的颠倒过来，以犯罪未遂计算违法所得，即以犯罪停止形态倒推犯罪构成要件，这显然是不当的。

综上，以“转贷出去的钱没收回”为由，辩称犯罪嫌疑人没有违法所得，因此不构成高利转贷罪的辩护观点，在实务中的确有被办案机关接受的可能性。

即便有部分办案机关以“未遂”作为依据认定违法所得，进而为犯罪嫌疑人定罪，辩护律师也可以从违法所得与未遂概念的冲突、违法所得一词的立法目的、高利转贷罪的犯罪构成要件，三个角度进行进一步的辩护。

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