关于贵院正在审查起诉的 犯罪嫌疑人麦某海涉嫌故意伤害罪一案的 律师意见书

茂名市人民检察院：

广东广强律师事务所接受麦某光、麦某海的委托，指派王如僧律师担任麦某海涉嫌故意伤害罪一案的辩护人。

辩护人经过阅卷、会见当事人，对案情有一定了解后，本着实事求是及善意解决问题的态度，认为部分与定罪量刑密切相关的事实尚未查清，恳请贵院在审查起诉时充分重视并予以核实。

首先，麦某海在本案中涉嫌的罪名是故意伤害罪还是过失致人死亡罪，尚未查清。

故意伤害致人死亡与过失致人死亡相比较，二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，主观上对死亡结果均处于过失。两种罪的区别在于：过失致人死亡时，行为人既无杀人故意，也无伤害故意;故意伤害致人死亡时，则以具有伤害故意为前提，过失造成的死亡结果则是故意伤害罪的加重情节。因此，不能将所有的“故意”殴打致人死亡的案件，都认定为故意伤害致死。

判断行为人的行为构成故意伤害致人死亡罪还是过失致人死亡罪时，要看行为人行为时的主观心态：如果行为人没有伤害被害人的故意，且对被害人死亡的结果存在过失的，则构成过失致人死亡罪;如果行为人具有伤害被害人的故意，只是对于死亡结果的出现存在过失，则构成故意伤害(致人死亡)罪。

麦某海在侦查证据卷第18页有供述与辩解如下：

问：你还有什么补充的吗?

答：有，因我当时用木棍横扫那男性时是想打他抓手机的手，将手机打掉，并不是想打那男性的头部的。

另外，茂名市电白区人民检察院一女性检察官提审麦某海时，麦某海也向其强调其是本来是想打掉陈某军的手机的，并没有想过要打伤陈某军。

那为什么最终变成打伤了陈某军呢?麦某海的解释是：

1.案发前一天，麦某海饮了大量的酒，陈某军不听劝告坚持用手机拍他，导致他情绪激动。

2.麦某海用木棍横扫过去时，本想打掉陈某军手上的手机，谁知道就在横扫过去的这一刻，陈某军面对着麦某海，向前跨进了一步，拉近了两人之间的距离，最终导致打到陈某军的头部或颈部。

如果麦某海的供述与辩解属实，那么其暴力指向的对象是物，不是人，其主观上不具有伤害的故意，其行为应定性为过失致人死亡。 《刑事诉讼法》第一百六十八条规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明：

(一)犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确;

(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;

(三)是否属于不应追究刑事责任的;

(四)有无附带民事诉讼;

(五)侦查活动是否合法。”

根据上述规定，辩护人恳请贵院通过询问当场的目击者、调取陈某军手机拍摄的视频(当时陈某军正在对着麦某海拍照，如果陈某军向前跨了一步，那么其手机里麦某海的头像必然会变大)对上述情节进行核实。

其次，公安机关还有三份讯问笔录没有随案移送。

根据侦查证据卷第8页的《公安局提讯提解证》可知：本案麦某海总共作了七次笔录：在茂名市公安局电白分局讯问室作了一次;在电白区第一看守所作了六次。然而通过比照可知，对于提审时间为2015年9月21日10时0分至10时20分、地点在电白区第一看守所;2015年11月23日14时30分至17时05分、地点在电白区第一看守所;2015年9月24日16时30分至17时00分、地点在电白区第一看守所，这三份笔录，公安机关没有随案移送。

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十三条规定：“人民检察院审查移送起诉的案件,应当查明:

……

(四)证明犯罪事实的证据材料包括采取技术侦查措施的决定书及证据材料是否随案移送;证明相关财产系违法所得的证据材料是否随案移送;不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送;

……

(十一)侦查活动是否合法;

……”

根据上述规定，辩护人恳请贵院责令公安机关随案移送这三份笔录作为证据使用。

再次，麦某海在本案中是否具有自首情节，尚未查清。

本案的《抓获经过》、吴某坚的证言只是概括地说到电白区公安分局沙琅派出所民警联合刑警二中队在市局技侦部门协助下，在电白区沙琅镇堂砥房园村吴某坚家中将麦某海抓获。然而辩护人根据会见麦某海了解到的情况是：

2015年9月13日晚上，麦某海与吴某坚在吴某坚家二楼客厅交谈。随后，有人在吴某坚家门前敲门，由于两人不知道是什么人在敲门，故没有应声也没有开门。

一会儿之后，敲门的人才向两人声明身份，说是派出所的人来的，叫他们开门。

麦某海听到是公安之后，便知道是来抓自己的，便叫吴亚坚去开门，自己在二楼客厅沙发上等待公安上来。公安上来对其实施抓捕时，麦某海主动配合，没有抗拒抓捕的行为。

根据麦某海陈述，吴某坚的家是二层楼来的，吴某坚的弟弟也是二层楼来的，并且两户人家的房子紧贴在一起。如果麦某海不想主动投案，大可跑到吴某坚家楼顶，然后跨到吴某坚弟弟房子那边去，继而逃之夭夭。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发〔2010〕60号)第一大部分规定：“

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：(1)犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的;(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;(5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”

麦某海投案的主动性与自愿性与“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为”相当，符合自首的立法本意，应视为自动投案。

麦某海自动投案，又如实供述了主要犯罪事实，依法应认定共为自首。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十三条规定：“人民检察院审查移送起诉的案件,应当查明:

……

(三)认定犯罪性质和罪名的意见是否正确;有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节及酌定从重、从轻情节;共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当;

……”

《规则》第三百七十一条规定：“人民检察院对证人证言笔录存在疑问或者认为对证人的询问不具体或者有遗漏的,可以对证人进行询问并制作笔录附卷。”

辩护人特根据上述规定，恳请贵院再次提审麦某海、对证人吴亚坚进行询问，以核实上述情节是否属实。

然后，本案事出有因，陈某军具有重大过错的部分事实，尚未查清。

本案起因于麦某海方与陈某军对于“茂名市电白区沙琅镇曙光路11号”这块地的权属有争议。

这块地的使用权原本属于陈某军方所有，但由于某些原因，电白区人民法院将这块地的使用权拍卖给案外人黄某荣，然后黄某荣将这块地的使用权转让给麦某海的父亲麦某光。但陈某军方无视此地使用权已被法院拍卖的事实，罔顾法律权威，坚持声称这块地的使用权是属于他们的，并多次来现场闹事，最终导致本案发生。

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十三条规定：“人民检察院审查移送起诉的案件,应当查明:

……

(三)认定犯罪性质和罪名的意见是否正确;有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节及酌定从重、从轻情节;共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当;

……”

辩护人特根据上述规定，恳请贵院调取电白区人民法院对此地拍卖记录、电白区国土部门关于此地使用权的权属登记、对证人黄某荣进行询问，以确定上述情节是否属实。

综上，请贵院充分重视辩护人的意见，并予以核实。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一六年一月二十六日

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