王如僧律师：被告人陈某生涉嫌假冒注册商标罪一案的 辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东广强律师事务所接受被告人陈某生的委托，指派王如僧律师担任被告人陈某生涉嫌假冒注册商标罪一案被告人陈某生的辩护人。经过会见、阅卷、参加庭审，辩护人谨发表如下辩护意见，供人民法院参考。

一、根据目前的证据不能确定诉讼文书卷第37页的《鉴别报告书》、诉讼文书卷第39页的《证明》是否具备合法性、真实性。

本案的“飘柔”、“沙宣”、“海飞丝”注册商标所有权是美国宝洁公司，那么必须是美国宝洁公司或得到美国宝洁授权的其他主体才享有出具《鉴别报告书》、《证明》的主体资格。

本案的《鉴别报告书》、《证明》广州宝洁公司根据诉讼文书卷第20页至第21页的《委托书》出具的，然而本案的《委托书》不具有真实性、合法性，根本不作为认定案件事实的依据。

首先，本案的委托书是复印件来的，不是原件，不具有真实性。

其次，《刑事诉讼法司法解释》第四百零四条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”本案的委托书没有经美国的公证机关认证，没有经美国中央外交主管机关或者其授权机关认证没有经我国驻美国的使馆或领馆认证，不具有合法性。

既然本案的《委托书》不具有合法性、真实性，那么就不能作为认定案件事实的依据;如果将本案的《委托书》排除出去，那么本案就没有证据可以证明广州宝洁公司享有出具《鉴别报告书》、《证明》的权利，即广州宝洁公司是否得到美国宝洁公司的授权是一个不能确定的事实。既然广州宝洁公司是否得到授权不能确定，那么其出具的《鉴别报告书》、《证明》是不是具有真实性、合法性也就不能确定。

二、关于本案是否达到立案标准的问题

我国刑法第213条的规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可知，情节严重程度是区别假冒注册商标罪罪与非罪界限的关键，只有当陈某生的情节达到一定程度才作为犯罪处理，否则则按一般的侵权行为处理即可。

在认定情节严重时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第1条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

(1)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

(3)其他情节严重的情形。”

根据上述规定可知，本案的非法经营数额超过三万元的，才应立案追究其刑事责任。

首先，起诉书指控被告人陈某生生产了大约1600瓶洗发水，并以所谓的实际销售价格计算出非法经营数额为31500元，事实不清，证据不足，依法不能认定。理由如下：

1.对于生产数量的问题，本案只有被告人陈某生的供述与辩解、证人庞文森的陈述说到，且不能相互印证。

庞文森在证据卷第36页陈述：“具体多少我不清楚，估计我们一起每天生产洗发露大约1000瓶”。

被告人陈某生在证据卷第7页、第14页的供述：“每天大约生产30箱，每箱12瓶。”那就是每天生产360瓶(30×12=360)。

庞文林的说法大约1000瓶，并且使用的是“估计”这种猜测性的语言;被告人陈某生的说法是360瓶，两人的说法互不相同，不能相互印证。

2.关于生产数量问题，陈某生的供述极不稳定，相互冲突，依法不能认定。

被告人陈某生的第一种说法是在证据卷第7页、第14页，供述如下：“7月份大约生产30箱，每箱12瓶。8月份也是大约生产30箱，每箱12瓶，9月份就只有今天生产，总共生产了大约1600瓶。”

被告人陈某生的第二种说法是在证据卷的第20页、第24页，供述如下：“7月份做了5天时间，8月份也做了5天时间，9月份也做了5天时间，每天平均约300瓶假冒洗发露。……总共生产约4500支洗发露。”

3.本案公安机关没有收集到销售单据，没有扣押到全部实物，欠缺必要的物证与被告人陈某生的供述进行印证。

4.根据目前的证据，根本无法确定涉案洗发水的实际销售价格。

关于涉案洗发水的去向问题，由于是交给了所谓的老板“林哥”，“林哥”是将这些洗发水销售出去了，还是做其他处理了，无从得知。如果不是销售出去，那么这些洗发水根本主没有所谓的实际销售价格。

关于涉案洗发水的实际销售价格的证据，只有被告人陈某生的供述，没有销售清单、产品包装标价、证人证言等相关与其供述相互印证，因此该供述属于孤证，依法不能作为认定事实的依据。

本案公安机关就起获的洗发水的价值委托了佛山市南海区价格认证中心进行了鉴定的事实，也可以佐证根据目前的证据无法确定涉案洗发水的实际销售价格。

综上，关于总共大约生产了1600瓶洗发水的说法，本案中只有被告人陈某生一个人的供述，且与证人庞文森的证言相互冲突，与被告人陈某生自己第二种供述相互冲突，且欠缺其他必要物证进行印证，因此该供述依法属于孤证，不能作为认定案件事实的依据。

关于涉案洗发水的实际销售价格，同样也是只有被告人陈某生一个人供述，依法属于孤证，依法不能确定。

起诉书指控实际生产了1600多瓶洗发水，并以所谓的实际销售价格计算非法经营数额事实不清，证据不足，依法不能认定。

其次，由于无法确定涉案洗发水的实际生产数量以及实际销售价格，根据疑点利益归于被告人的原则，应以现场扣押到洗发水数量以及佛山市南海区价格认证中心确定的价格计算涉案洗发水的价值，即认定本案的非法经营数额为28478元。但由于未达到3万元的立案标准，不应追究被告人陈某生的刑事责任，对其进行行政处罚即可。

三、关于被告人陈某生在本案中的地位与作用问题

关于被告人陈某生是否为制假工场的老板这个问题，被告人陈某生在第一次、第二次笔录供述其是老板，但从第三次笔录开始至今日庭审，都声称“林哥”才是老板。并且为其改口提供了合理的解释，即担心“林哥”报复，其改口合理可信，请人民法院依法予以采信。

涉案制假工场虽然是被告人陈某生经手租的，相关工人也是被告人陈某生经手请来的，但其只不过是受“林哥”的指挥结果，相关租金、工资也是“林哥”支付的，“林哥”才是相关权利义务的承担者，制假工场的幕后老板，被告人陈某生虽然负责制假工场的简单管理，但被告人陈某生不是犯意提起者，不是洗发水原液、空瓶的采购者，不是洗发水销售者(如果真的是销售出去的话)，也没有参与制假工场的利润分成，因此他也是一名受雇于“林哥”的打工仔，可以认定其在本案仅起到次要或辅助作用。

佛山市南海区人民法院在2014年8月20日判决的案号为(2014)佛南法知刑初字第29号的李某某涉嫌假冒注册商标罪一案中认定李某某负责车间的管理工作，但同时认为“考虑到被告人李某某不负责采购原材料，亦不清楚假冒成品的销售渠道，仅受雇于他人在制假工场管理生产工作，除每月领取工资外并未参与分配犯罪所得，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应认定为从犯，依法从轻处罚”。

被告人陈某生的地位作用与该案的李某某相当，供贵院参考。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一五年十二月一日

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