银行卡混用情况下，如何认定洗钱款和合法往来款？

银行卡混用情况下，如何认定洗钱款和合法往来款？

曾杰律师、陈俊泓

1.洗钱罪成立要求资金转移具有“洗钱”的故意

根据现行的法律和司法解释，洗钱罪的认定的一个要点即为行为人在实行具体“洗钱”行为时，必须要具有掩饰、隐瞒目的，即“洗钱”的目的。

如果行为人在施行资金流转行为时，并没有对应的“洗钱”的主观明知和故意，即使在客观上，钱款仍然因行为人的相关行为达到了资金“漂白”的最终结果，也不可以认定相关行为人构成洗钱罪。

简单来说，资金转移不具有掩饰、隐瞒的故意，不构成洗钱罪。

2.专卡专用情形下，洗钱数额可以认定为卡内流转资金总额

在其中一种洗钱的典型模式——专卡专用模式中，相关的资金属于洗钱款并不难判断。

比如，A某作为一名专门为上游走私团伙提供洗钱服务的下游人员，其盈利模式是通过每笔洗钱款项收取百分之一的服务费来获取经济利益。

为了更加高效地记录和管理具体的洗钱业务数据，A某决定在银行开设一张全新的银行卡，这张卡被专门用于为该走私团伙提供资金流转和清洗服务。

在日常使用中，A某严格区分该卡的用途，从不将其用于个人或商业生活的任何资金往来与结算，以确保洗钱款数额的记录不会混同、出错。

在这一种模式下，因为A某将该银行卡专门用于洗钱过账，认定其对该卡内流转的所有资金总额均具有掩饰、隐瞒的故意，在逻辑上是说得通的。

因此，将A某名下的该银行卡上流转的资金数额总额，认定为洗钱的数额没有问题。

3.银行卡混用的情况下，认定洗钱数额应当扣除合法往来款

但是，在司法实务中，案涉情形往往要复杂的多。除了专门从事洗钱业务的洗钱犯罪团伙以外，还广泛存在着这样一种情形，洗钱行为人出于亲属、朋友关系，将本人的银行卡账户提供给上游犯罪的犯罪嫌疑人用于资金过账。

并且碍于情面，并不额外收取上游犯罪行为人的“服务费”，因此也无需单独记录洗钱的具体数额，不会有数额记录混同、出错的困扰。

因此该洗钱行为人在提供银行卡账户给上游犯罪嫌疑人使用的同时，往往自己也仍然在使用该银行卡用于正常的商业、生活往来资金结算。

那么此时问题就复杂了，正如前文所述，资金的转移没有掩饰、隐瞒的“洗钱”故意，不可以构成洗钱罪。

细化到就的每一笔款项情形中也是如此，即使犯罪嫌疑人在整体上，的确有帮助上游犯罪“洗钱”的故意，但是并不代表洗钱罪的犯罪嫌疑人对每一笔资金款项均具有“洗钱”的故意，如果犯罪嫌疑人在具体的某一笔款项的转移上，仅是出于正常的商业往来、消费，那么该笔款项的数额理应从洗钱罪的犯罪数额中扣除。

而在上述银行卡混用的情形中，犯罪嫌疑人的卡内流水既包含洗钱用途，也包含了正常往来款的用途，此时应当如何辨别洗钱款和正常往来款？洗钱款应当如何认定？

4.洗钱数额认定不得超过上游犯罪转入总额，并且洗钱数额确定要求行为人对该钱款实施具体洗钱危害行为

首先应当明确的是，洗钱数额的总额认定，不应当超过上游犯罪犯罪嫌疑人转入的资金额总数。

这是具有显而易见的法理基础的，根据刑法第一百九十一条的规定，为掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪等七种上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的，才构成洗钱罪。

如果资金来源并不是法定的七种上游犯罪，当然不可能构成洗钱罪。因此无论如何，洗钱的数额都不能超过上游犯罪的犯罪嫌疑人转入的数额总额。

那么是否就应当以上游犯罪的犯罪嫌疑人转入的数额总额，认定下游犯罪的犯罪嫌疑人的洗钱数额？

其实也不一定，如果上游犯罪的犯罪嫌疑人仅仅只是将上游犯罪所得及其收益，转移入下游洗钱行为人的银行卡内，此时下游犯罪行为人尚且对该笔资金采取任何实际行动，那么此时下游涉嫌洗钱罪的犯罪嫌疑人因没有任何实际性的危害行为，该笔钱款的来源和性质也没有因下游涉嫌洗钱的犯罪嫌疑人而改变，从而无法将该笔资金数额认定为下游犯罪嫌疑人的洗钱数额之中。

这种情形普遍存在于上游犯罪转入资金总额高于银行卡卡内转出资金总额的情况。逻辑很好理解，当转入总额高于转出总额时，必然有相当一部分上游犯罪的转入资金尚未被转移出去，即该部分资金尚未被“清洗”。

5.洗钱款的认定需要以上游犯罪的犯罪嫌疑人重新取得实际控制权的数额为限

由于洗钱罪是所谓的“赃物类型犯罪”，该犯罪旨在掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益，即将资金“漂白”为外观上合法的形式。

在整体上，上游犯罪的犯罪嫌疑人并不具有将资金实际控制权转移的意思表示，只是意图通过下游犯罪的犯罪嫌疑人的洗钱行为，改变资金的非法外观。

因此，洗钱行为的完成必须以上游犯罪的犯罪嫌疑人重新获得该部分资金的实际控制权为标志。

因此，辨别资金的转移究竟为洗钱款，还是正常、合法的往来款的一个重要的判断标准就是，该笔资金款项是否最终再次流回上游犯罪的犯罪嫌疑人实际控制的账户之中，或者以其他形式使上游犯罪的犯罪嫌疑人重新取得该笔资金款项的实际控制权。

如果该笔，而是洗钱罪资金款项，最终流向了与上游犯罪的犯罪嫌疑人完全无关的其他主体，那么就应当依法认定该部分的资金钱款并不属于洗钱款，而是犯罪嫌疑人正常的生活、商业往来款，不计入洗钱的数额。

6.小结

综全文所述，在银行卡混用情形下认定洗钱款和合法往来款是一个复杂问题。

判定洗钱罪是否成立，关键在于资金转移是否具有“洗钱”的故意，这是整个认定过程的基础。

在专卡专用时，洗钱数额相对容易认定，可将卡内流转资金总额作为依据。然而，当出现银行卡混用情况，就需要细致甄别，扣除合法往来款，以准确确定洗钱数额。

而对于洗钱款的认定，要着重关注上游犯罪的犯罪嫌疑人是否重新取得实际控制权，这是判断资金是否为洗钱款的核心标准。

在刑事辩护中，律师应充分运用上述认定规则，为当事人进行有效的辩护。

对每一笔资金的来源和去向进行详细的梳理和调查，把握上游犯罪的犯罪嫌疑人重新取得实际控制权这一核心要点，准确区分出合法往来款和洗钱款，从而为当事人争取合理的洗钱数额认定。最大程度地维护当事人的合法权益。

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