实务文书|检材来源不明，依据口供出具的鉴定意见，不具有合法性

关于郝某等人被控组织、领导传销活动罪一案

对《司法鉴定意见书》的质证意见

辩护人对《司法鉴定意见书》的合法性、真实性不予认可，鉴定意见不能作为本案的定案依据。

第一，《司法鉴定意见书》委托鉴定事项不明确

《鉴定聘请书》与《司法鉴定意见书》的委托鉴定事项为“对D平台涉嫌非法经营案中的电子数据进行鉴定”。这一委托事项并没有明确要求鉴定机构对层级关系、资金追溯等进行司法鉴定。鉴定机构在未明确坚定事项的情况下自由发挥进行鉴定，不能排除鉴定结论可能超出范围，形成与本案无关的鉴定结论的可能性。

第二，鉴定意见书使用的检材来源不明，不具有合法性

其一，司法鉴定机构在鉴定过程中共使用了6份检材，来源于一张X县公安局提供的光盘，光盘内有六份文件，名称分别为《层级关系.csv》、《X县公安局.zip》、《X县公安局-D平台..zip》、《Report_X县公安局.zip》、《流动性池数据.zip》、《身份信息.x1sx》。

但根据《提取笔录》显示，X县公安局提取到的是名为《层级关系》、《流动性池数据》的两份压缩包文件，存储于一张光盘中。因此，作为司法鉴定检材的光盘与公安机关在波场提取并存储的不是一张光盘。作为检材的6份文件不能证明是从何处取得，检材来源不明，不具有合法性。

其二，司法鉴定机构在取得检材后，进行了检材完整性校验，并记录了六份文件的完整性校验SHA256值。但是，公安机关的《提取笔录》并未记录提取电子数据的完整性校验值，无法进行比对，不能排除检材是否存在被污染或篡改的合理怀疑。

根据《司法鉴定程序通则》第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”

同时，根据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十八条：

“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；

（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；

（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。”

本案司法鉴定使用的检材并非来自于公安机关从波场网站调取的电子数据，且电子数据完整性无法验证，电子数据的来源不合法，作为检材使用的电子数据不能排除被污染和篡改的可能性。

因此，司法鉴定意见不具有合法性，不能作为本案的定案依据。

第三，鉴定意见并没有验证3%层级返利的真实性，反而是在未验证该返利真实性的情况下，依据未作为检材的口供直接算出了各被告人的收益，这部分鉴定结论不具有合法性、客观真实性。

其一，公诉机关指控的3%返还给上线人员的层级返利，在本案的证据体系中来源于被告人的供述，属于主观证据材料，在没有经过法庭举证质证的情况下，口供主观证据材料尚不具有证据的客观真实性，随时可能出现变化，不能作为司法鉴定的依据。

其二，司法鉴定意见所使用的检材中，并没有任何一份检材内包含了层级返利3%的内容，这意味着鉴定结论不是依据检材作出的，不具有合法性。

其三，3%作为计酬返利依据，系本案指控传销犯罪的关键问题，本应该通过司法鉴定意见进行客观验证。但遗憾的是，司法鉴定意见没有对3%的客观真实性进行验证，也没有论证出上下线之间是否真实存在3%的返利。

辩护人提请法庭注意，在没有鉴定出3%是否存在的情况下，在没有找到计酬返利证据的情况下，鉴定意见直接采信未经质证的主观供述，并以此得出各被告人获取返利的鉴定结论，是不具备合法性和真实性的。

综上所述，本案《司法鉴定意见书》存在检材来源不明、根据口供出具鉴定结论等严重违法情形，不具有合法性，应不予采信。

质证人：广东广强律师事务所

杨天意律师

20XX年XX月XX日

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