地下钱庄类非法买卖外汇案，哪些人会构成非法经营罪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任

导语：

对于是否构成非法经营罪，需要重点审核被告人在行为中的角色地位，到底是地下钱庄、倒买倒卖外汇的行为人？还是单纯的换汇者、还是普通的收款方？行为模式决定了角色定位，也就决定了其责任大小。

正文：

到底是地下钱庄，还是换汇者，还是人民币收款方？

根据2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的~~以非法经营罪定罪处罚”。

地下钱庄是非法买卖外汇类非法经营案的重点打击对象

最高院在关于此解释的答记者问中提到，“现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。”

在对敲类地下钱庄案件中，存在多个不同的角色，而且根据模式不同，相关角色定位也不同，既有在国外通过地下钱庄用外汇转人民币，也有在国内通过人民币购买外汇，只有如此，地下钱庄才能达到人民币和外币的“收支平衡”，这就是当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。比如资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国兑付型地下钱庄，地下钱庄与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。

 

 

通过以上图我们可知，在这类对敲型外汇交易案中，不仅仅存在地下钱庄，还存在多个角色，这些角色中，各自的性质是什么？是否构成非法经营罪的共犯？

本文我们以外商在境外以外汇购买人民币，地下钱庄在国内支付人民币模式为例，讨论相关角色地位和作用：

 

角色1：地下钱庄-犯罪行为实施者

地下钱庄是犯罪行为的实施者，其提供平台或者账户，以资金跨国支付的形式进行外汇买卖，这类地下钱庄，一般有两种账户，一种是在国外申请的外币账户，用于接收外币，另一种账户则是中国相关银行的人民币账户，这类账户主要是用于支付人民币，在这类外汇买人民币的模式中，一般是外币账户接收外汇在先，人民币支付在后。

从性质上讲，以上两种账户，都是刑事诉讼中的涉案账户，都属于证据范畴，但是，在这类案件中，国内办案机关能够调查取证的范围，基本只有地下钱庄在国内的人民币账户，而国外的外汇交易，国内警方碍于国际刑事司法问题，很难取证。

但是问题就出在这里，如果只有地下钱庄国内的人民币支付流水记录，被告人本人也只承认自己打款人民币给工厂是借款或者订货，那警方如何判定被告人是否有罪？因此在实践中，办案机关还会重点搜集其他相关角色的口供和相关证据。

 

角色2：换汇者-华人商户或者外国人商户，这类人员不应有罪

在前文所述的外汇购买人民币的交易模式中，有一个很重要的角色，就是购买者，也就是外汇的提供者。

 

以在国外的华人商户为例，他们在国外赚取了美元或者欧元等，需要转汇到国内，用于支持家人生活或者从中国进货，都需要把在国外赚取的外汇换成人民币，但是受限于外国的各种外汇管制政策，外国的华人商户从商业便利需要，将外汇支付给当地的地下钱庄（比如很多香港的离岸账户），地下钱庄再把相对应的人民币从国内支付给商户的中国相关账户；类似的情况还包括，一些外国公司，想从中国进货，必须支付人民币，因为中国工厂或者外贸公司等只接受人民币支付，这些外国的公司就必须寻找便利、快捷的方法把自己手中的美元等换成人民币，直接打到中国工厂或者贸易公司的账户。

而在当前司法实践中，办案机关往往难以搜集到该类角色相关证言或者其他证据，原因无他， 因为这类有售汇需求的主体一般都在国外，比如是国外的中国商户或者直接就是从未来过中国的外国公司。如果他们能提供证言证明他们是把外汇给了地下钱庄，地下钱庄根据他们的指令把人民币支付给对应的中国工厂或者个人账户，而且可以和相关流水印证，则可以形成一个相对完整的证据链证明地下钱庄从事对敲型外汇买卖活动。

但是从刑事责任角度而言，这类换汇者是否构成非法经营罪的共犯？在司法实践中，多数办案机关不会这么认定，这类人员一般只是单纯的外汇卖方（或者反过来就是买方），其本身并不是刑法规定的非法经营罪的打击对象。从法理角度而言，其行为不是为了通过倒卖外汇获利，而是因为迫于政策不便或者商业交易便利采取的场外换汇行为，具有偶发性和非营利性，并不是对敲交易的转换者，其购买外汇的目的可能是用于个人或者企业的付款、消费等等，（典型如刘汉案，其换取外汇支付境外债务，不是为了低买高卖，因此其被法院认定不构成非法经营罪），这种不能构成营利目的，也不是经营行为，只能算作一种行政违法行为。

对于此问题，广东省高级人民法院发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中，明确提出：不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。

 

角色3：人民币收款方，这类人员完全无罪

这种对敲型的换汇行为中，还有一个重要角色，就是人民币收款方。

还是以前文所述的外汇换人民币模式为例，比如某家外国公司想从中国进货，需要支付人民币，但是其只有美元，其向地下钱庄支付美元后，地下钱庄把对应的人民币支付给中国的工厂或者相关贸易公司账户，贸易公司或者货代公司安排发货，这里面的人民币收款方可能就多种多样，可能是中国工厂，可能是中国的某个贸易公司，可能是中国的某个货代公司，这类角色，在整个案件中，往往是一个单纯的收款方，办案机关在侦查、搜集相关证据的过程中，会根据地下钱庄的国内银行卡流水走向，顺藤摸瓜采集该类收款账户持有人的相关证言，但是，这类角色提供证言往往与案件关联性并不强，甚至不具有关联性，因为收款方只负责收款，对于人民币资金的来源，其并没有义务和能力知晓，比如对于一些从事外贸业务的中国工程，往往只要是自己的账户收到人民币货款，再与订货方邮件确认，就可以直接发货；或者在一些外贸类交易中，外贸公司会告知外国进货方，自己只接受人民币支付，外国进货方就可能通过地下钱庄换汇方式，委托地下钱庄支付人民币给贸易公司。

这类人员和地下钱庄根本不存在主动的交易，其也没有参与、帮助或者指使外国商户与地下钱庄交易，其仅仅是履行收款、发货的合同义务，因此这类人员在刑事诉讼案件中，仅仅属于证人身份，不能成为非法经营罪的共犯定性。

 

角色4：中间人

在对敲模式中，可能还存在一种角色，就是中间人或者中介人。

由于中国人在国外往往形成各种圈子、团体，每年创造的经济规模也巨大，因此，很多海外华人商户可能无法直接与地下钱庄进行换汇后转钱到国内，而是通过某个中间人，或者委托某位熟悉此类业务的人员统一收取外汇后与地下钱庄交易，换取更有利的牌价，减少换汇中的损失，在这类模式中，中间人的地位比较模糊。但是从共犯的定性上，中间人是否构成地下钱庄经营者的共犯，首先看其是否与地下钱庄存在共同犯罪的故意，如果不存在共谋，则看其本身行为是否独立构成非法经营罪，比如其是否从中收取差价，是否是以此为业、面向不特定公众的经营性行为，如果仅仅是偶尔的，不以此为业，仅仅作为熟人、朋友换钱的代表，即便收取一些跑腿费，也无法认定为一种经营行为。

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