关于佛山市公安局南海分局承办的 犯罪嫌疑人陈某生涉嫌假冒注册商标罪一案的 律师意见书

佛山市公安局南海分局：

我接受广东广强律师事务所的指派和犯罪嫌疑人陈某生的委托，在陈某生涉嫌假冒注册商标罪一案中担任陈某生的辩护人。

通过会见当事人了解案情，辩护人认为本案与其他假冒注册商标罪案件有着本质区别，本着实事求是和善意解决问题的态度，特向贵局反映情况，恳请贵院在提请批准逮捕时，予以参考。

首先，涉案侵权产品数额是否达到立案标准的问题。

第一，如果将“海飞丝”、“沙宣”洗发水的价值金额予以扣除，本案的非法经营数额可能达不到立案标准。

辩护人会见陈某生时，了解到侦查机关在案发现场起获了侵权“飘柔”洗发水九百多支，另外还起获了“沙宣”、“海飞丝”十多支。对于“沙宣”、“海飞丝”洗发水，由于数量太少，陈某生的老板“明哥”不收，是丢弃的尾货。

《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”假冒注册商标罪的客观构成要件之一是在同一种“商品”上与与其注册商标相同的商标。如果涉案的产品不用来销售，那就不是“商品”;如果不是在“商品”上使用与其注册商标相同的商标，就不是刑法意义上的假冒注册商标的行为，因此“海飞丝”、“沙宣”洗发水的价值数额不是非法经营数额。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十九条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。”

由于陈某生只是涉嫌假冒的一个“飘柔”商标，那么其非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，才可以立案追究刑事责任。如果现场起获的“飘柔”洗发水价值少于五万元，陈某生的行为将不构成假冒注册商标罪，对其进行行政处罚即可。

第二，如果按照涉案商品的实际销售价格计算，本案的非法经营数额也可能达不到立案标准。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释92004019号】第十二条第一项规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

根据该规定，应以实际销售价格计算涉案商品的价值，由于本案是知假卖假，其实际销价肯定远低于市场上正品价格，鉴于本案涉案商品数量较小，如按实际销售价格计算，其可能达不到立案标准。如果由于不能确定实际销售价格，导致按照正品的市场中间价格计算，才达到立案标准的，实质有违公正，请贵局在提请批准逮捕时予以考虑。

其次，假设涉案侵权产品数额达到立案标准，由于其情节显著轻微，危害不大，也可认为不是犯罪。

第一，本案涉案侵权产品数额不大。

第二，本案涉案商品被贵局当场起获，没有流入社会，因此社会危害程度比通常的假冒注册商标行为更加轻微。

第三，陈某生在本案中属于受雇于老板“明哥”，领取固定工资的打工仔，是从犯。

第四，陈某生到案后，如实供述案情，主动配合贵局办案，态度良好，不具有社会危险性。

《刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的……”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条规定：“经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：……

(二)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;……”

综合上述情节及规定，可以认为陈某生的行为不是犯罪，并撤销此案。

再次，假设将此案提请批准逮捕，人民检察院也有可能认为不需要逮捕陈某生。

《刑事诉讼法》第七十九条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”综上，对犯罪嫌疑人执行逮捕至少要符合以下两个条件：

(1)可能判处徒刑以上刑罚;

(2 )采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。

第一，陈某生极其可能会被法院判处拘役刑，故可能认为不需要逮捕。

《人民检察院审查逮捕质量标准》第五条规定：“‘可能判处徒刑以上刑罚’，是指根据已经查明的犯罪事实和情节，可能判处徒刑以上刑罚。”

本案侵权产品数额较小;侵权产品被贵局当场起获，没有流入社会，社会危害程度比通常的假冒注册商标行为更加轻微;陈某生在本案中属于受雇于老板“明哥”，领取固定工资的打工仔，是从犯;陈某生在本案中认罪悔罪，综上几点，在审判阶段，人民法院极其可能会判处其拘役刑。

事实上，在佛山地区的司法实践中，已经存在类似的判处拘役刑的案例，辩护人摘录部分如下：

(2012)佛城法知刑初字第3号《刑事判决书》中，被告人吴某伙同他人制造假冒啤酒合计价值人民币36414元，人民法院认定为其从犯，并判处其拘役五个月。

(2013)佛南法知刑初字第27号《刑事判决书》中，被告人桑某伙同他人制造假冒皮凉鞋合计价值人民币631350元，人民法院认定为其从犯，并判处其拘役四个月。

(2013)佛南法知刑初字第35号《刑事判决书》中，被告人李某、罗某伙同他人制造假冒洗发水合计价值人民币134964元，人民法院认定为其从犯，如实供述自己罪行，并判处两个拘役五个月。

(2013)佛南法知刑初字第21号《刑事判决书》中，被告人邱某波、黄某成伙同他们制造假冒手表合计价值人民币3399930元，人民法院认为该案非法经营数额刚刚达到量刑起点，且假冒的394只手表全部被查扣，尚未造成严重的社会危害，并判处其拘役五个月;认为被告人黄某成受雇在制假工厂工作，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，并判处其拘役三个月。

第二，陈某生罪行较轻，主观恶性较小，故可能认为不需要逮捕。

《人民检察院审查逮捕质量标准》第七条规定：“犯罪嫌疑人罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要:……

(二)主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;……”

本案，陈某生符合初犯、偶犯，可以认为其没有逮捕必要;在共同犯罪中属于从犯这两种情形，可以认为其没有逮捕必要。

第三，如果对陈某生执行逮捕，该案可能成为逮捕质量有缺陷的案件。

《人民检察院审查逮捕质量标准》第二十条规定：“逮捕质量问题句括逮捕错案、逮捕质量有缺陷和办案程序有瑕疵。”

《人民检察院审查逮捕质量标准》第二十四条规定：“对符合逮捕事实证据条件，但不符合可能处刑条件和人身危险性条件、没有逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的，是逮捕质量有缺陷。”

根据上述规定可知，如果对其陈某生执行逮捕，并对其提起公诉，人民法院可能会判处陈某生拘役刑，或认为其没有人身危险性，对其适用缓刑。一旦属实，该案将成为逮捕质量有缺陷的案件。

综上几点，恳请贵局在提请批准逮捕此案时充分考虑，并撤销本案。

谢谢!

此致

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一五年十月十九日

附：1.(2012)佛城法知刑初字第3号《刑事判决书》;

2.(2013)佛城法知刑初字第27号《刑事判决书》;

3.(2013)佛城法知刑初字第35号《刑事判决书》;

4.(2012)佛城法知刑初字第21号《刑事判决书》。

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