朱某芳涉嫌非法经营罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案被告人朱某芳及其近亲属的委托，依法指派我们担任被告人朱某芳涉嫌非法经营罪一案的一审辩护人，出席法庭为被告人朱某芳提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见， 供合议庭参考。

一、公诉机关指控被告人朱某芳“一共接受投注金额 1645125 元人 民币，并从中牟利 253955 元人民币”，事实不清，证据不足。

1、公诉机关计算投注金额的方式有误，不能客观地反映出被告人 朱某芳的实际接受投注金额。

公诉机关计算投注金额的方式如下：将涉案记帐帐本中加“+”的数 字看成被告人朱某芳在“六合彩”赌博中赢取的金额，加“-”的则看成 输掉的金额，将两数额的绝对值进行相加，便得出所谓的实际投注金额， 这种计算方式并不能客观地得出实际投注金额。因为被告人朱某芳在接 受赌注时，根据对方投注方式的不同设置了不同的赔率，如果对方买的 是特码，则赔率为 1 比 40，买的是生肖，则赔率为 1 比 9 等等，假设某 个人在被告人朱某芳处投注 200 元买中了特码，根据一比四十的赔率， 庄家将输掉 8000 元，按照公诉机关的算法，投注金额将为 8000 元，可 实际投注金额仅为 200 元，8000 与 200 之间相差悬殊，怎么能够以这种方式计算被告人朱某芳的实际接受投注金额呢?

另根据公安证卷二第 60 页中由公安机关出具的证明可知，由于记帐本数目相当混乱，加上被告人朱某芳也没有记清楚投注金额是多少，因 此公安机关也不知道投注金额具体是多少。

2、公诉机关计算被告人朱某芳牟利数额的方式同样有误，不能客观地反映出被告人朱某芳的实际牟利数额。

公诉机关计算被告人朱某芳牟利金额的方式如下：将加“+”的数额 总和减去加“-”的数额的总和，差额部分便是所谓的实际牟利金额，这 种计算方式同样不能客观地得出实际牟利金额。公安证卷二第 51 页附有 一条由公安机关在被告人朱某芳手机中发现的其催促一名叫作“武”的 人还“六合彩”赌博赌债的信息：你总共还欠 1140 元，我的钱很紧张， 希你速还”，这就意味着有一部分牟利金额是以赌债形式存在，由于赌债 非债，应该将这一部分数额从实际牟利金额中予以扣除，即实际牟利金 额=加“+”的数额-加“-”的数额-以赌债形式存在的数额。公诉机关没 有将以赌债形式存在的数额予以扣除，导致指控的牟利数额大于实际牟 利数额。同时由于根据现有证据不能确定以赌债形式存在的数额具体是 多少，那么被告人朱某芳的实际牟利金额也就是一个未确定的事实。

3、现有证据只能充分、确实地证明被告人朱某芳在 2011 年 1 月 3日接受了 9945 元投注金额。 根据《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定可知，认定被告人有罪的证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分。那么怎样才是案件事实清楚，证据确实、充分呢?辩护人认为至少必须符合以下条件：(1)据 以定案的证据必须查证属实;(2)据以定罪量刑的每一个待证事实都有 相应的证据予以证明，如果待证事实处于真伪不明的状态，公诉机关则 应承担举证不能的责任，由被告人享有疑点利益。本案公诉机关指控被 告人朱某芳接受投注金额 1645125 元与客观事实不符，上述已经详细说 明，故不再述。被告人朱某芳虽曾在询问笔录中供述两年来其接受投注 金额达到几十万元之巨(公安证卷二 p16、22)，但本案却没有其他证据 对被告人朱某芳的供述的证明力进行担保，根据《刑事诉讼法》第四十 六条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以 刑罚”的规定，并不能对被告人朱某芳的该供述予以采信。公安机关搜 出来的 2011 年 1 月 13 日那一期的投注单表明被告人朱某芳在该日接受 到 9945 元投注金额，被告人朱某芳对此也供认不讳，因此现有证据只能 充分、确实地证明被告人朱某芳在 2011 年 1 月 13 日接受到 9945 元投注 金额。对于 2011 年 1 月 13 日之前接受的投注金额由于公诉机关并不能 证明其具体数额究竟是多少，根据疑点利益由被告人享有的刑事诉讼原 则，应该做出该待证事实不清，依法不能确定其数额的认定。

二、本案应定性为赌博罪，而不是起诉书指控的非法经营罪。

1、被告人朱某芳的行为不符合非法经营罪的构成要件。 根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定非法经营，扰乱市场经济秩序，情节严重的行为。也就是说非法经营 罪至少必须是(1)经营行为;(2)扰乱了市场经济秩序。根据事实可知，被告人朱某芳的行为并不符合上述条件。理由如下：

(1)被告人朱某芳的行为不是经营行为。 所谓经营行为是指行为主体以赚取利润为目的，提供商品或服务的

行为。被告人朱某芳在本案中的行为体现为其接受村民的投注，以香港 六合彩的开局结果作为决定输赢的参照物，如果村民买中结果，就按照 一定的赔率返还对方一定数额的现金，如果村民没有买中结果，投注金 就归其所有。首先被告人朱某芳在本案中没有提供任何商品，固不待言。 其次被告人朱某芳的所作所为也不是提供有偿服务的行为，因为当村民 投注时，其并没有额外收取村民财物，当村民没有买中结果时，其所赢 取的投注金也不是其赌博行为所获取的对价，换一句话也就是说该赢取 的投注金不是佣金。再次经营行为本质上是一种配置资源的行为，利润 之获取是经营者对资源进行统筹管理的智力活动结果。但本案被告人朱 某芳的输赢完全依靠偶然因素(香港六合彩的开局结果)决定，完全没 有利用到人的智力活动，是投机行为，而不是商业行为。

(2)被告人朱某芳没有实施发行、销售彩票的行为，故不会扰乱彩票市场秩序。

(a)被告人朱某芳出具的投注单不是法律意义上的彩票。《彩票管 理条例》第二条规定，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公 益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则 获得中奖机会的凭证。本案投注者的钱并没有交到彩票发行机构手中， 也并非用于公益事业，而是直接进入庄家的口袋，因此被告人朱某芳出具的投注单不是彩票。既然被告人朱某芳出具的投注单不是彩票，那就 无所谓认为其是发行、销售彩票了。

(b)被告人朱某芳没有实施发行、销售行为。首先被告人朱某芳与香港六合彩没有任何组织、业务上的联系，其次其也不是以香港六合彩的名义诱使村民参与聚赌。人民法院必须将发行、销售彩票的行为与 以“六合彩”的开局结果作为决定输赢的参照物的聚赌行为区分开来。

(3)假设被告人朱某芳的行为扰乱了彩票市场秩序，其行为也不 可能扰乱到市场经济秩序。

从非法经营罪置于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中 可知，非法经营罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。经济分为市场 经济与计划经济两种，在我国市场经济为主，计划经济为辅。市场经济 是指产品或服务的生产及销售(资源的配置)主要由价格机制指引(而 不是主要由国家计划指引)的经济，市场经济秩序就是市场经济运行中 形成的有序、持续状态。《国务院关于加强彩票市场管理的通知》规定， 彩票的发行权由国务院集中行使，需要发行彩票的省、自治区、直辖市 须在半年前向人民银行报送发行计划及发行方法，由人民银行审查后， 报国务院批准，在我国彩票种类、发行方式、发行范围、开奖及兑奖操 作规程均由国务院事前决定，因此彩票市场并非由市场价格机制指引运 行，而是由国家计划指引运行，换一句话也就是说，彩票市场并非市场 经济的组成部分，而是计划经济的组成部分。假设被告人朱某芳以香港 六合彩的开局结果作为决定输赢的参照物的赌博行为扰乱了经济秩序，其行为扰乱的也应该是彩票市场秩序，由于彩票市场并非市场经济组成部分，那么认为被告人朱某芳的行为扰乱了市场经济秩序也就无从谈起。

事实上，被告人朱某芳的行为主要助长了人们的投机心理，损害了社会推崇的通过诚实劳动而获得财富的社会主义良好风尚，因此其行为 侵犯的客体应该是社会公共秩序。

2、被告人朱某芳的行为符合赌博罪的构成要件。

(1)被告人朱某芳的行为是一种聚众赌博行为。被告人朱某芳以香港六合彩的开局结果作为决定输赢的参照物，诱使村民进行投注，通过这么一种其无法控制结果的偶然事实来决定输赢，完全符合聚众赌博的特征。

(2)公诉机关也明确表示被告人朱某芳的行为符合赌博罪的构成要件。

公诉机关在庭审时表示：“被告人朱某芳的行为既符合赌博罪的构成要件，也符合非法经营罪的构成要件，由于两罪相比，非法经营罪属于重罪，故应以非法经营罪对其进行定罪处罚。”根据《刑法》第二百二十 五条的规定可知，非法经营是指以下行为：(a)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(b)买卖进 出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(c)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(d)其他严重 扰乱市场秩序的非法经营行为。如果被告人朱某芳实施的是非法经营行为，只能属于第(d)款所认定的情形，但该款属于兜底条款，只能在某行为不符合《刑法》分则其他罪名的构成要件，而又必须对其加以刑罚 时才能适用。如果某行为符合《刑法》分则其他罪名的构成要件时应直 接以该罪名对犯罪人进行定罪处罚，而不是适用该兜底条款。换一句话 也就是说，既然被告人朱某芳的行为已经符合了赌博罪的犯罪构成要件， 就应直接认定为赌博罪，而不是适用非法经营罪的兜底条款，将之认定 为非法经营罪。

(3)《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》(粤高法发〔2001〕47 号文) 也明确将被告人朱某芳的这种行为以赌博罪进行定罪处罚。

该规定如下：关于利用“六合彩”进行赌博活动的定罪处罚对以营利 为目的，组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头，应依法从严惩处。对接受 3 人以上投注，且收受投注额累计在 2 万元以上的， 依据《刑法》第 303 条之规定，以赌博罪追究刑事责任。对明知庄家、赌头进行赌博活动，仍多次帮助收注登记、结算以及交接赌款并从中渔 利的行为人;明知庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动，而多次或 长期为其提供赌博活动场所的，以赌博共犯论处。这已经明确规定了利 用六合彩进行赌博活动不管是庄家、赌头，还是帮助收注登记、结算以及交接赌款从中渔利的“中间人”，都是以赌博罪定罪处罚。

(4)司法实践中，全国各地法院对被告人朱某芳的这种行为大都也是以赌博定罪处罚。其中有被告人舒基明犯赌博罪一案、被告人张珑犯赌博罪案、被告人夏玉珍犯赌博罪案、被告人毛德彬犯赌博罪案(这些 判例在辩护词中附给法庭参考)，被告人的行为都是利用六合彩进行赌 博，有些是赌头、庄家，有些是帮助收注、登记、结算以及交接赌款从 中渔利的行为人，人民法院对他们都是以赌博罪判处刑罚的。

三、建议人民法院对被告人朱某芳的行为从轻处罚，并且适用缓刑。 1、被告人朱某芳的犯罪情节较轻。 被告人朱某芳供述其从事地下六合彩聚赌从 2009 年开始到被抓获时止，但这只是被告人朱某芳的供述，缺乏相关的人证、物证。公安机 关既没有对投注的下家(即赌客)进行调查取证，公安机关查获的“六 合彩外用帐本”也无法证明被告人朱某芳利用地下六合彩聚赌的具体时 间。况且，起诉书上所指控的接受投注金额 160 多万元，从中牟利 25 万多元，均无证据证明，因此，证据较为确实的只有 2011 年 1 月 14 日 抓获被告人朱某芳时查出的 2011 年 1 月 13 日接受赌注的金额，一共是 9945 元，这是真实的。但仅凭单个充分的证据就推定被告人朱某芳以前不间断地每期聚赌，是违反逻辑的，因此，被告人朱某芳虽然构成赌博 罪，但是情节一般，应对她从轻处罚。

2、被告人朱某芳应该被处以缓刑。

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役三年以下有期徒刑的 犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁 的人、怀孕的妇女和已满七十五岁的人应当宣告缓刑：(一)犯罪情节 较轻，(二)有悔罪表现，(三)没有再犯罪的危险，(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”根据本案的事实，被告人朱某芳的 行为属犯罪情节较轻，其在案中也有明显的悔罪表现，其所犯罪不是暴 力犯罪，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，而且，宣告缓刑对她所居住 的社区并没有造成不良的影响，村民并不是强烈反对被告人朱某芳判处 缓刑，被告人朱某芳只是农村妇女，邻里关系较好，从事地下六合彩有 风气使然在内，邻里之间对被告人朱某芳并没有产生被判缓刑而反感的 局面，被告人朱某芳所犯的赌博罪量刑幅度在有期徒刑三年以下，符合 缓刑的刚性条件，再结合其《刑法》第七十二条中所列的缓刑的四种条 件，被告人朱某芳应该被判处缓刑。

综上所述，公诉机关指控被告人朱某芳“一共接受投注金额 1645125 元人民币，并从中牟利 253955 元人民币”，事实不清，证据不足;现有 证据只能充分、确实证明 2011 年 1 月 13 日被告人朱某芳接受了 9945 元投注金额的事实。被告人朱某芳的行为不符合非法经营罪的构成要件， 依法应将其行为认定为赌博罪。由于被告人朱某芳犯罪情节较轻，在此 建议人民法院对其适用缓刑，以上辩护意见恳请人民法院予以充分考虑。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二 0 一二年二月十七日

阅读量：1831 PC版链接 移动版链接