熊某洪涉嫌信用卡诈骗罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案上诉人熊某洪的委托，依法指派我们担任上诉人熊某洪涉嫌信用卡诈骗罪一案的二审辩护人，为上诉人熊某 洪提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、一审判决认定上诉人透支广东发展银行茂名分行(以下简称广发茂名分行)本金 74356.2 元、中国工商银行茂名分行(以下简称工商 茂名分行)本金 49973.64 元，与客观事实不符，上诉人实际透支广发茂 名分行本金数额为 36020.25 元、工商茂名分行本金数额为 11515.9 元，共计 47536.15 元。

1、信用卡诈骗罪中的透支数额只能仅限于本金，利息、滞纳金等发卡银行收取的费用应从诈骗数额中予以减除。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”根据该规定 可知，所谓滞纳金、超额金、现金提款收费、现金分期手续费、换卡加 急费、超限费等等发卡银行收取的费用，不应计算在透支数额之内。另 外，《银行卡业务管理办法》第 6 条规定：“贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。”该《办法》第 23 条又规定：“贷记卡透支按月计收复利，准贷记卡透支按 月计收单利，透支利率为日利率万分之五。”上诉人所申请的信用卡即为《银行卡业务管理办法》所说的贷记卡，其利息计算的是复利，这些利 息应从持卡人拖欠银行总额中减除。

总之，利息和所谓滞纳金、超额金、现金提款收费、现金分期手续费、换卡加急费、超限费等费用，应从欠款总额中扣除，余额才是恶意 透支金额。

2、为了体现刑法的谦抑性价值追求和保护被告人合法权益，应先将上诉人的还款用于归还本金再用于归还相关费用。目前，发卡银行在客户归还欠款时，都是先归还透支本金所产生的利息、滞纳金、超额金、现金提款收费等相关费用后才归还本金。此种做法，辩护人认为从保护银行利益角度没有问题，但上升到追究持卡人刑事责任，这样做对持卡人来说极不公平。

第一个理由是先归还相关费用再归还本金的做法只是银行的做法，充其量只是一个企业的内部规定，即使经过银监会同意也仅仅是行规。对被告人进行定罪量刑的时候应注重被告人合法权益的保护，严格遵守罪刑法定原则和公平正义原则，不能以银行利益最大化为目标的由银行 单方面确定的还款方式计算透支本金。

第二个理由是按照银行的计算方式将会得出极不合理的结果。譬如申请人透支银行2万元，日积月累，假设所谓透支利息、滞纳金达到了5 万元，共计欠款 7 万元，申请人还了 6 万元给银行，但由于是先归还相关费用再归还本金，这就导致申请人最终还是欠银行1 万元，对于这 剩下 1 万元，申请人最终无力偿还，银行于是到公安机关报案要求追究 申请人的刑事责任，申请人仅透支2 万元，还了5 万元后，不但还欠银行 1 万元，还要承担刑事责任，这显然扩大了刑法的打击面，有违刑法的谦抑性价值追求。

3、上诉人所欠的还没有到偿还期限的本金不能计算在恶意透支数额以内。

上诉人申请的信用卡的还款方式是分期付款，每笔欠款的还款期为 10 期，每次偿还所欠款项的 10%即可。广发茂名分行信用卡的还款日为 每个月的第 21 日，即在每个月的第 21 日之前，偿还了上一个月所欠款 项的 10%即可。工商茂名分行的还款日每个月的第 25 日，即在每个月的 第 25 日之前，偿还了上一个月所欠款项的 10%即可。这就意味着在发卡银行报案时或办案机关就上诉人涉嫌信用卡诈骗一案进行立案时，上诉 人所欠的还没有到期的本金不能作为恶意透支数额计算在诈骗数额里 面。举个例子，假设在 2012 年 2 月份张三欠广发茂名分行本金 2 万元， 那在 3 月 21 日之前偿还广发茂名分行 2 千元就不能认为张三违约，假设 张三在 3 月 21 日那天还了 2 千元之后就不再还款，广发茂名分行在 7

月 1 日报案，办案机关当天立案，那么截止于报案那天，张三有三期欠 款没有偿还，其所欠广发茂名分行的本金应 2 万×10%×3=6 千元，对于 7 月 21、8 月 21 日、9 月 21 日、10 月 21 日、11 月 21 日、12 月 21 日这 6 期的还款，由于还没有到期，张三没有还款的现时义务，不能计算在诈骗数额以内。

广发茂名分行报案日及立案日为 2012 年 6 月 18 日，那么上诉人在 2011 年 9 月份的透支金额中还有10%未到期，其中该月的透支金额为33864.1元，未到期金额为 3386.41 元;2011 年 10 月份的透支金额中还有 20%未到期，其中该月的透支金额为18885 元，未到期金额为 3777 元， 因此至报案日或立案日，广发茂名分行未到期金额为7163.41 元。而工商茂名分行未到期金额为 0 元。

4、一审判决认定上诉人恶意透支广发茂名分行、工商茂名分行的计算方式有误，继而导致计算出来的透支数额有误。 一审法院完全照搬广发茂名分行、工商茂名分行提供的所谓恶意透支数额作为认定上诉人透支数额的依据，殊不知这是非常错误的。根据 银行提供的历史账单其计算上诉人透支数额的方式是以上诉人不再还款 的那天(广发茂名分行为 2011 年 11 月 30 日、工商茂名分行为 2012 年 3 月 20 日)为分界点，把该天以前所欠款项认定为本金，把该天以后扣取的利息、滞纳金等费用认定为手续费。这样的计算方式把不再还款那天以前收取的贷款利息、透支利息、滞纳金等费用以及把未到期的欠款全部作为本金对待，扩大了上诉人实际透支的本金数额。

5、一审判决认定上诉人从 2007 年 7 月份截至 2012 年 6 月份，透支广发茂名分行本金 84356.20 元，与客观事实不符，上诉人实际透支 金额为 36020.25 元。

本案证据卷第 9 页至第 28 页的“历史对账单”是计算上诉人透支广发茂名分行信用卡数额的依据，本辩护人认真地逐笔将该“历史对账单” 进行梳理、计算，得出上诉人所持信用卡，从 2007 年 9 月 1 日到 2012年 6 月 1 日，发生账单利息 36862.36 元、超额金 7681.35 元、滞纳金12859.95 元、现金提取收费 6072.5 元、现金分期手续费 185 元，合计63631.34 元。这些数额均不能作为上诉人的恶意透支数额予以定罪处罚，因此，上诉人的实际透支金额=欠款总额-利息及费用总额-未到期金额=106815-63631.34-7163.41=36020.25元[详见本文的附件一《广东发展银行茂名分行信用卡(账号：4063661240014907)账单利息等费用 一览表(根据检察机关提交的证据卷第 9 页至第 28 页的历史对账单整理得出)》]。

6、一审判决认定上诉人从 2008 年 9 月份截至 2013 年 2 月份透支工商茂名分行本金 49973.64 元，与客观事实不符，上诉人实际透支金额为 11515.9 元。

本案补充侦查卷第 9 页至第 34 页的对账单是计算上诉人透支工商茂名分行信用卡数额的依据，本辩护人认真地逐笔将该对账单进行梳理、计算，得出上诉人所持信用卡从 2008 年 10 月 1 日到 2013 年 2 月 11 日， 发生扣贷款利息 7393.6 元、跨行手续费 489 元、透支利息 29012.78 元、 扣取滞纳金 8236.81 元、扣取起限费 113.51 元，合计 45245.7 元，这些 数额均不能作为上诉人的恶意透支数额严以定罪处罚，因此，上诉人的 实 际 透 支 金 额 = 欠 款 总 额 - 利 息 、 费 用 总 额 - 未 到 期 金 额 =56761.6-45245.7-0=11515.9 元[详见本文的附件二《中国工商银行茂 名分行信用卡(账号：6222355899011636)贷款利息等费用一览表(根 据检察机关提交的补充侦查卷第 9 页至第 34 页的对账单整理得出)》]。

综合第 5 点和第 6 点可知，上诉人的实际透支金额共计为 47536.15 元(实际透支金额=透支广发茂名分行本金总额+透支工商茂名分行本金 总额=36020.25+11515.9)。

7、另外，证据卷二第 39 页的《广发银行信用卡管理系统帐单查询》、茂公南诉字【2013】00025 号起诉意见书可以证明上诉人在 2012 年 9 月 29 日向广发茂名分行还款 15000 元。除此之外，上诉人还在 2012 年 6月下旬或 7 月上旬也曾还款 9000 元给该行(请求二审法院依法予以核 实)。由于上诉人是在不知道广发茂名分行已经向公安机关报案，公安机 关已立案侦查的情况下还款，以上款项应该算作还款，不能算作退赃，那么上诉人的实际透支金额应为47536.15-15000-9000=23536.15 元。

二、上诉人在本案中具有自首情节。

2013 年 2 月 15 日，上诉人从茂名市区麻雀村往迎宾四路方向行走， 因上诉人形迹可疑，途中遭到公安民警盘查。上诉人没有逃跑，没有隐 瞒身份还主动将身份证、港奥通行证等证件交给公安民警核对身份。公 安民警通过查询警综系统，核实上诉人为网上追逃人员后，便传唤上诉 人到办案地点进行询问，在公安机关未对上诉人采取任何强制措施(如 押送、上手拷等)的情况下，上诉人跟随公安民警到公安机关办案地点，然后如实供述罪行。对于以上事实，本案证据卷二第 98 页的《抓获经过》、诉讼文书卷第 3 页的茂公南传唤字【2013】号传唤证以及上诉人的供述 可以证明。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的 解释》第一条第一款规定：“自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人…… 虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”上诉人是传唤到案，而不是被采取强制措施到案，到案之前也从未受到讯问，依法应认定其为主动到案;上诉人到案如实供述主要犯罪事实。综上两点，依法应认定上诉人的行为构成自首。

对于上诉人到案的自愿性和主动性，还可以从以下事实得到证明：到案前，上诉人一直都是像往常一起生活、工作，出入各种场所，从来没有刻意躲避侦查。上诉人之前没有主动投案，是不知道银行已报复，也不知道公安机关已经立案侦查。上诉人是经民警核实了解知道透支信 用卡已被立案侦查，主动跟随公安民警回办案地点交待问题的，当时只 是受到公安民警的口头传唤而已，没有被拘传，也没有被拘留，这时候上诉人有逃跑的机会，但其选择了主动跟随公安民警回到办案地点交待问题，可见其有到案的自愿性和主动性，到案后又如实供述所犯罪行，应认定为自首。

三、恳请二审法院依法撤销一审判决，改判对上诉人缓刑。

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑……犯罪情节较轻;有 悔罪表现;没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”

1、上诉人的犯罪行为量刑幅度是五年以下有期徒刑或者拘役，恳请二审法院在三年以下有期徒刑幅度对其进行量刑。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第六条第二款规定：“恶意透支，数 额在 1 万元以上不满 10 万元的，应当认定为刑法第一百九十七条规定的 ‘数额较大’ ……”而根据《刑法》第一百九十七条的规定，信用卡诈骗“数额较大”的量刑幅度是五年以下有期徒刑或者拘役。上诉人透支 金额仅为 47536.15 元，量刑幅度应在三年以下有期徒刑。

2、上诉人犯罪情节较轻。 上诉人使用涉案信用卡已经好多年了，之前一直信誉良好，没有拖欠贷款的记录;上诉人之所以透支是因为生意出现了问题，一时资金紧 张导致;上诉人透支数额仅为 47536.15 元，数额较小;上诉人在本案中 具有自首情节，积极赔偿事主的所有经济损失，已经取得了事主的充分谅解，因此上诉人犯罪情节较轻，恳请贵院在三年以下有期徒刑或者拘 役的量刑幅度内对上诉人进行量刑。

3、上诉人有悔罪表现，没有再犯罪的危险。上诉人能够积极配合公安民警，主动到案，如实供述罪行，在本案中具有自首情节;到案后，上诉人通过亲友积极赔偿事主的经济损失， 将所欠数额全部还清(被害单位也出具谅解书及请求法院不追究上诉人的刑事责任的申请书给法院)，努力消除其犯罪行为所造成的消极影响;上诉人愿意，积极缴纳罚金。因此，上诉人自首、退赃、服判，悔罪深 刻，没有再犯罪的危险。

4、对上诉人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 上诉人是茂名市政府引进发电项目的高管人才，为茂名经济建设作出了一定贡献。其所犯罪行不是暴力犯罪，也没有在当地产生重大影响;上诉人在茂名一带向来乐于助人，深受群众爱戴，知情的群众都为其行 为深深叹惜，希望其能够早日回归社会。

综上可知，上诉人的行为符合缓刑的条件，恳请二审法院依法撤销

一审判决，依法改判，并对上诉人适用缓刑。综上所述，上诉人实际透支两银行本金数额为 47536.15 元，上诉人在本案中具有自首情节，恳请二审法院依法撤销原审判决，依法改判，且对上诉人适用缓刑。以上辩护意见，供合议庭参考，并予以采纳为谢。

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二 0 一三年十月十一日

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