外汇犯罪|“换钱党”在澳门赌场为境内赌客换外汇，为何构成非法经营罪？

2020年11月至2021年6月期间，李某杰与于某凯在广东省珠海市成立了俊某杰公司，在未经许可的情况下，通过在境内收取人民币、在澳门兑换港币的方式，为赌场赌客兑换外汇。

在换汇交易流程中，于某凯主要负责提供资金，并指使组织成员黄某斌、刘某民、李某等人（均另案处理）在多家银行开设了10余个银行账户，并将这些账户绑定手机卡，随后交由黄某斌统一保管，这些账户专门用于收转买卖外汇的资金。

李某杰在澳门的赌场、酒店等地，积极招揽有港币兑换需求的客户。一旦与客户谈妥兑换汇率，李某杰便要求客户通过手机银行APP，将相应的人民币款项转入由黄某斌保管的银行账户。待确认资金到账后，李某杰会在澳门赌场向客户交付等额的港币现金。

为了获取用于兑换的港币现金，组织成员黄某斌、李某、刘某民等人从自己或他人名下的银行账户提取人民币现金，再将这些现金交给李某杰事先联系好的地下钱庄人员。作为交换，地下钱庄人员会在澳门口岸将港币现金交付给李某杰，随后李某杰将港币存入组织成员吴某波在澳门赌场的账户。

此外，该组织还设有专门的财务人员黄某，负责处理上述人民币资金的周转事宜，并详细记录相关账目。李某杰等人通过这种分工明确的模式，在每日汇率的基础上提高兑换汇率，以此赚取汇率差价。经调查核实，李某杰与于某凯等人通过上述手段，累计买卖外汇折合人民币高达1514万余元。

以上案例来源于最高人民检察院2023年12月发布的“惩治涉外汇违法犯罪典型案例”中的“李某杰非法经营案”。本案的被告人李某杰等人就是典型的在澳门从事大陆赌客换汇业务的“换钱党”。本案的典型性在于，换钱党将换汇业务“嫁接”于地下钱庄，利用地下钱庄的资金通道，采用双向“对敲”的方式为前往澳门赌博的境内赌客提供换汇服务。

但本案的被告人又不同于一般地下钱庄的换钱党，本案的被告人是赌场老板雇佣的人员，在赌场从事的换汇工作也是赌场提供面向赌客提供的“增值服务”。可以说，案例中的李某杰等人是专门服务于赌客这一特定对象的换钱党，而非像地下钱庄那样服务于所有有换汇需求的不特定对象。如果是地下钱庄采用双向对敲的方式从事换活动，那么大概率会被定性为非法经营罪。但如果是受雇于赌场，以对敲的方式为赌客群体进行换汇，又该如何定性呢？

在讨论这个问题之前，我们首先要探讨一下赌场换汇的定性问题。如果从法律的层面进行剖析，那么赌场应具有两种功能属性，一种是开展博彩活动业务属性，一种是进行资金结算的金融属性。这里的资金结算，主要是对赌资的结算，或者说，是对法币与赌场筹码之间的兑换进行结算。赌场的支付结算最开始只是用于筹码兑换，但随着赌场业务的规模化，赌场资金流呈几何指数增加，赌场的支付结算已不再满足于筹码兑换，而逐渐演变成了带有储蓄、换汇甚至投资理财功能的类金融活动。澳门许多赌场的VIP账户就已初步具备这些金融功能。

再来看案例中的李某杰，其所从事的换汇业务，就是将赌客手中的人民币兑换成在澳门本地流通的法币，以便于赌客在赌场兑换筹码参与赌博活动，本质上来说，换汇的过程也是赌场进行支付结算的环节之一，李某杰作为赌场老板雇佣的人员，实际上是在为赌场提供支付结算服务。

那么，问题来了，李某杰受赌场雇佣，为赌场进行支付结算，是否构成开设赌场罪？

根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

在两高2005年发布的司法解释中，已经提出了“费用结算”作为一种直接帮助行为，以赌博罪共犯论处。这里虽然没有明确提出支付结算这一概念，但帮助结算作为赌博犯罪共犯的标准已经初步明确下来。

根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”，第（二）项中明确，“明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。

根据2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第三条“关于跨境赌博共同犯罪的认定”，第（二）项明确“明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。”

2010年两高一部的《网络赌博意见》、2020年两高一部《跨境赌博意见》，都进一步明确了“支付结算”作为一类共犯行为，认定为开设赌场罪。

因此，李某杰受雇于赌场、在赌场换汇的的行为存在认定开设赌场罪的法律基础。

但李某杰的行为又存在一定的特殊性。这一特殊性在于，李某杰等人是一个跨越大陆与澳门的换汇组织，并通过地下钱庄实现人民币与港币的跨境流通换汇，而李某杰对于这些事实是存在主观明知的。李某杰作为换外汇的终端，是其要求赌客按照其提供的账号，通过手机APP将人民币在大陆境内进行转账，在确认收取人民币后再将外汇现金兑换给赌客，而赌客的赌资从人民币转换为港币，从大陆流入澳门的过程，通过地下钱庄的通道来完成。

双向对敲、地下钱庄、绕过监管，这些关键词联系起来，一条非法换汇型非法经营罪的入罪逻辑便呼之欲出了。

没错，李某杰等人采用双向对敲的方式换汇也符合非法经营罪的构成要件。

这是因为，虽然外汇的跨境流转过程并不是由李某杰等人实施，但换汇的客观结果是由李某杰的行为所导致的，且换汇行为未经过外汇管理部门许可。而李某杰对于换汇过程、地下钱庄的资金转移过程都是明知的，主客观相一致。

现在的问题在于，李某杰受雇于赌场换汇涉嫌开设赌场罪，跨境对敲换汇又涉嫌非法经营罪，应如何选择适用罪名，或者有无可能数罪并罚？

这一问题，在2020年两高一部《跨境赌博意见》中已经进行了明确。《意见》第四条“关于跨境赌博关联犯罪的认定”第（四）项：“为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

因此，原则上，在同时构成开设赌场罪与非法经营罪的情况下，原则上是择一重处断。相比之下，因非法经营罪的处罚更重，李某杰等人的行为应认定为非法经营罪。