棋牌游戏APP涉嫌犯罪如何准确定性及辩护

棋牌游戏APP为广大线上玩家提供了消遣娱乐的虚拟空间，具有巨大的市场前景，随着玩法和规则不断朝着定制化方向发展，满足了不同地区、不同人群、不同玩家的需求，棋牌游戏APP的推广和使用更加广泛。但棋牌游戏行业也存在鱼龙混杂、监管不明、法规不健全等问题，难以避免被用于网络赌博等违法犯罪活动。杨律师结合办案经历，对棋牌游戏APP涉嫌犯罪的定性及辩护进行研究分析，供读者参考。

一款用于娱乐的棋牌游戏APP由专门的游戏开发公司负责开发制作，再由游戏代理公司上线运营及推广，主要的盈利模式是收取广告费、会员服务费（卡位费、房费）。玩家利用手机、电脑等互联网终端通过棋牌游戏APP提供的虚拟房间，线上自动匹配或者线下自行匹配等方式组局，与其他玩家参与斗地主、打麻将、象棋等棋牌游戏。棋牌游戏APP可以自动记录玩家的输赢情况，并且为了添加游戏的娱乐性质，APP常常以虚拟的积分作为玩家胜率或者排名依据。以某q游戏平台为例，平台玩家每天都会获得平台下发的一定数量的欢乐豆，玩家只有在持有足够数量欢乐豆时才能创建或者参与游戏，并在游戏中将欢乐豆作为下注的道具，赢者将获得输者的欢乐豆。

（一）行政法律风险

棋牌游戏APP的开发及上线需要专业的游戏开发团队、公司才能完成，一般情况下一个棋牌游戏APP的上线需要办理网络文化经营许可证、ICP、游戏运营备案（游戏版号）等。虽然棋牌游戏APP的上线需要诸多资质牌照，但只涉及行政许可范围内的规定，而非刑事法律上的规定，因此一个证照不全的棋牌游戏APP上线并未违反刑法，不会构成刑事犯罪。

（二）刑事法律风险

众所周知，棋牌游戏常常伴随着赌博活动，棋牌游戏APP也无法避免被赌博人员用于组织赌博活动，而且棋牌游戏APP具有不受场地限制、玩法规则统一、自动洗牌发牌、计分公开透明等高效、公平、自主的优势，为招揽、组织赌博人员进行网络赌博提供了极大便利，因此，棋牌类游戏APP也成为了赌博犯罪的高发领域。那么，作为棋牌游戏APP的开发公司、代理运营公司是否一定构成赌博犯罪呢？笔者认为，需要具体情况具体分析。

（一）棋牌游戏APP被他人用于赌博犯罪，开发公司、代理公司与赌博的组织者没有犯意通谋的，不构成赌博罪。此种情况下，需要证明开发公司、代理公司与赌博的组织者在资金往来、信息沟通中不存在关于赌博活动的组织、规则制定、抽头渔利的分成等犯意通谋，如果能够查证开发公司、代理公司与组织赌博者存在不合理的资金来往，或者相互之间对赌资抽成进行协商约定分成比例等事实，则可以推定开发公司、代理公司与赌博的组织者具有共同犯罪的故意，应以赌博组织者构成的罪名论处。

（二）棋牌游戏APP收取的费用不来自赌博活动的抽头渔利分成，只是收取固定的服务费的，不构成赌博罪。如前所述，棋牌游戏APP的经营收入途径主要有广告费、服务费（房费、卡位费），赌博犯罪的资金主要涉及赌资及抽头渔利，如果棋牌游戏APP收取的费用不涉及赌资或者抽头渔利的资金，则证明开发公司、代理公司在客观上没有参与组织赌博活动，不构成赌博犯罪。比如，张三、李四、王五三人在棋牌游戏APP某个房间内组局玩斗地主赌博，赌资按照APP平台内分数1:1进行相互兑换，这种情况下，赌资从未进入棋牌游戏APP平台，只是在参赌的三人之间往来，并且棋牌游戏APP的开发公司、代理公司对该赌博行为不知情，则不构成赌博罪。又如，某棋牌游戏APP在玩家进入房间时，必须先充值购买积分，然后在玩家退出房间时，可以通过积分兑换成现金货币，并以收取佣金、服务费等名义实施抽头渔利的，则棋牌游戏APP的代理和运营公司可能构成开设赌场罪。

（三）棋牌游戏APP开发公司、代理公司根据客户需求修改代理推广机制的，不一定构成开设赌场罪的主观明知，应慎重认定犯罪。市场经济环境下，一件商品或者服务能够获得广泛认可和普及，不仅需要产品服务质量自身过硬，还需要有一个高效的推广机制。大家耳熟能详的推广机制有直销模式，即上级可以从自己拓展的下级获得部分提成返利，从而增加客户的黏性和产品拓张的自发性。在开设赌场罪的代理模式中，上级代理就是通过收取下级代理、会员的佣金牟取获利的，那么，前述推广机制是否与开设赌场罪中的抽头渔利一致，笔者认为应区分如下情形，谨慎认定。

开设赌场的组织者是依靠抽头渔利实现获利，众所周知，如果不存在抽头渔利的行为，所有参与赌博的人员拥有的赌资只是随着输赢而产生此消彼长的变化，只有开设赌场的组织者从每局输赢的赌资中抽取部分作为盈利，才会实现抽头渔利的营利目的。而棋牌游戏APP开发公司、代理公司通过上级收取下级的提成返利行为不一定属于赌资的抽头渔利，毕竟开发公司、代理公司的主观上并不是为了开设赌场而设置推广机制，而只是为了获得更多裂变的客户，以便收取广告费、服务费。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2019〕15号第六条 拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”：...（三）致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的。

以肖某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪为例，【（2021）粤0306刑初778号】2019年6月，被告人肖某雇佣万某，为上海某数字传媒科技有限公司开发制作赌博网站、赌博ＡＰＰ以及维护服务器等，为他人开设赌场提供帮助，肖某从中非法获利14万余元，并支付给万某3万余元。肖某称其帮别人制作棋牌类游戏ＡＰＰ，公司开发的房卡类的棋牌类ＡＰＰ除了常见的金币钻石还有房卡，用于创建游戏，房卡是通过充值获得，金币钻石可以与人民币兑换，游戏结束后通过虚拟结算，玩家可以把钻石金币提现成人民币。公司开发的游戏ＡＰＰ是客户用于赌博的，运营是客户自己的事情，他们公司只负责开发制作和维护。最终，法院判决被告人肖某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。

随着科技的不断发展进步，互联网模式的创新思维和机制不断促进经营模式的发展创新，违法行为与犯罪行为也在技术创新中出现模糊地带，只有不断强化法治思维，坚持罪刑法定原则，精准认定违法行为与犯罪行为的界限，才能减少对合法、合规企业的“误伤”，保证市场主体的活力，助力数字经济的健康发展。