关于贵院正在审查起诉的林某伟涉嫌诈骗罪一案的 律师意见书

广州市人民检察院：

我接受犯罪嫌疑人林某伟的委托及广东广强律师事务所的指派，在广州市公安局天河区分局呈请贵院审查起诉的犯罪嫌疑人林某伟涉嫌诈骗罪一案中，担任犯罪嫌疑人林某伟(以下简称林某伟)的辩护人。

辩护人通过会见当事人、阅卷，认为本案有别于其他保健品电信诈骗活动，本着实事求是及善意解决问题的态度，特向贵院反映意见，请贵院在审查起诉时予以参考。

一、根据案件材料显示，广州GM商贸有限公司(以下简称GM公司)与客户之间是经济纠纷，GM公司没有对客户实施诈骗行为。

首先，经济纠纷与诈骗在客观上都存在手段欺诈，或产品瑕疵，或给对方造成损失的现象，不能仅以这些客观外在表现作为认定诈骗的标准。

本案中，有的业务员在销售过程中有时候会虚构医生、主任、院长身份，或者有时候会夸大产品功能，或者有时候会虚构客户身体出现问题等等，希望通过这种方式换取客户的信任，或者刺激客户的消费欲望等等。

《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”按照我国刑法理论通说，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方式，使对方陷入错误认识，并基于错误认识自愿处分财产的行为。

《合同法》第五十四条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

把《刑法》第二百六十六条与《合同法》第五十四条进行比较可知，诈骗罪的客观表现为行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方式，使对方陷入错误认识;可撤销、可变更合同关系的客观表现为行为人使用了欺诈、胁迫手段导致对方违背真实意思订立合同，两者的客观外在表现都包含有行为人采取欺诈手段(可撤销、可变更合同关系中，甚至还包括胁迫手段)。换一句话也就是说，仅从这些外在表现，根本无法将诈骗与经济纠纷区别开来。

事实上，现实生活中，任何行业的业务员销售产品时，都会或多或少偏离真实情况，任何人都不能否认这种现象是普遍存在的。

其次，经济纠纷和诈骗最关键的区别在于行为人是否具有“以非法占有为目的”。

经济纠纷当事人采取欺诈手段，旨在不公平地获得对方的财产或财产性利益;诈骗当事人采取欺诈手段，旨在非法占有对方的财产或财产性利益。

所谓“不公平地获得”与“非法占有”的区别在于前者仍付出了一定对价，后者是仅有极其少的付出，甚至没有任何付出。具体到本案中，GM公司属于前者。理由如下：

第一，GM公司所销售的保健品来源正规，符合相关的产品检测标准，即GM公司在销售过程中付出了相应的对价。

受公安机关委托，广州市药品检验所对“胖大夫荷香茶”进行了检测，并出具了编号为：2015CIB0103号《检测报告》(证据卷第三十五卷第11页至第19页)，该《报告》显示检材符合相关标准，属于合格产品。

另外，所有涉案保健品，GM公司要么是从阿里巴巴这个正规平台上采购的，要么购自线下证件齐全的正规厂家，来源正规，证件齐全。

第二，为了完成业绩，GM公司承担了巨大的运营成本，不存在“以非法占有为目的”中的“以极其少的付出，甚至没有付出就获取到回报”的事实。

GM公司销售的保健品，在实体店或网上商店上均有销售，经过对照可知，彼此之间的售价相差不多，辩护人恳请贵院予以核实。

事实上，扣掉广告费、场地租金、员工工资等成本后，GM公司的利润大概是5%，对于此点，辩护人也恳请贵院予以核实。

第三，与客户发生经济纠纷时，GM公司会退款，甚至超额退款，这可以进一步证明GM公司没有“以非法占有为目的”。

GM公司设立了专门的售后部门，负责退款事宜，对符合条件的退款申请，GM公司都是全额退款给客户。对此有相关人员的供述相互印证，可以采信。

其中在犯罪嫌疑人王明第三份笔录中：

“问：如果客户要求退款怎么办?

答：如果客户要退款首先由售后部门的人员和客户提出申请，然后由主管审批再交到我这里复核，我再交给林某伟审批，林某伟审批后交由财务付款。”

在犯罪嫌疑人周传义在第三次笔录中：

“问：如果客户要求退款怎么办?

答：首先跟客户沟通，如果客户愿意继续治疗的，公司会免费送客户一套产品，如果客户坚决要求退款的话，由组长向我汇报，我再向瞿祥春汇报，由瞿祥春那边负责退款。”

在犯罪嫌疑人林某伟的第一次笔录中：

“问：你们公司有否接受过产品投诉?

答：有。我记得今年5月某天，有一个深圳的客户带了三个人过来说在我们公司买了4000多元玛咖产品吃了没效果，然后在我们公司珠村BRT旁君易大厦311房吵了起来并报了警，后来珠吉派出所过来处理，我们就退了15000元给他，让他离开了公司(客户只购买了4000多元的保健品，但GM公司却退了15000元，不但退款，还是超额退款)。”

除了以上三人供述说到退款之外，还有其他人都说到退款事宜，由此可知如果客户坚决要求退款，GM公司是会答应客户要求，予以退款的。

二、经检测可知，GM公司没有销售伪劣产品。

首先，保健品属于一种特殊食品，GM公司在取得食品流通许可证的情况下，可以销售。

根据证据卷第三十六卷由侦查机关向广州市工商局天河区分局调取的关于GM公司相关资料可知，GM公司有营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品流通许可证等一系列证件，即GM公司是合法注册成立的。

新的《食品安全法》将保健品作为食品的一种特殊类型，将保健食品流通许可纳入食品流通许可范围，按照普通预包装食品经营许可条件核发食品流通许可证，经营项目核定为保健食品。GM公司在取得食品流通许可证的情况下，可以从事保健品销售业务。

换一句话也就是说，由于涉案产品均是保健品，不属于药品，证据卷第三十六卷第59页，广州市天河区食品药品监督管理局出具意见，认为GM公司没有药品销售资质与本案无关。

其次，本案证据无法充分、确实地证明涉案“楚霖记陈老师荷芝参茶”、“胖大夫荷香茶”是假冒产品。

在证据卷第三十六卷第15页中，湖北汇丰医药科技有限公司出具了一份《情况说明》给武汉市东西湖区食品药品监督管理局，表示“楚霖记陈老师荷芝参茶”、“胖大夫荷香茶”并非该公司生产。

在证据卷第三十六卷第14页中，武汉市东西湖区食品药品监督管理局根据湖北汇丰医药科技有限公司的《情况说明》，出具了一份《关于“胖大夫荷香茶”等产品协查函的回复》给广州市天河区食品药品监督管理局，表示“楚霖记陈老师荷芝参茶”、“胖大夫荷香茶”并非湖北汇丰医药科技有限公司生产。

在证据卷第三十六卷第7页中，广州市天河区食品药品监督管理局根据武汉市东西湖区食品药品监督管理局的《关于“胖大夫荷香茶”等产品协查函的回复》，出具了一份《关于认定物品性质的说明》给广州市公安局天河区分局，认定GM公司销售“楚霖记陈老师荷芝参茶”属于销售假冒产品。

在司法实践中，是以涉案产品的注册商标权利人出具《商标注册证》(权利人是通过转让方式取得商标权的话，还需提供《核准商标转让证明》)等注册商标权属证明、《鉴定证明》的方式来证明涉案产品是不是假冒商品的。

第一，本案湖北汇丰医药科技有限公司在出具《情况说明》时，没有提供注册商标权属证明，无法确定其是不是“楚霖记陈老师荷芝参茶”、“胖大夫荷香茶”的注册商标权利人。

第二，湖北汇丰医药科技有限公司在出具《情况说明》时，仅表明“楚霖记陈老师荷芝参茶”、“胖大夫荷香茶”不是该公司生产，不能排除公司授权其他公司生产，再贴上该公司注册商标的可能性。

第三，食品药品监督管理机构具有认定某产品是不是伪劣产品、药品，或者是不是药品的资格，但是没有认定某产品是不是假冒产品的资格，因此其出具的《关于认定物品性质的说明》不具有合法性，不能作为证据使用。

再次，假设涉案保健品是假冒产品，由于这些产品都是通过正规渠道采购的，GM公司主观上也不具有销售假冒产品的故意。

最后，假设知道涉案保健品是假冒产品，根据《刑法》第一百四十条的规定，销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。根据证据卷第三十五卷第11页至第19页的编号为：2015CIB0103号的《检测报告》可知，涉案保健品符合相关质量标准，属于合格产品，GM公司也不构成销售伪劣产品罪。

三、林某伟主动到案，如实供述了事实。

2014年6月18日，办案机关到GM公司营业场所突击检查时，林某伟接到林芝参公司财务周某某的电话后，知道了办案机关来到现场进行突击检查的事实，其主观上认为GM公司是在合法经营的，便主动回到公司接受办案机关询问，配合办案机关的调查，没有逃避责任，或者逃逸。以上事实，可以从林某伟自书的到案经过中得到确认(林某伟诉讼证据卷第95页)。

到案后，犯罪嫌疑人林某伟面对办案机关的审问，如实供述事实。

以上意见，请贵院在审查起诉时充分考虑并予以采纳。

此致

广东广强律师事务所

律师：王如僧

二〇一五年十月二十三日

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