退赔非法集资参与人与缴纳国家罚金，谁先谁后？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

最近某起非法集资案宣判，F某公司总裁获刑18年，罪名认定是两个，非法吸收公众存款罪和职务侵占罪。

对于非法吸收公众存款的罪名，并不意外，因为该公司本身的“委托受托”融资行为就备受争议，但是，对于该类案件职务侵占的罪名，却不多见。

其实这个问题，我很早就提出过了，这可能是一个趋势。未来很多金融犯罪案件，可能都会对融资行为和资金使用行为分别进行定性。

即，如果集资行为本身非法，但是资金进入了公司账户，公司本身也有相关合法业务，公司的实际控制人对公司掌管的资金有侵占行为，那就可能会想F某公司这样分开定性，即对融资行为，以非法集资犯罪中的基础性犯罪-非法吸收公众存款罪（最高刑十年）定性；

定性非法吸收公众存款罪，必须同时四个条件：

根据2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

如果符合四个条件，就应该认定为非法吸收公众存款，他们分别是:

1.非法性（违法国家相关规定或未经相关部门许可）；

2.公开性（以线上线下手段公开宣传）；

3.利诱性（承诺保本付息）；

4.（社会性）针对不特定的对象吸存。

而根据F某公司案法院查明后认定，2011年11月至2015年8月间，被告单位F某公司有色公司董事长、总经理（总裁）与主管人员经商议策划，违反国家金融管理法律规定（非法性）；

以稀有金属买卖融资融货为名推行“委托交割受托申报”“委托受托”业务，向社会公开宣传，比如F某公司与诸多银行均签署了《联合市场推广协议》，许多投资者都曾反映，有F某公司人员入驻银行营业大厅，发放宣传材料，办理开户手续。（公开性）；

承诺给付固定回报（利诱性）；

诱使社会公众投资（社会性）。

可以看出，法院对于非法吸存行为的认定，是完全依照2011年非法集资司法解释规定的非法吸存罪四个要件出发的。

非法集资行为是以单位犯罪定性

从公开披露的诉讼内容我们可以看到，关于非法吸收公众存款罪的罪名，本案是以单位犯罪案件定性的，被告单位是F某公司有色金属交易所股份有限公司等，而单某某等自然人是作为单位的直接负责的主管人员或者直接责任人员被追究刑事责任。

在司法实践中，对单位犯罪中的直接主管的量刑会相对于自然人犯罪轻一些，而本案之所以单位犯罪起诉，是因为法官认为本案中，开展非法吸存活动F某公司有色金属交易中心主业依然是进行合法的有色金属交易活动，而非法吸存犯罪活动，是其业务活动中的一环，这种活动是经单位决策实施，违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有，因此，本案以单位犯罪追究单位和直接主管的刑事责任。

职务侵占罪：主要是对公司资金的侵占

对于资金使用行为，如果是针对单位财产的侵占则以职务侵占罪或者挪用资金罪定性追究，受害人是公司或者单位。比如在F某公司案中，法院还查明被告人单某、杨某在经营、管理昆明F某公司有色公司期间，利用职务之便，单独或者共同将本单位财物非法占为己有的事实。

这与这种认定方法，在吴晓晖案中也有类似的认定，吴晓辉被法院认定触犯了集资诈骗罪和职务侵占罪，理由就是其不仅仅通过诈骗手段集资，侵占了集资人的财产，法院还认定其通过关联公司交易等手段，侵占了公司自有的资产。

根据笔者团队的办案经验，笔者认为，未来很多非法集资案件，对公司实际控制人挪用公司资金和侵占公司财产的行为，单独定性为挪用资金罪或者职务侵占罪等罪名会成为司法实践中的一大趋势，挪用资金和职务侵占都属于一种职务犯罪，两者的关键不同在于，职务侵占罪，要求行为人对财产具有永久的非法占有目的，而挪用资金罪仅仅只是行为人个人对资金暂时的挪用行为。

集资诈骗罪：是对集资人财产的侵占行为

在司法实践中，有人疑惑，对于财产的非法占有目的，为何不能定性为集资诈骗罪？

这是因为，集资诈骗罪中的“非法占有目的”，是对集资款的非法占有目的；职务侵占罪则不同，其是一种对公司财产的非法侵占，区分的关键，就是对象的不同。

如果在集资过程中，行为人存在对投资人资金的非法侵占行为，则定性集资诈骗罪，受害人是投资人；职务侵占罪的受害人（被害人），则是公司。

比如笔者此前参与办理的一起发生在江门的集资诈骗案，该案中当事人最初被控集资诈骗罪名，但是通过对案卷材料的审查，可以看出公诉人对于当事人非法占有目的的证据是不足的，当事人仅仅只是作为非法吸收公众存款行为的介绍人，其本身并不会对资金由占有和使用行为，因此，本案该当事人最终定性为非法吸收公众存款罪。

罚金、没收个人财产和退赔投资人：谁优先？

在F某公司案中，法院以非法吸收公众存款罪，对昆明F某公司有色公司判处罚金人民币十亿元，对其他等3家被告单位分别判处罚金人民币五亿元、五千万元和五百万元，同时，被告人单某以非法吸收公众存款罪、职务侵占罪判处有期徒刑十八年，并处没收个人财产人民币五千万元，罚金人民币五十万元；

追缴到案的资产将移送执行机关，并继续追缴违法所得，按比例发还集资参与人。

可见，在本案中，涉即财产处理的判决有三个方面：一个是罚金数十亿，一个是没收个人财产若干，还有一个，则是退赔投资人。

退赔：所谓退赔，其实可以分为“退”和“赔”两个部分，

退，是指对非法集资所得财产的清退，根据目前司法解释规定，就是根据公安机关追缴的违法所得，按比例发还给集资参会人。

赔，是指按比例发还给集资参与人后，往往还会有无法清偿的部分，这部分数额，是集资人、被告人在平台运营中造成的损失，会在集资人的个人财产中要求赔偿。

具体的规定是《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条，“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行。”也就是说，对于退还不足的部分，法院会判决继续退赔。这部分赔偿资金，就是从集资人个人的财产中进行执行，这种退赔，和罚金和没收财产类似，都是来自集资人的个人财产，也就是典型的“一块蛋糕多方分”，三者执行并无实质性区别，并且与民事赔偿的执行相类似，应当由执行机构负责执行。其中“退”的部分，应当以赃款赃物的追缴为前提，但是根据当下的法律法规和相关文件的明确规定，集资参与人损失赔偿，优先于罚金刑和没收财产刑的执行。

罚金和没收财产：都是从被告人合法财产中罚没

本案中，罚金刑是针对被告的三家单位，我国刑法对于非法吸收公众存款被控单位的罚金，并没有上限，因此本案有单位被罚金额达到了十。罚金刑和没收财产是针对被告人或单位合法财产的处罚。合法财产的判断，只要刑事裁判没有认定为违法所得的财产，原则上都应当推定为合法财产。本案中，前文已经明确，必须在集资参与人的损失得到退赔之后，被告人或被告单位剩余财产，才能进行罚金和没收财产的执行。

在F某公司案中，此前查封了相关的涉案账户、库存金属等等，这如果属于涉案财物，则统一进行按比例退赔处理，而对于被告单位自身的非涉案财物，则会优先用于退赔投资人损失的不足部分，然后再根据实际情况，执行罚金刑和没收财产刑。

阅读量：689 PC版链接 移动版链接