陈志杰涉嫌破坏公用电信设施罪一案之辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我接受陈某杰的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某杰涉嫌破坏公用电信设施罪一案担任陈某杰的辩护人。自侦查阶段介入本案后，辩护人多次会见陈某杰，详细阅读了本案的相关证据材料，认为本案事实不清，证据不足，请求人民法院根据《刑事诉讼法》第一百九十五的规定，依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第三条的规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。

根据该规定，控方要证明陈某杰行为符合破坏公用电信设施罪的构成要件的，必须提供证据证明陈某杰客观上实施了破坏公用电信设施的行为，主观上具有破坏公用电信设施的故意。

所谓“客观上实施破坏公用电信设施的行为”，首先，控方要证明陈某杰使用的设备属于“伪基站”设备，即陈某杰使用设备群发短信时会局部阻断公众移动通信网络信号;其次，控方要证明陈某杰的行为危害到公共安全。

所谓“主观上具有破坏公用电信设施的故意”，控方要证明陈某杰明知其行为会导致局部阻断公众移动通信网络信号的后果，而放任或积极追求这种后果的产生。

一、本案的司法鉴定文书不能证明陈某杰使用的设备属于“伪基站”设备。

陈某杰使用的设备是否属于“伪基站”设备是一个技术性很强的专门问题，必须由相关领域具有鉴定资格与条件的司法鉴定机构指派具有鉴定资格与条件的司法鉴定人员对此进行鉴定方可得出结论。本案的司法鉴定文书包括诉讼文书卷第12页至20页的，由广州市无线电监测计算站出具的《检测报告》(编号为A-JZ-20140507-02)及《鉴定报告》两部分。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》等相关司法鉴定的法律法规的规定可知，本案的司法鉴定文书不具有合法性、相关性，不能作为认定案件事实的根据。

(一)本案的司法鉴定文书不具有合法性。

1.本案的鉴定主体广州市无线电监测计算站没有得到侦查机关的委托授权。

侦查机关委托的主体是“广州市科信局无线电管理办公室”，可是实施鉴定的主体是“广州市无线电监测计算站”，“广州市科信局无线电管理办公室”是广州市科学与信息化局的内设机构，属于行政机关;“广州市无线电监测计算站”是广州市科学与信息化局的直属单位，属于事业单位，这就是说两者分别为两个不同的独立主体，侦查机关没有委托广州市无线电监测计算站进行鉴定，广州市无线电监测计算站是在没有得到授权的情况下私自鉴定。

2.广州市无线电监测计算站不具备鉴定机构的资格与条件。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定机构的登记、名册编制和公告。

《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定，司法鉴定机构应当具备《司法鉴定机构登记管理办法》规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。

在广东省司法厅颁布的鉴定机构名册中没有广州市无线电监测计算站的名字，广州市无线电监测计算站也没有在《检测报告》、《鉴定报告》中附有《司法鉴定许可证》，因此广州市无线电监测计算站不具备司法鉴定机构的资格及条件。

事实上，广州市无线电监测计算站具备的是“中国计量认证资格”，而非“司法鉴定资格”，这分别是两种性质不同的资格，不能混为一谈。

《中华人民共和国计量法实施细则》第六十一条第五款规定：“计量检定机构是指承担计量检定工作的有关技术机构。”该款明确了广州市无线电监测计算站的性质为一种计量认证机构。

该细则第六十一条第二款规定：“计量检定是指为评定计量器具的计量性能，确定其是否合格所进行的全部工作。”该款明确了广州市无线电监测站的工作职能为相关产品是否合格进行检验。

这说明广州市无线电监测计算站为计量检定机构，具备的资格计量认证资格，这种资格完全不同于司法鉴定机构，是两个完全不同的概念。广州市无线电监测计算站对其职责范围内的检测行为得到的数据，在外上具有公证作用，其得出的数据可用于司法鉴定，但不能代替司法鉴定。

3.实施鉴定的人员不具备司法鉴定人的资格与条件。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条的规定，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人实行登记管理制度，省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人进行登记管理工作，并负责编制名册和公告。

根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款的规定，司法鉴定人应当具备《司法鉴定人登记管理办法》规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。

在广东省司法厅颁布的鉴定人名册中没有本案相关鉴定人员的名字，本案的《检测报告》、《鉴定报告》中也没有附有上述人员的《司法鉴定人执业证》，因此上述人员不具备司法鉴定人的资格及条件。

4.本案鉴定程序存在缺陷。

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并鉴名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。

本案相关鉴定人员仅是在《检测报告》中列举了检材情况，检测的日期、地点、温度、项目、依据、结论、使用的设备、检测的内容，但没有包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法，没有根据鉴检材及检测方法进行分析、鉴别和判断的过程，因此无法确定鉴定人的鉴定程序是否符合鉴定的程序规范，也无法确定鉴定人使用的鉴定方法是否符合鉴定的法定标准或行业标准的要求。

5.本案的司法鉴定文书不符合形式要求。

首先，本案只有一名鉴定人，不符合司法鉴定的人数要求。

《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”

《司法鉴定程序通则》第三十二条规定：“委托的鉴定事项完成后，司法鉴定机构可以指定专人对该项鉴定的实施是否符合规定的程序、是否采用符合规定的技术标准和技术规范等情况进行复核，发现有违反本通则规定情形的，司法鉴定机构应当予以纠正。”

由此可知，在鉴定过程中，司法鉴定机构至少应该指定两名鉴定人共同进行鉴定;在鉴定事项完成后，可以指定专人进行复核，也可以不指定专人进行复核。由于鉴定人存在于“在鉴定过程中”，复核人存在于“定事项完成后”，因此复核人不是鉴定人，不能把复核人认定为鉴定人。本案鉴定过程中，只是一个人(黄光星)在独自鉴定，而不是两个人或两个以上的人在共同进行鉴定，因此不符合司法鉴定的人数要求。

其次，《鉴定报告》的落款处没有鉴定人签名。

《司法鉴定程序通则》第三十四条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。”

《司法鉴定文书规范》第三条规定：“司法鉴定文书分为司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定意见书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验、鉴别后出具的记录司法鉴定人专业判断意见的文书，一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注等内容。司法鉴定检验报告书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验后出具的客观反映司法鉴定人的检验过程和检验结果的文书，一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、落款、附件及附注等内容。”

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”

根据上述规定可知，司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人必须在司法鉴定文书上签名;司法鉴定文书包含有鉴定意见书及检验报告书两部分，并且鉴定意见书及检验报告书上均有落款，因此鉴定人必须在鉴定意见书及检验报告书落款处签名确认，本案鉴定意见书落款处没有鉴定人签名，意味着没有人对鉴定意见负责。

再次，司法鉴定文书上没附有鉴定机构的《司法鉴定许可证》，也没附有鉴定人的《司法鉴定人执业证》。

6.鉴定人没有对全部检材进行鉴定。

“伪基站”设备由硬件和软件两部分组成：硬件是短信群发器，软件就是笔记本电脑上的GSMS软件。发送人先在GSMS软件编辑好短信内容后，再按【发送】就会控制短信群发器发送短信。鉴定人在只鉴定了短信群发器，没有鉴定GSMS软件情况下，就说短信群发器是“伪基站”设备，具备模拟运营商基站的技术功能，能够占用移动公司GMS信道频率，依据严重不足。

(二)本案的司法鉴定文书与待证事实不具有关联性。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一段的规定，“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。

所谓“伪基站”设备，在行政管理上，未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准;在技术特征上，可强行向不特定用户手机发送短信息，非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。

本案的《鉴定报告》结论为：该设备占用中国移动的GSM信道频率进行发射，没有无线电设备型号核准，属于非法生产和使用的无线电发射设备，具备模拟移动通讯运营商基站的技术功能，属于伪基站设备。

将“伪基站”设备的定义与本案的鉴定结论进行对比可知，假设本案的鉴定结论真实、合法，其只能证明检材没有无线电设备型号核准，不能证明检材未取得电信设备进网许可;其只能证明检材在使用过程中具备模拟移动通讯运营商基站的技术功能，不能证明检材在使用过程中局部阻断公众移动通信网络信号。因此本案鉴定文书不具有相关性，不能证明检材属于“伪基站”设备。

由于本案的司法鉴定文书不具有合法性、关联性，不能作为认定案件事实的根据，那么陈某杰使用的设备是否为“伪基站”设备便是一个无法确定的事实，既然无法确定陈某杰使用的设备是否为“伪基站”设备，也就不能确定其在使用过程中是否会局部阻断公众移动通信网络信号。

二、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具的《证明》《证明》及本案的《电子证物检查工作记录》可以证明涉案设备不是“伪基站”设备。

在诉讼证据第86页，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具《证明》表示：……“伪基站”能够捕获并识别移动通信用户手机SIM卡的“IMSI”识别码(一个手机号码对应一个“IMSI”识别码)并保存在“伪基站”的电脑上，保证在“伪基站”的电脑上，保证在“伪基站”设置的周期内不会向同一手机重复发送同一条手机短信……

根据该表述，如果涉案设备属于“伪基站”设备，那么公安机关对被扣押电脑进行检查时所形成的《电子证物检查工作记录》(诉讼证据卷第75页至第83页)中应该记载有大量的“IMSI”识别码才对。可是事实上，《电子证物检查工作记录》中一个“IMSI”识别码也没发现，这可以证明涉案设备不是“伪基站”设备。

三、现有证据不能充分、确实地证明陈某杰的行为危害到公共安全。

根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定可知，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，导致一万以上用户通信中断不满一小时的，才属于刑法第一百二十四条(破坏公用电信设施罪)规定的“危害公共安全”。

(一)辩护人已经证明本案的司法鉴定文书不具有合法性、关联性，不能作为认定案件事实的根据，不能确定其在使用过程中是否会局部阻断公众移动通信网络信号;如果不能确定陈某杰使用的设备是否会局阻断公众移动通信网络信号，那么危害到公共安全就无从谈起。

(二)那怕陈某杰的使用的设备会局阻断公众移动通信网络信号，现有证据也不能充分、确实地证明其行为已导致一万以上用户通信中断不满一小时。

本案据以认定陈某杰的行为危害到公共安全的证据是中国移动通信集团广东有限公司广州分公司(以下简称中国移动广州分公司)出具的《证明》。

该《证明》(在诉讼证据卷第87页)表明：4月14日至4月19日之间，在广州市天河区员村二横路、黄埔大道中一带共发垃圾短信221608条，合计造成221608位移动用户通信服务中断不满一小时。辩护人认为此《证明》不具有真实性。理由如下：

1.中国移动广州分公司提供的《证明》属于孤证。

中国移动广州分公司移动公司认定陈某杰的行为导致221608位用户通信中断不满一小时，但是其除了提供书面证明以外，并没有提供其他物证对其“书面证明”进行佐证。

事实上，这221608位用户，是从何而来，是通过什么方式予以确定的，中国移动广州分公司也是完全没有说到。中国移动广州分公司关于“221608位用户”的认定，完全是让人摸不着头脑，不知从何处，通过什么方式得来的神来之笔，。

2.为了证明“造成221608位移动用户通信服务中断不满一小时”，中国移动广州分公司必须提供证据做到如下几点：

首先，中国移动广州分公司应该提供证据证明哪些“电信设施”受到破坏。比如，如果是基站运作出现了异常，那么出现了什么异常?是系统崩溃了，还是用户打不通电话了或是通话中掉线了?又比如，受干扰前其基站的工作负荷如何，受干扰后其基站的工作负荷又如何，即受干扰前后其基站CPU使用率、内存使用率，网络状况出现了哪些变化。中国移动广州分公司理应提供其基站的相关数据信息来作为证据。

其次，中国移动广州分公司应该提供物证证明电信设施受到哪些“破坏”。如果陈某杰的行为确实导致221608位用户通信中断不满一小时的话，中国移动广州分公司移动公司应该从他们受干扰的基站中取出系统日志、数据库信息、通话业务或短信业务等相关通讯业务软件的日志来证明他们的基站确实受到干扰了，这样才有说服力。

再次，中国移动广州分公司应提供物证证明哪“221608位”用户通信中断不满一小时。

中国移动广州分公司应该给出相关证据证明这221608位手机用户确实存在。如果对221608位用户相对应的IMSI号码的真实性进行验证存在困难，那么中国移动广州分公司完全可以只对221608个IMSI号码中极少数一部分进行抽样验证，以证明这些IMSI号码确实存在，这样才能令人信服。很明显，中国移动广州分公司并没有给出这方面的验证或鉴定。

GSMS软件设计者在设计代码时为了取悦客户，迎合客户想扩大产品宣传效果的商业目的，软件设计者让GSMS软件能够不断地自动随机地生成一些IMSI号码，然后对这些自动生成的和由群发器拦截获取的IMSI号码进行统计，再将统计结果显示在GSMS软件界面的【计数】栏目中，让客户误以为真给这么多手机用户发送了广告信息，而事实并非如此。由于自动生成IMSI号码的速度远远比拦截获取的速度快， 故GSMS软件所统计的IMSI号码绝大部分都是自动生成的，所以本案受影响的用户不足一万用户，而非221608用户。

3.不能排除中国移动广州分公司接触过涉案设备的可能性，且中国移动广州分公司作为本案的被害人，与本案的处理结果具有利害关系，存在夸大用户数，加重被告人刑责的合理嫌疑。

诉讼证据卷第87页第三段部分内容如下：经中国移动广州分公司对查获的“伪基站”设备运作情况核对，该“伪基站”在4月14日至4月19日之间在广州市天河区员村二横路、黄埔大道中一带共发垃圾信息221608条，合计造成221608位移动用户通信服务中断不满一小时。

中国移动广州分公司对涉案设备的运作情况进行了“核对”，这是不是意味作为被害人的中国移动广州分公司接触到了涉案设备。

5.假设用户数属实，也无法排除中国移动广州分公司将其他人员群发的短信息加在陈某杰身上的可能性。

假设4月14日至4月19日之间，在广州市天河区员村二横路、黄埔大道中一带确实有221608位手机用户通信服务中断不满一小时，在这段时间、这个区域完全有可能有其他人在从事群发短信的行为，认为全部用户的通信服务中断皆是被告人陈某杰所为，有不合理地加重了陈某杰行为的社会危害性的嫌疑，对陈某杰极不公平。

二、陈某杰主观上没有破坏公用电信设施的故意。

根据主客观相统一原则，在认定犯罪时，不仅要求被告人的行为对刑法所保护的社会关系造成相当严重的危害或威胁，而且要求行为人具有刑事责任能力和主观罪过(故意或过失);否则，就不可能构成犯罪。

(一)本案陈某杰使用的设备是否会局部阻断公众移动通信网络信号或者阻断的用户数是否达到一万以上，事实不清，证据不足，无法予以认定。

(二)假设导致一万以上用户移动通信网络信号被阻断，由于陈某杰主观上没有破坏公用电信设施的故意，依法也不构成犯罪。

《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

具体到本案中，陈某杰明知自己使用设备群发短信息的行为会局部阻断公众移动通信网络信号，仍然群发短信息的话，那么其主观上将具有罪过。

根据陈某杰的供述与辩解可知，陈某杰主观上只知道其使用的设备可以向中国移动的手机用户发送信息，并不知道其使用的设备可以阻断用户通信中断，因此被告人陈某杰主观上没有破坏公用电信设施的故意。

像陈某杰这种文化水平低下、法律淡薄的平民百姓不知道“伪基站”设备可以局部阻断用户通信中断不足为奇，因为“伪基站”类犯罪是最近新产生的犯罪类型，除了业内人士，绝大部分人都是到了五六月份通过媒体陆续报导“伪基站”相关案件后，才知道“伪基站”设备可以局部阻断用户通信中断的。

同案犯李某莲、魏某根的供述与辩解只能证明陈某杰当时群发了短信息，并且他们的手机当时收到了陈某杰所发的短信，但他们的供述与辩解不能证明陈某杰使用的设备局部阻断公众移动通信网络信号，更不能证明陈某杰主观上知道该设备在使用过程中会局部阻断公众移动通信网络信号。

综上所述，控方指控陈某杰犯破坏公用电信设施罪，证据不足，事实不清，请求人民法院依法作出陈某杰无罪的判决。

广东广强律师事务所

律师：王如僧

2014年9月16日

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