非法买卖外汇如不具有营利目的，不构成非法经营罪

最高人民检察院官网于2019年7月9日刊载的《准确判断非法买卖外汇行为是否构罪，须全面分析行为人是否具有“营利目的”——“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》一文中明确指出，营利目的是经营行为的内在要求，是非法经营罪构成中不可或缺的部分。尽管相关法律条文未对非法买卖外汇构成非法经营罪明确规定“营利目的”这一要件，但从立法本意及司法实践来看，只有具有营利目的的非法买卖外汇行为，才符合非法经营罪中对经营行为的本质界定。从经济活动的本质属性理解，经营行为是以获取经济利益为导向的持续性市场交易活动。非法买卖外汇行为若构成非法经营罪，其行为背后必然存在通过外汇交易获取利润的主观意图。

二、以营利为目的非法经营外汇交易，有哪些显性特征？

非法经营型的外汇交易，主观上以谋求交易获利为动机。这种主观意图反映在客观行为上，则表现为具有直接或间接获利、异常交易等牟利举动。

所谓“直接获利”，即是从外汇交易的过程直接获取收益。常见的直接获利包括收取交易手续费或赚取外汇交易的汇率差。比如，居间介绍人作为买卖外汇的中间方，其提供的是信息服务或者代理服务，居间介绍人通常收取固定比例的手续费作为其提供服务的报酬。而作为直接换汇主体的地下钱庄，由于其具有低价获取外汇的渠道，通常会通过赚取汇率差价的方式获得收益。

所谓“间接收益”，通常是基于特殊的外汇交易所衍生出的收益方式。例如，一些外汇需求量大的外贸公司，可能会委托换汇的第三方为其代收外汇款项，以方便对外支付或者在需要时直接换汇。在第三方持有外汇期间，第三方可能会使用外贸公司存放的外汇进行投资理财，这部分理财收益不是直接来源于外汇交易本身，而是基于外汇交易衍生出的收益，属于间接收益。间接收益多基于买卖双方的需求而自行约定，方式各异，不一而足。

所谓“异常交易”，是区别于正常的、偶发性的外汇交易，而以“高频交易”、“跨境对敲”等方式进行外汇牟利。无论是个人因留学、旅游等需求进行的换汇，还是企业因进出口业务产生的外汇结算，其交易频率相对较低，且具有合理的交易目的和背景。然而，当行为人频繁地进行外汇买卖，交易频率远远超出正常需求范围时，往往暗示着其具有营利目的。而跨境对敲则是地下钱庄等场外买卖外汇的组织或个人才会使用的交易方式，正常的外汇交易不可能存在跨境双向对敲。

对于企业而言，自用目的主要是满足企业正常生产经营活动中的外汇需求，如进口原材料、支付境外技术服务费等。例如，一家生产型企业，因进口一批关键原材料，急需外汇支付货款，但由于银行外汇审批流程较长，可能会在短期内通过非正规渠道，以合理的价格从其他企业临时拆借外汇用于支付货款。在完成原材料进口并销售产品获得人民币收入后，该企业及时归还了所拆借的外汇。这种企业基于自用目的的偶发性外汇交易行为，其出发点和落脚点都是为了保障企业自身的正常生产经营，而非通过外汇交易获取利润，因此不具有营利目的。