从私募投资基金相关法规看非法集资犯罪中的“不特定对象”认定？

 

曾杰：广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

 

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》

 

非法集资犯罪并非一个单独的罪名，而是集资类犯罪统称。《刑法》中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票罪等等。他们的共同特点就是都会面向不特定的对象集资。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确提出若同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，若无其他规定，就构成非法吸收公众存款罪。

社会性就是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，因为国家立法禁止非法集资的主要目的在于保护不特定对象的利益，其主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险，集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断。

另外，对象是否特定，既要求集资人在主观意图是否有追求特定对象的结果，又要求集资人具体实施的集资行为是可控的。如果集资人所实施集资行为的对象连集资人自己都无法预料和控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法阻止和拒绝，形成口口相传的局面，同样也可能应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。

私募基金法规中如何界定“不特定对象”

在金融投资领域，由于公募基金本身是向社会公开募集，其向不特定性对象集资本身具有天然合法性，因此其募集方式并非法律所重点监管的领域（公募领域监管的重点多数是保本付息承诺，即利诱性）。

而私募投资基金募集工作流程中，首要问题就是特定对象确定和投资者适当性匹配和合格投资者确认等工作，可见面向特定对象集资其实是私募基金运作的重要工作，也是其防止非法集资刑事风险的重点避险领域。

私募投资基金，是指以非公开方式向特定投资者募集资金设立的投资基金。私募基金可以投向股票、股权、债券、期货、期权、基金份额，或者是投资合同约定的其他投资标的。其包括有限责任公司形式，私募基金主要有公司型、有限合伙型和契约型。因此，根据组织形式的不同，他们的出资人数和标准分别要符合《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量的规定，这也意味着，如果在私募基金在运作过程中，严格遵守以上法规的规定，至少在不特定对象问题的认定上可以避开刑事风险。

非法吸存和集资诈骗罪中的不特定对象并没明确标准

公司型私募投资基金包括采用有限责任公司形式和股份有限公司形式，投资者通过购买公司的基金份额，即成为该公司的股东。如果采用有限责任公司的形式，其股东数量人数不得超过50人，而股份有限公司的股东人数不得超过200人。

但是，需要注意的是，投资者人数和股东人数不能并不是认定非法集资犯罪不特定对象的明确标准，因为不论是刑法和还是非法集资相关解释，都不会对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的集资对象人数作出规定，其关键点一是看集资是否对参与人（集资对象）的抗风险能力进行了筛选和控制；二是集资行为的社会辐射力。

对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常又要求其具体实施的行为是可控的。而对于集资对象人数的标准。在司法实践中，可以作为一个可以参考的维度之一，比如如果司法机关、办案机关经常会对非法集资犯罪中的专业性问题向当地金融办、证监会（局）致函征询“不特定对象”的认定问题，当地证监会和金融办就可能依据相关证券投资基金法规进行认定。

如果采用普通合伙企业组织形式的，根据《合伙企业法》，其普通合伙人应为2人以上，但是其又受到《证券投资基金法》的约束，因此其人数应该200人以下；如采用有限合伙企业组织形式的，则严格依照《合伙企业法》规定，其投资者应为2人以上50人以下。

而如果是契约型私募基金，它是由基金经理人（即基金管理公司）与代表受益人权益的信托人（基金托管人）之间订立信托契约而发行获益凭据来募集基金，主要受《合同法》规制，其人数则直接受《证券投资基金法》的规定，即在200人以下。

私募基金的合格投资者，是指具备相应风险识别能力和风险承担能力的投资者，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，是指投资于私募基金的金额不低于100万元并且符合下列标准的单位和个人：（1）净资产不低于1000万元的单位；（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

也就是说，对于私募基金投资对象，其重要的特定性标准就是投资金额和投资对象的资金实力。在大量的非法集资实际案例中，涉嫌犯罪的集资人就是突破了这种对于对象的筛选，对于集资对象不加控制和筛选，导致私募公募化。

私募是只认钱，不认人，但依然不会涉嫌非法集资犯罪。

如果是民间借贷型非法集资案件，对于不特定对象的确认，往往会根据集资人与投资人的关系进行核实，即如果集资人与投资人之间是亲友关系，就不会将投资人、出资人、出借人视为“不特定对象”。比如在笔者此前办理的相关以民间借贷刑事非法吸存的案件中， 辩护律师和公诉人、审判机关都会着重集资人和投资人是否是朋友关系，因为根据非法集资相关司法解释规定，如果没有公开宣传，如果仅仅是面向亲友和单位内部人员集资，就不能视作面向不特定对象集资而不构成非法吸收公众存款罪，这种就是我们俗称的“先认人，再认钱”，是合法的民间借贷，而不是涉嫌非法集资的“先认钱，再认人”或者“只认钱，不认人”。

但是在私募基金投资的形式中，很多时候，私募投资基金所募集资金的对象，与基金管理人和集资人并不是任何亲友关系，集资人和投资人之间是纯粹的“只认钱，不认人”，但是，这种模式却不会像民间借贷那样存在非法集资风险，原因是因为私募投资基金本身的募资方式与民间借贷有着明显的不同，辩护律师此时要关注的问题，根本就不是集资人和投资人之间是不是亲友关系，而是要关注私募投资基金是否依照合规的方式筛选适格投资人，如果私募基金是通过合规的方式寻找资金募集对象，就也应该认定为特定的对象。

如果是经过严格合规筛选，就不会构成非法集资犯罪中的不特定对象

如果私募投资基金是严格根据《私募投资基金募集行为管理办法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》不论是私募基金管理人自行销售私募基金还是委托销售机构销售私募基金，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。

这种对投资人投资能力、投资资金、个人资产的严格限制，就是一种严格的针对特定对象的集资行为，即便存在集资人人数超额，笔者认为仅仅是合规问题，并不会造成集资对象的不特定性。

因此，综上所述，私募投资基金相关法规中对投资对象的筛选标准，与防范非法集资风险的要求一致，人数并不是一个硬性的判断标准，对投资者风险识别和风险承担能力的筛选才是其防范非法集资犯罪的关键因素。刑事处罚是整个社会惩罚手段中最重的手段，而相关金融法律法规的要求看似行政合规话要求，其背后却是深度的刑事风险防控思考。

 

 

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