销售“六合彩”为何不该一律定开设赌场罪?

办案律师/作者: 杨勋杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2023-11-20


销售“六合彩”为何不该一律定开设赌场罪?

前言:笔者在《销售”六合彩”或者接受投注涉嫌犯罪该如何定性及有效辩护》一文中提到,销售六合彩的行为可能涉嫌侵犯不同法益,可能同时涉嫌非法经营罪或者开设赌场罪,实务中司法机关在定性时往往从一重罪论处。笔者认为,当前的司法解释并未对销售“六合彩”行为“情节特别严重”的法定刑升格条件进行准确界定,无法做到罪刑法定,因此,如果涉案数额界于30万元至100万元之间,这将是销售“六合彩”行为定性之争的分水岭,对于嫌疑人、被告人而言,以非法经营罪定性则是最有利的辩护效果。

一、当销售“六合彩”的数额小于30万元时不必在定性上进行区分

自从刑法修正案(十一)将开设赌场罪的基准刑从“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”修改为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”,意味着无论是开设赌场罪,还是非法经营罪的基准刑,基本保持一致,即第一档最高刑期都是5年有期徒刑。因此,当销售“六合彩”的犯罪情节未符合法定刑升格条件时,主刑一般都应在5年有期徒刑以下量刑。换言之,此时无论是将销售“六合彩”的定性为非法经营罪还是开设赌场罪,行为人面临的刑罚几乎是相当的。因此,在制定辩护策略时没必要对定性进行区分。

以(2022)粤0605刑初224号刑事案为例,2021年3月起,吴某某以其经营的佛山市南海区某百货店为据点,以现场或微信方式非法接受他人香港及澳门六合彩投注,将投注额转投上家获取一定比例的“水钱”作为报酬。同年8月10日21时许,民警对百货店进行检查,当场抓获参赌人员三人,起获六合彩单据、微信收款码、手机等作案工具一批,经查吴某某共非法接受香港及澳门六合彩投注197245元。该案司法机关认为,吴某某销售“六合彩”行为构成开设赌场罪,判处有期徒刑一年三个月,缓刑二年六个月,并处罚金一万元。

而同样是广东省其他地区司法机关对销售“六合彩”的行为定性却以非法经营罪定性,以(2020)粤2072刑初2655号刑事案为例,2016年10月至2017年3月,莫某某为牟取非法利益,受其上线雇请,在中山市非法接受他人“六合彩”投注,并从中收取提成,至案发时莫某某收受“六合彩”投注共计人民币264945元。该案司法机关认为,莫某某无视国家法律,违反国家规定,结伙非法经营“六合彩”,扰乱市场秩序,情节严重,其行为己构成非法经营罪,应依法惩处,判处莫某某有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金二万元

从上述两个案例可知,当销售“六合彩”的数额没有达到开设赌场罪的法定刑升格条件(30万元)时,司法机关对该行为的定性区别并未引起法定刑的差异,并且二罪的基准刑都有可能符合缓刑的适用条件,可以尽可能根据行为人的犯罪情节争取缓刑结果。

二、当销售“六合彩”的数额在30万元至100万元之间时,按非法经营罪定性更有利于行为人

根据两高一部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定,赌资数额达到30万元以上的属于“情节严重”,如果将销售“六合彩”行为定性为开设赌场罪,当销售额或者接受投注额达到30万元以上的,行为人将面临五年以上十年以下有期徒刑的刑罚。

以(2022)粤1581刑初394号刑事案为例,2021年3月份,郭某某通过微信接受参赌人员的 投注信息后,转发给上家进行投注。郭某某通过“澳门六合彩”盘口通过微信、支付宝等与参赌人员和上家进行结算,经司法机关统计,郭某某向上线转账赌资336069元。该案司法机关认为,郭某某无视国家法律,以营利为目的,为赌博网站充当代理,接受他人投注,赌资数额超过30万元,情节严重,构成开设赌场罪。最终,判处郭某某有期徒刑五年三个月,并处罚金二万元。

反观另一个销售“六合彩”刑事案,由于定性不同,虽然涉案犯罪数额更大,但对行为人的刑罚却显然更低。以(2020)粤2072刑初248号刑事案为例,2015年12月至2019年4月期间,姚某为六合彩庄家代收六合彩投注,接受投注金额共计人民币812861元,共非法获利人民币15万元。但司法机关认为,姚某无视国家法律,未经国家批准,擅自销售彩票,扰乱市场秩序,情节严重,其行为己构成非法经营罪,应依法惩处。最终,仅仅判处姚某有期徒刑二年,并处罚金十五万元。

从上述两个案例可见,当销售或者接受“六合彩”投注数额达到开设赌场罪的法定升格条件时,不同的定性最终导致行为人面临的刑罚是迥然不同的,因此,当在案证据能够证实销售“六合彩”的数额处于30万元至100万元之间时,按非法经营罪定性更有利于行为人。

由于非法经营罪规制的行为比较宽泛,不同类型的犯罪行为模式所涉及的犯罪数额认定标准亦有明显区别,比如非法买卖外汇、非法从事支付结算类非法经营罪行为的“情节特别严重”标准就是2500万元以上,这与其他类型的非法经营罪“情节特别严重”标准(25万元以上)在数额上的差距显著。

截至笔者发文前,尚未有相关司法解释对非法发行、销售、印刷彩票等行为涉嫌非法经营罪的“情节特别严重”法定刑升格条件进行明确。一些地方的司法机关按照25万元作为销售“六合彩”涉嫌非法经营罪的“情节特别严重”标准,这种做法并不妥当,值得商榷。众所周知,在互联网和智能移动网络终端的普及下,彩票投注数额可以轻松达到数以万计,如果将销售彩票类型的非法经营罪法定刑升格条件定得过低,则很有可能导致罪责刑不相适,出现罚过于重的现象。

结语:当销售“六合彩”数额达到数百万元以上时,应当如何对销售“六合彩”的行为进行定性又会出现不同的声音。如果按照非法经营罪定性,则可能判处超过十年有期徒刑的刑罚,而开设赌场罪的最高法定刑才十年,这时候需要结合具体情况具体分析,综合其他在案证据和因素,制定更符合行为人合法利益的辩护策略。

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杨勋杰

经济犯罪辩护律师
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