非法吸收公众存款罪，在私募、P2P和民间借贷中到底是如何认定的？

作者：金融犯罪辩护律师曾杰，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心

很多人误以为，只要爆雷，还不上钱，就是非法吸收公众存款，真的是这样么？

根据法律规定和曾杰律师的近年来的办案实践，认定非法吸收公众存款，要有四个条件同时具备，即：

（非法性）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（公开性）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（利诱性）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（社会性）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

相关规定可查：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

注意，这四个条件，必须同时具备，缺一不可。

以私募基金为例，私募基金是指以非公开方式面向合格投资者，不能承诺保本付息的募集投资行为（注意不是募集借款，比如商业保理公司，在与私募对接时，一般也是做的应收账款收益权转让，而不是直接借款）。如果某个私募，通过微信朋友圈、传单、口口相传等方式公开宣传，同时对投资者不做合格性筛选，并且通过回购协议、利息承诺、无限担保等方式承诺保本付息，不论其是否成功兑付，在定性上就可能被认定为一种非法吸收公众存款的行为。

类似的情况也比如P2P，P2P本身是通过互联网或者营业厅的形式公开宣传，提供的借款关系本身就有保本付息性质，面向的也是不特定的社会公众，其与非法吸收公众存款的区别，就在于P2P本身并不是融资主体，按照制度设计，其本身应该只是一个借贷信息中介。但是如果其通过债权转让（超级债权人模式）或者为自己关联的项目融资，也就是自融，就可能被认定为非法吸收公众存款行为。

在以普通的民间借贷为例，为什么有时候民间借贷会被定性为非法吸收公众存款或者集资诈骗？比如吴英案，吴英作为借款人，与出借人签订的是借款协议，表面上，这些借款合同和协议，收到合同法和民法以及民间借贷相关司法解释的保护和约束，双方约定了借款数额和还款金额，到期还本付息等等，属于合法的借贷合同，但是实际上，法院认定，吴英是通过11个亲友左右借贷中介，向金华、义务等地数百名不特定的公众借款集资，而吴英与这些借款人并无任何基础亲友关系，因此被认定为一种面向不特定公众借款的行为，而借款合同本身天然的具有保本付息特性，因此被认定为非法集资犯罪（集资诈骗罪，相关借款中间人被认定为非法吸收公众存款罪。）

更有甚者，在前几年，非法集资的形式更加直接，在河北、东北等地，还有人自己开设农村合作社、农民银行等形式直接面向公众吸收存款，甚至还会公开开设营业厅，挂上招牌“老百姓自己的银行”的方式直接公开的集资，这种形式的定性非法集资犯罪基本毫无任何争议，相比这种形式，吴英、P2P类和私募类的非法集资案件，已经是非常隐蔽了。

注意，以上这种对于案件性质的认定，都是对募资行为的性质认定，是否出现兑付危机，是否爆雷，都不是定性非法集资本身的问题。只不过在实践中，平台只有爆雷导致兑付危机，造成大量投资人受到损失而导致案发，公安机关因此取得线索而立案，但是在检察院和法院对募资行为进行定性时，是否出现兑付危机，是否爆雷不是定性问题，只是酌定考虑的情节。

因此，并不是只要爆雷就属于非法吸收公众存款，爆雷往往只是警方立案的一个线索，而真正影响定性的，是募资行为本身的合法性问题。只不过因为各地司法机关在办理此类案件时，会存在办案理念和认识的差异，这时，当事人本身和其辩护人，就应该对此问题有情形的认识，坚定地提出有利于当事人的辩护意见。

所以，我们可以在2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中提出，对于非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

而在2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》则提出，对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

当然，还有一点需要说明的是，资金募集行为决定了是否构成非法集资犯罪，准确而言应该是非法吸收公众存款罪，这是因为非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础性犯罪，而募资后资金如何使用，项目是否真实等等，可能涉嫌的犯罪，是集资诈骗罪或者挪用资金罪，这个观点，我在此前的办案辩护词和相关研究文章中都做了阐述。

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