因非法经营罪被举报，到案后供述的传销犯罪，是否可以认定自首？

本文结合最高法关于自首的司法解释、司法意见和刑事审判参考案例，重点讨论三个问题：

1.电话传唤到案属于自动投案

2.口头传唤，是否属于自动投案

3.到案后，供述警方未掌握的其他犯罪事实，是否认定自首？

比如涉嫌非法集资犯罪或者传销犯罪的张三，接到异地公安电话通知，要求其投案，张三随即到其当地的公安机关投案，这种就属于自首中的自动投案。到案后，异地公安人员将其带走调查，张三随即如实供述了相关全部涉案事实，此时，就可以认定为自首。

此种情形的关键之处在于，张三接到的公安机关的电话通知，在刑事诉讼中，属于一种电话传唤，传唤是指公安司法机关使用传票通知刑事诉讼当事人在指定的时间到指定的地点接受问话的诉讼活动，因此传唤的本质，是一种通知或者告知。而张三接到这种通知后到案的，没有反抗和拒绝，而是积极配合，因此就属于一种自动投案，体现了行为人接受司法机关审查的主动性和自愿性。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”张三在接到传唤前，尚未受到讯问、违背采取强制措施（传唤并非强制措施），因此其主动到当地公安机关配合调查，就属于一种自动投案行为。

而如果情形稍加改变，实践中还有一种常见情况，即公安机关接到相关受害人报案或者自行侦查到相关线索后，到当事人张三家中上门口头传唤，张三表示配合，并到公安机关如实供述了相关案情，因此有观点认为，警方上门，属于一种“抓获”“捉拿”，因此张三的行为已经不属于自动投案，而属于被抓获归案。

但是，刑事案件中，警方上门带走嫌疑人，并不是全都能定性为直接采取了强制措施，刑事案件中的强制措施，根据刑事诉讼法，包括“拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕”。针对这一问题，警方在该案的案卷材料中出具了情况说明，直接阐明是“传唤”张三到案。因此，张三到案的性质得以明确，就是传唤，而非强制措施，因此，张三配合警方到案的行为，也应该认定为一种自动投案。

对于此问题，最高人民法院《刑事审判参考》2005 年第4 集总第45 集“王春明盗窃案”中就“犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首?”做出了准确定性：“首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围；

其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定,而仅仅受到传唤便直接归案的,反而不视为自动投案,于法于理都不通,也不符合立法本意。

综上,犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案,并如实供述自己的罪行的,应当认定为自首。”

刑事审判参考的观点，在司法实践中，具有较强的权威性，而且该观点本身，也符合关于自首的相关规定的立法本意和司法实践，因此具有较强的可取性。

比如张三开设一家私人投资理财公司，后经客户报案，报案的罪名为非法经营罪，理由是客户认为张三开展的理财或者投资公司，没有合法的经营资质，属于一种非法经营行为。警方受理案件后，从保护报案人利益角度出发，刑事立案并开展侦查，后并上门直接将张三刑事拘留，涉嫌的罪名依然是非法经营罪。

但是张三到案后，如实供述了相关的经营模式等所有问题，警方并未发现案件存在非法经营罪要求的条件，但是，从模式中，警方认为张三的公司涉嫌非法传销，几个月后，随即以组织、领导传销活动罪将张三已送审查起诉。

此时，是否可以认为，张三的行为，属于针对传销犯罪的自首？

首先查阅相关法律法规：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》　第二条“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

由此可见，张三如实供述传销的犯罪事实，或许存在可以认定为自首的空间。

关键问题在于，张三是否属于如实供述了“司法机关尚未掌握的罪行”？

首先，根据案件陈述，警方以非法经营罪立案抓获张三，本身是根据张三客户的报案，而非法经营罪是指行为人实施《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所述非法经营活动，这些行为的整体特点为行为人没有合法的经营资质从事某些需要特定许可业务领域的经营活动，比如食盐、烟草、期货、股票、放贷等等领域。

这与传销犯罪是完全两种不同的犯罪模式，传销犯罪不要求对业务领域进行特定的规定，比如一些化妆品、快消类商品等普通的行业领域，都有可能因为经营模式问题导致涉嫌传销的行政违法或者刑事犯罪，因此传销犯罪的认定，是一种经营模式违法违规的认定，比如存在层级性返利，隐瞒返利来源用新还旧，实质达到骗取财物的目的。由此可见，刑法意义上的组织领导传销活动罪和非法经营罪，是完全两种不同性质的犯罪，有着完全不同的犯罪构成要件。

而本文例举情形中，张三公司的客户报案是以非法经营罪报案，警方立案的理由是公司没有合法资质开展相关非法经营活动，并且将张三拘留。这意味着，在张三到案如实供述前，警方并未掌握张三公司涉嫌传销犯罪的事实，是在张三到案之后，因为张三的如实供述，警方确定了案件的真实罪名，从罪名和犯罪事实来看，符合“司法机关尚未掌握的罪行”的情况。

关于此问题，最高法在2010年发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中，有过项次阐述

“三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

~~如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”

根据该意见，本文所例举的案例中，还需要非法经营行为和传销行为是否存在密切的关联，但是，张三案件中，非法经营罪的事实，根本不存在，属于少见的一种错误立案，因此不存在是否密切关联问题，因此张三的行为可以认定为如实供述司法机关未掌握的犯罪事实。