企业向公司内部员工集资，如何避免触碰非法集资风险？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

 

导语：所谓非法吸收公众存款罪，必须是针对社会不特定的公众进行的集资行为，集资人和投资人，往往不具有基础的社会关系，双方都是因“钱”而联系在一起，而针对公司内部员工的集资，则属于一种非公开的，面向特定群体的集资行为，这种行为与非法集资具有天然的界限，因此并不属于非法集资范畴。

 

向单位内部员工集资，为何不属于非法吸收公众存款？

众所周知，在2011年最高院关于非法集资的司法解释中，有一条关于向单位内部集资不算非法集资的规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

之所以如此规定，是因为所谓非法吸收公众存款罪，必须是针对社会不特定的公众进行的集资行为，集资人和投资人，往往不具有基础的社会关系，双方都是因“钱”而联系在一起，而针对公司内部员工的集资，则属于一种非公开的，面向特定群体的集资行为，这种行为与非法集资具有天然的界限，因此并不属于非法集资范畴。

在现实中，正是因为这一条否定性意见存在，很多大型企业，超大型企业，都有向员工集资的情况。哪个行业最突出？房地产。

因为房地产回报率稳定（但慢），资金需求量极大，银行、非银行类的机构资金，通通都要，而员工动辄上万，也是一个资金的重要来源。

有的企业，最开始是采用借贷、入股的模式进行融资。但这两种模式，都有点敏感，涉及很多问题，后来很多大型企业，就玩了个更专业的，比如房地产，通过包装，把项目收益做成理财产品，固定期限，固定收益，通过公司内部渠道比如内部app，论坛卖给员工。

这里为啥一般不会涉嫌非法集资，第一个原因就是，这种内部售卖，一般没有公开宣传。比如这种理财产品，多数都是通过公司内部的员工app宣传，员工采用个人账户登录才能看到，外人看不到。不能算作公开宣传。

第二个原因，购买者是特定的人员，即公司员工，不能面向外部人员售卖，否则，即便是内部宣传，也会涉嫌口口相传的公开宣传，面向了非特定的人员出售。

第三，这类产品的设计，已经比单纯的借贷关系成熟，借贷是保本付息的，而理财产品，是不能保本付息的，是天然的投资，需要承担风险，企业不保本付息，既避免了刑事责任，也避免了未知的兑付压力，一举两得。

当然，现实中，有不少企业，特别是房企，也是这种操作模式，但是依然涉嫌非法吸收公众存款罪，为啥？关键原因，就是触犯了前面三点，不仅仅是向员工售卖，还向购房的客户售卖，而且通过线下方式售卖，一旦有线下，就可能有销售人员的口头承诺保本付息，风险就可能要老板承担。

 

那应该如何做？

 

从集资主体而言，其集资行为的合法性，是决定其是否构成非法集资的关键。

向单位内部员工集资，必须做好事前的风险防范工作。

 

第一，不能有任何形式的面向社会的公开宣传。

通常的方法，即不要有任何形式的线下门店，因为一旦有线下门店，其经营面向的客户，就有可能是针对不特定的社会公众，而不是普通的公司内部员工。从操作层面而言，即尽量不采用任何线下方式进行推广，而是采用互联网、APP或者内部论坛形式，仅有员工可以注册、登录的方式进行内部传达。

 

第二，不能接受任何公司员工以外的人员进行集资。

比如在实践中，某些公司、集资主体，为了扩大集资范围，会针对非公司员工募资，在签订募资合同前，同时签订一个员工录用合同，即把不特定集资参与人，变为表面上特定的公司内部员工。这种行为，就可能属于涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗的非法集资行为，因此，最高院、最高检、公安部在2014年出台的具体的司法意见，明确规定，“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。（应当认定为向社会公众吸收资金）”

因此，在实际操作中，集资主体，也就是公司，在针对员工进行募资时，应该对对员工身份进行明确的审核和确认，制定相应的审核流程，留存相应的证明文件，防止出现错误的指控和举报。

另外，对于员工的资金来源，也应该做到必要的形式审核和实质审核。需要员工签订相关的承诺协议，承诺其为本公司员工，承诺资金都是自有资金，而非员工通过面向不特定的公众进行募资，又转投到公司的资金，比如规定所有的员工投资打款，都必须是从员工本人银行卡打出，不能从他人银行卡打入公司账户或者代替其他人员“挂单”打入。有的公司还会明确投资限额，这也是一种较好的风险控制方式。

第三，不能承诺保本付息

当下，不论是公开的基金理财还是此类企业内部形式的定投理财融资，其本质都是理财投资，都不能承诺任何形式的刚兑，具体形式，基本不能承诺到期还本，不能承诺一旦无法兑付，由某某负责全额回购。因此，可以采用预期收益、历史收益展示、或者提供相关担保等形式，（担保本身也只是一种以有限资产形式承担兑付责任的形式，不应该构成一种保本的承诺，因为实际上，担保方的资金能力可能也无法承担保本额度）。不承诺任何形式的保本，不仅仅可以避免承担非法集资刑事风险，也可以避免掉不应该的兑付责任，让投资、理财行为回归到其应有的风险本质，整个理财、融资市场才能健康发展。

第四，不能以发售股权、债券的形式发行该类内部融资工具。

企业之所以多会采用收益权分拆的形式发售理财产品，而不采用发售股权、债券的形式，是因为发售股权、债券都有严格的审核监管模式，需要严格根据公司法和合同法相关规定，以股权为例，不同公司种类，有不同的严格股东人数限定，将员工吸纳为股东，一般只发生在极个别的突出员工案例上，目前较多企业采用的股权激励方式，是采用股份收益权的分享机制，而不是直接的分享股权，既是为了保证公司运营的正常有序，也是为了防止触碰擅自发行股票、债券的行政、刑事法律风险。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年10月29日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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