非法集资和众筹的界限是什么？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任

非法集资和“众筹”的界限是什么？

相比私募、P2P等等，众筹与非法集资关系其实相对更近。因为众筹涉嫌的非法集资的形式更多，不仅仅是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，还有可能涉嫌擅自发行股票罪。

这是因为，众筹这一集资行为的本身模式，本身就存在比较大的风险性，比如，其与私募就非常不同，众筹天生就是涉“众”，陷入非法集资风险的概率比较高。

什么是非法集资犯罪？

非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

根据以上定义，我们可以认为非法吸收公众存款罪一般同时具备有四个特点：

一、（非法性）未经有关部门依法批准或者没有合法主体资格；

二、（利诱性）承诺在一定期限内给出资人还本付息。

三、（社会性）向社会不特定的对象筹集资金。

四、（公开性）以公开方式对外宣传。

如果是以诈骗形式非法集资，具有非法占有集资款目的，则认为是集资诈骗罪。由此可知，不管是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，承诺保本付息是其一个关键特点，但是，在非法集资犯罪中，有不少罪名是不要求承诺保本付息的，比如擅自发行股票、债权罪，其打击的重点，就是未经过许可进行公开发行股票、债权的行为，其并不要求集资人承诺保本付息。

众筹从性质划分，大致包括产品众筹、股权众筹、债权众筹等。

产品众筹，往往没有问题

产品众筹，你可以理解为一种产品团购，可以说是众筹模式的起源，发起者想开发某个商品或者项目，但缺乏资金，支持者希望使用这种服务，因此预付费用，发起者开发出某个产品后，支持者根据其出资或者相应的产品或者优惠，这种模式里面，既没有股权、也没有债权，也没有直接的现金回报承诺，本质上，就是一种公开的预售，因此不会涉嫌非法集资问题。

但是，现实中往往比理论更加复杂，比如可能会出现以产品的名义进行保本付息承诺，甚至以虚拟币的模式进行相关发行，就需要根据具体案情定性。

股权众筹

但是，如果是股权众筹，也就是项目发起者缺乏资金，支持者出资后获得股东身份，这就涉及一个关键问题，如果是公开的众筹，发起者就是典型的面向社会公开宣传，其面临的问题就有两个，第一是针对不特定对象寻找股东，第二是股东人数经常会超过200人或50人的限制。这导致这种模式本身就存在违法性，涉嫌的行为就是擅自发行股票，根据擅自发行股票罪的刑事立案标准，擅自发行致使30人以上的不特定的投资者购买了股票，或者向超过200名特定的出资者出售了股票，就会涉嫌以公开方式发行股票，也就是擅自发行股票罪。

《中华人民共和国证券法》规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。

如果发行人没有通过公开方式发行，而是通过非公开的方式向特定的对象发行，最终股东人数累计不超过200人的，为非公开发行，如果是非公开发行，就不会构成擅自发行股票罪，非公开发行股票成立股份有限公司或者有限责任公司，属于正常的民事经济活动。

公开发行的方式，包括采用中介、广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行；如果行为人以转让股权为名义，以打电话、发传单的名义向不特定对象或特定对象超过200人转让股票的，就会被认定为一种变相的公开发行行为。

另外，如果行为人表面上是发行股票，但是又承诺支持者的股票、股权有保底收益，或者由保本性质的回购承诺，这种模式，因为众筹本身就是涉众发行，加之以受保护的股权方式承诺保本付息，涉嫌的罪名就不是擅自发行股票罪，而是非法吸收公众存款罪。

版权声明：本文是广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心副主任曾杰律师对非法集资与众筹法律关系的思考与总结，以期对辩护实务作出有益的贡献，未经作者许可，不得转载，请尊重作者的劳动成果。

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