黄某开涉嫌受贿罪一案之二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受上诉人广黄某开及其妻子吕静的委托，依法指派我们担任上诉人广黄某开涉嫌受贿罪一案的二审辩护人，为其提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、上诉人广黄某开具有自首情节，恳请二审法院依法予以认定。

原审判决认为：“经查，被告人广黄某开没有自动投案，其是在被检察机关传唤后才供述犯罪事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条‘没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首’的规定，被告人广黄某开的行为不构成自首。”这有违上诉人广黄某开有“自首论”的事实，同时适用司法解释错误。

(一)原审判决违背上诉人广黄某开有“自首论”的客观事实。

刑法规定的自首有自动投案型的自首与被动投案型的“自首论”。上诉人广黄某开虽然是被动到案，但到案后如实供述办案机关仍未掌握的受贿犯罪事实，与办案机关掌握的行贿犯罪事实不属于同一种罪行，依法以“自首论”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》【法发(2009)13号】第一大部分第三、第四段规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的……”根据事实可知，上诉人广黄某开是在办案机关认为其涉嫌行贿、找其调查谈话时，交待了受贿的事实，其行为符合上述规定，应该以自首论，认定为自首。

1、上诉人广黄某开是在检察院掌握其受贿事实之前就开始交代受贿事实的。

上诉人广黄某开因涉嫌向原茂名市公安局副局长李天福行贿而被广东省人民检察院叫去问话的，在上诉人广黄某开交代其受贿的事实之前，广东省人民检察院、茂名市人民检察院、茂名市茂南区人民检察院和各级纪委均未掌握其受贿的犯罪事实。上诉人广黄某开于2011年3月9日上午被省检察院通知到茂名市人民检察院接受调查谈话，其交代了曾送李天福2000元的事实。在2011年3月16日，上诉人广黄某开即在自书材料中供述了他收受他人钱财的事实。次日(2012年3月17日)茂名市茂南区人民检察院对上诉人广黄某开进行讯问，他又如实交代了收受他人钱财的犯罪事实。至此，检察机关才知道上诉人广黄某开收受他人钱财的线索，并根据这些线索，分别找到相关行贿人调查核实，才顺利侦破上诉人广黄某开受贿一案。

2、茂名市茂南区人民检察院的《破案报告》及补充说明不能作为认定上诉人广黄某开不是自首的依据。

(1)《破案报告》是对侦查工作的总结，其认定的内容应在所附卷宗材料中有相应的证据予以证明，但是《破案报告》里的部分内容表述缺乏相应证据证明，不应采信，更不能作为上诉人广黄某开不是自首的依据，否则，对上诉人广黄某开严重不公。其一，《破案报告》中认为“犯罪嫌疑人广黄某开涉嫌受贿、行贿一案，茂名市人民检察院于2011年3月10日交本院办理”，但是茂名市人民检察院没有随案移送广黄某开涉嫌受贿的证据，不能证明在2011年3月10日时检察院已掌握了上诉人广黄某开受贿的事实;其二，《破案报告》中认为“经初查，同时发现其在分别担任信宜市池洞镇派出所所长、信宜市竹山镇派出所所长期间利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂，涉嫌受贿罪。”但是，2011年3月10日前所形成的案卷材料，没有上诉人广黄某开涉嫌受贿的任何证据(包括举报信、控告状等案件来源证据，证人证言、行贿人证词、被告人的供述等);相反，在2011年3月16日上诉人广黄某开以自书材料的形式供述收受他人钱财后，才形成本案的证人证言、行贿人陈述、被告人供述等证据，由此可知，《破案报告》不能作为认定上诉人广黄某开不构成自首的依据。

(2)茂名市茂南区人民检察院的“补充说明”也不能作为认定上诉人广黄某开不是自首的依据。《最高人民法院关于处理自首或立功若干具体问题的意见》【法发(2010)60号】规定：“人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人抓获经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。”据此，茂名市中级人民法院(二审法院)根据本辩护人的申请，向茂名市茂南区人民检察院调取了上诉人广黄某开有否自首的补充说明材料，但是，该补充说明材料明确上诉人广黄某开不属于自首，理由是上诉人广黄某开是在对其涉嫌行贿、受贿立案后才交代受贿事实的。本辩护人认为，“补充说明”未能明确说明检察院何时因何原因知道上诉人广黄某开受贿的事实，上诉人广黄某开又是何时形如交代受贿的事实的。在此事实未弄清之前，“补充说明”不能作为上诉人广黄某开不构成自首的依据，请求法院要求检察院进一步说明上述问题。

综上所述，应认定上诉人广黄某开的行为构成自首。

(二)原审判决适用司法解释不当。

因为上诉人广黄某开在办案机关仍未掌握其收受他人钱财的情况下，主动交代了收受他人钱财的事实，所以不适用《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，而应适用《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”的规定，依法认定上诉人广黄某开的行为构成自首。

二、原审判决认定上诉人广黄某开的受贿金额为22400元，与客观事实不符，上诉人广黄某开的实际受贿金额应为9000元。

检察院的起诉书指控上诉人广黄某开受贿25800元，原审判决认定上诉人广黄某开受贿22400元，将起诉书指控上诉人广黄某开收受杨达傲的4400元改为3000元(减少1400元)、收受梁新严的4000元改为2000元(减少2000元)。然而，严格按照刑法第三百八十五条关于受贿罪的规定，上诉人广黄某开仅利用职务便利收受贿赂9000元。

(一)上诉人广黄某开帮助他人办理户口过程中仅从中收受他人3600元，其余皆事实不清，证据不足。

1、原审判决认定上诉人广黄某开曾收受徐有信送款1000元事实不清，证据不足。

(1)车中辉与徐有信的证人证言相互矛盾，依法不应采信。

车中辉在笔录上称：“我带徐有信去广黄某开的办公室，并对广黄某开说徐有信是我的朋友，请他关照一下。后来我离开了。后来我问过徐有信，徐有信讲他帮人办了几个户口，并送了1000元给广黄某开”(卷二P49-50)，而徐有信的笔录却说：“我和车中辉、广黄某开到水口的一家饭店吃饭时，我拿出1000元送给广黄某开，作为感谢他帮忙办证，广黄某开没说什么收下了钱” (卷二P52)，两位证人的证言在送钱的时间、方式、地点上竟然截然不同，徐有信更是连帮谁办理的户口都说不出来，并且均没有其他证据加以补强。一个可以被法庭采信的证据应当具备“三性”(即合法性、真实性、关联性)，而两位证人的证言客观真实性值得怀疑，因此，法庭不应采信两位证人的证言。

(2)如果排除两位证人的证言，那么上诉人广黄某开的供述就属于孤证。

原审判决认定上诉人广黄某开“收受徐有信送的人民币1000元”的证据中，除开两位证人的证言的话就只剩下上诉人广黄某开的供述，《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的裁判都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”因此，“收受徐有信送的人民币1000元”事实不清、证据不足，依法不能认定上诉人广黄某开曾收过徐有信送款1000元。

2、原审判决认定上诉人广黄某开曾收受冯家华送款4100元、尹仕芬送款1000元，事实不清，证据不足。

(1)冯家华的证言属于孤证。本案只有冯家华的证言说到上诉人广黄某开曾帮冯广钦等人办理了上述8个户口，而除此之外，没有其他证据证明，因此冯家华的证言属于孤证，仅凭冯家华的一面之词就认定上诉人广黄某开曾为冯广钦等人办理了上述8个户口，明显证据不足。

(2)公诉机关没有提供上述8个户主的户口资料于理不合。冯家华的证言说到了原审判决认定上诉人广黄某开帮助办理上述8个户口的户主是谁，并且具体到是哪条村哪一户人家，按照常理，公诉机关完全可以提取上述入户人口的户口资料作为本案证据使用，但公诉机关并没有向法庭提供上述户主的证言以及上述户主的户口资料，这8个户口入户的事实是否存在还不清楚，怎么能就此认定上诉人广黄某开帮助他们办理户口而从中收受贿赂呢?

(3)原审判决认定上诉人广黄某开还曾帮助冯家运办理了3个户口事实不清，证据不足。公诉机关提供的证据只有冯家运的小孩入户资料，但是该证据只能证明冯家运的孩子已入户，根本证明不了上诉人广黄某开曾因此而收受冯家运送的财物，况且，冯家运提供的户籍资料只有他的2个女儿的出生登记申请表，与冯家华所称的3人并不相符，所以根据现有证据不能认定上诉人广黄某开还曾帮助冯家运办理了3个户口。

(4)上诉人广黄某开通过帮助冯辉、冯广洪办理5个户口时收受的1000元用于派出所的公共支出，依法不构成受贿罪。

根据上诉人广黄某开的供述，冯家华所送的这笔钱都给了池洞派出所指导员陈洪波作派出所公共开支了，虽然陈洪波否认这一事实，但是张静的笔录上说到：“只知道饭堂开支有部分是从我们所的经费开支(即正帐)，另外一部分饭堂的开支从哪里开支的我不清楚，我们吃饭是不用给钱的。”在池洞派出所的账务支出中只有安中燕记录的“2010年6月19日(95元)，办案饭堂加菜支出”，而再没有其他的关于饭堂支出的财务记载，当时池洞派出所的治安员、正式民警加起来有11个人左右，伙食费绝对不止这区区95元，这些伙食支出如果不是上诉人广黄某开偶尔通过为他人办理户口所收受的钱那还能是什么呢?所以，实际上陈洪波没有说出事实的真相，而冯家华所送的1000元上诉人广黄某开已交回给池洞派出所用于饭堂支出了。

(5)上诉人广黄某开收受尹仕芬的1000元同样用于派出所公共开支，依法不构成受贿罪。

根据上诉人广黄某开的供述，收受尹仕芬送的人民币1000元也全部在池洞派出所的报账员彭伟雄处，用作饭堂开支。尹仕芬的证言中提到：“①广黄某开说350元给我办好，于是我将350元钱夹在申请材料中，我给广黄某开打电话，他问谁在办公室，当时民警彭伟雄在，广黄某开叫我把东西交彭伟雄就可以了，于是我把装有钱和申请资料的塑料袋交给了彭;②于是我又像前两次一样，将350元夹在申请材料中，当时广黄某开不在所里，他让我把东西交给张家和”，由尹仕芬的证言可得知，办理户口收钱已是派出所里人皆共知的规则，如果是上诉人广黄某开私吞入户费，则不可能通过彭伟雄和张家和转交钱和申请材料。

茂名地区的派出所办公经费普遍短缺，派出所一般都会用一些违规收入来维持日常开支(池洞派出所曾经以每个民警每月办理2、3个户口作为民警的福利)，上诉人广黄某开收受冯家华和尹仕芬的款项，依其性质而言，不是个人受贿而是单位受贿，因此，不应追究刑事责任。

3、原审判决认定上诉人广黄某开曾收受黄略1800元事实不清、证据不足。

黄略的笔录中说到：“群众托我办一个户口时一般都会给400或500元的费用给我，我每办一个户口时都给200元好处费给广黄某开，剩下的自己钱我自己用了”(卷二P63)，但是委托黄略办理户口的证人证言却与黄略所说的大有不同，例如罗媛芳的笔录说到：“我的两个孙子到派出所办理入户手续，并给黄略200元作为茶水费”(卷二P85)，黄行海在笔录上说到：“帮我儿子黄俊凯办理入户手续，即拿200元交给黄略”(卷二P87)，罗乾熙在笔录上说到：“给了200元黄略作为茶水费”(卷二P92)，李国成也在笔录上提到：“给了黄略200元的茶水费”(卷二P94)。以上几位证人证言明显和黄略的证言不符。根据常理，既然黄略都敢于在司法机关面前承认自己有剩下一部分钱据为己有这种十分不光彩的事情，那么他本人一定是有收钱的，而群众每办理一个户口只是送了200元，但黄略又说每办理一个户口送上诉人广黄某开200元，那么黄略还有剩下给自己的钱吗?况且上诉人广黄某开的口供自始至终否认曾收过黄略的钱，上诉人广黄某开的供述提到：“他一般都先由张志勇(户籍科长)签名同意，再交给我签，我知道是张志勇办的，也不可能收钱，除此之外，黄略自己没找过我办户口，我也没收过他的钱”(卷二P27)，因此，明显是上诉人广黄某开的供述更具有可信性，有理由相信黄略并没有送过钱给上诉人广黄某开，而是通过张志勇的签字(或者打电话)从上诉人广黄某开处免费办理户口，把群众送的钱据为己有，请求法院不予认定上诉人广黄某开曾收受黄略送的人民币1800元。

4、原审判决认定上诉人广黄某开曾收受杨达傲送款4400元，其中1400元事实不清，证据不足。

这点原审判决已确认，在此不作论述。

5、原审判决认定上诉人广黄某开曾收受韦华强送款500元事实不清，证据不足。

在此项指控中，除了韦华强一人说帮忙朋友“猪肉强”、“小龙”办理户口而送上诉人广黄某开人民币500元外再没有其他的证据对此项指控予以佐证，公诉机关也没有提供户主的证言及户主的户口资料(甚至连这些户主的真实姓名都不知道)，仅凭韦华强的证言就认定上诉人广黄某开曾帮助户主办理户口，事实不清，证据不足。

(二)上诉人广黄某开在治安管理过程中，仅收受他人送款5000元。

1、上诉人广黄某开收受邓连3000元，并没有利用职务上的便利，为邓连谋取利益。

上诉人广黄某开收受邓连送的3000元时承诺多带人来吃饭并没有承诺尽早破“抢劫案”(况且抢劫案是重大案件，应由刑警队负责侦查侦破任务而不是派出所)，这些在邓连的笔录中也能得到证实(卷二P130),而上诉人广黄某开承诺多带人来吃饭并不是受贿罪所要求的“利用职务之便”的行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 》明确规定：“刑法第 三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。”上诉人广黄某开案发前是一名派出所所长，其职权主要是负责户籍管理、治安管理等，带人去明和食府吃饭没有涉及到公共事务管理，与其职务行为无关，不可能利用到职务上的便利，因此只能是其在工作之余的社交行为，不可能是刑法第 三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利，为他人谋取利益”的行为。因此，上诉人广黄某开收取的邓连送的3000元不符合受贿罪的构成要件，依法不构成受贿罪，这3000元只是民法上的赠予或者不当得利。

2、上诉人广黄某开收受杨辉云送款2000元的行为不构成受贿。

根据上诉人广黄某开的供述：“代派出所出2000元买一头猪招待村委会干部和派出所的民警。”(卷二P38)，张荣南的证言：“广黄某开的确是用钱请了池洞镇班子和村委会书记主任食饭”(卷二P133)可以证实，上诉人广黄某开所收杨辉云的人民币2000元用于公务开支，这是单位收受行为，由于未达到单位受贿罪的立案标准，依法不能认定上诉人广黄某开收受杨辉云送的人民币2000元是受贿犯罪。

3、上诉人广黄某开仅收受梁新严送款2000元。

这一点，原审判决已确认，在此不再论述。

由上可知，原审判决认定上诉人广黄某开曾收受贿赂25800元大部分事实不清、证据不足，现有证据只能证明上诉人广黄某开收受杨达傲送款3000元、林思华送款1000元、陆汉送款3000元、梁新严送款2000元，受贿总额是3000元+1000元+3000元+2000元=9000元。

三、原审判决判处上诉人广黄某开有期徒刑一年三个月，量刑畸重，依事于法，应对上诉人广黄某开免予刑事处罚。

1、上诉人广黄某开“犯罪情节轻微”。

《刑法》第三十七条规定：“ 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”辩护人认为从以下几个方面可以认定上诉人广黄某开犯罪情节轻微：

(1)在犯罪的主观方面，上诉人广黄某开是为了派出所的开支和提高派出所工作人员的福利而违规收款。

(2)在犯罪的客观方面，上诉人广黄某开收受贿赂的总额是人民币9000元，相比一般的受贿案件的涉案金额要少很多，也没有造成严重的后果，并不足以科刑。

(3)在犯罪性质方面，上诉人广黄某开的犯罪性质不恶劣。就拿上诉人广黄某开违法办理入户手续收款为例，每个户口收两三百元，情愿花去一大半的钱为他们跑去卫生院办理出生证，也不利用自己手上的权力而为难派出所里办理户籍的工作人员，而办理这些户口只不过为了给已经生存在这个世上却没有合法公民身份的可怜孩子提供一个身份的证明，这是中华人民共和国公民所享有的基本权利，所以，被告人是接受了贿赂，但是犯罪性质并不恶劣。

(4)在社会危害性方面，上诉人广黄某开并不因为收受贿赂而做出严重的犯罪违法的行为，犯罪的社会危害性低，并且本案是职务犯罪，上诉人广黄某开没有再犯的可能性。上诉人广黄某开从事公安工作三十年，从来没有受过任何处分，带领部门的工作人员也从没有因为违反法纪而受到处分，在群众眼里上诉人广黄某开是豪气、乐于助人、孝顺的好人，所以也并不会因为上诉人广黄某开被免予刑事处罚而引起群众的反感。此外，由于上诉人广黄某开患有精神病，同时需要照顾身患重疾的老母亲，对上诉人广黄某开免予刑事处罚体现了以人为本的精神，也是在全面构建社会主义和谐社会的政治环境下,贯彻落实宽严相济刑事政策的体现。

(5)上诉人广黄某开收受他人办理户口的钱和其他老板的钱，是因为派出所的办公经费严重不足，上诉人广黄某开收取他人钱款主要用于弥补派出所的办公费用，从派出所正帐中“耳目费”、饭堂开支、治安员福利费等没有列支的事实可以明确证明。

因此，辩护人认为应认定上诉人广黄某开“犯罪情节轻微”。

2、上诉人广黄某开具有自首情节。

根据《刑法》第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”因上诉人广黄某开的犯罪情节轻微，请求人民法院对其免予刑事处罚。

3、上诉人广黄某开认罪态度好，且积极通过家属退清违法所得，确有悔罪表现，应从轻或减轻处罚。

综上所述，上诉人广黄某开在本案中具有自首情节，实际受贿金额为9000元，恳请二审法院对其免予刑事处罚。以上辩护意见请二审法院充分考虑并予以采纳。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一二年十月十二日

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