伍某生涉嫌赌博罪辩护意见书

茂港区人民检察院：

广东广强律师事务所依法接受犯罪嫌疑人伍某生及其儿子伍某明的委托，指派王如僧律师担任其涉嫌赌博罪一案的辩护人。现根据事实与法律，发表如下辩护意见，供贵院参考。

辩护人认为犯罪嫌疑人伍某生的行为不符合赌博罪的犯罪构成要件，依法不构成犯罪，恳请贵院依法对其作出不起诉决定。

《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”赌博罪的客 观构成要件分别为聚众赌博或以赌为业两种情形。犯罪嫌疑人伍某生在本案中既没有聚众赌博的行为，也不是以赌为业，其行为依法不构成赌博罪。理由如下：

一、根据本案的证据，犯罪嫌疑人伍某生没有实施过“聚众赌博”的犯罪行为。

对于何谓“聚众赌博”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定如下：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：(1)组织 3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到 5000 元以上的;(2) 组织 3 人以上赌博，赌资数额累计达到 5 万元以上的;(3)组织 3 人以上赌博，参赌人数累计达到 20 人以上的;(4)组织中华人民共和国公民 10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”根据本案证据可知，犯罪嫌疑人伍某生没有实施过上述行为，其行为依法不构成“聚众赌博”。

1、李某福与犯罪嫌疑人伍某生的供述可以充分证明犯罪嫌疑人伍某生没有“聚众赌博”。

关于赌博的经过，李某福在证据卷二第 106 页供述如下“大概在 2012 年 11 月份，李某佑打电话叫我出来人民南路的‘亚水土鸡店’吃饭，说‘水鱼生’也出来吃饭。吃晚饭时候，李某佑问我有没有空，有空就找些生意来做(指赌博)并叫‘水鱼生’也做一份，还说‘黑面健’做赌 博手气很好，可以由‘黑面健’去赌，并叫‘阿佳’跟去赌，然后将输 赢的情况通过手机信息发给我和‘水鱼生’，我当时觉得反正也没什么，于是就答应凑钱去赌博。”犯罪嫌疑人伍某生在证据卷二第 128、129 页 供述如下：“ 2012 年 11 月份时候，李某佑又是为了讲赌博的事约我到‘亚水土鸡店’吃饭聊，我便出去和李某佑一起吃饭。我出到时候，李 某福、李某佑已经在饭店等我了。吃饭过程中，李某佑讲现在大家在这 里，你平时又没做什么，不如找些赌博来做做，做的话一人出一份，李 某福一份，‘黑面健’一份，他一份，我一份，每人 20000 元股份合股去 赌。我说我没有时间去赌，李某佑说没关系，我同意合股就行了，到时 叫‘黑面健’去赌，他也叫陈某佳去赌场赌，输赢情况叫陈某佳发手机 短信给我，我见李某佑这样说，我就答应李某佑合股 20000 元去赌。”李 某福的供述与犯罪嫌疑人伍某生的供述能够相互吻合，这可充分证明聚众赌博者是李某佑，犯罪嫌疑人伍某生在本案中仅是应李某佑的邀请合股参与赌博而已，而非“聚众赌博”。

2、陈某佳的供述不能证明犯罪嫌疑人伍某生“聚众赌博”。 关于赌博的经过，陈某佳在证据卷二第 59、60 页供述如下：“2012年 11 月 21 日，李某福在茂名市区看到我并对我说在茂名市荔晶酒店有人开好房间经营翻摊赌场，并说他与伍某生、‘豆是钟’、‘阿踩’、李某 五人凑钱合股由李某出面去参赌。付我酬劳叫我跟着李某去做数……我 就答应跟李某去赌场看李某赌博，再将李某在赌场输赢的具体数目用手 机短信方式告知伍某生、‘豆是钟’、‘阿踩’四人。我跟着李某去荔晶酒店包房里面赌博，李某在赌我就在旁边看着，由于他们赌的番摊数额太 大，我没有下注，我每天赌博完就用手机短信向李某福、伍某生、豆是 钟’、‘阿踩’回报输赢情况。在 2012 年 12 月 8 日凌晨 0 时许，我跟着李某从荔晶酒店赌博完由我驾驶汽车搭着李某去到茂港羊角镇桥头村的一个番摊赌场后，李某就进入那赌场处赌博，我在赌场的路边处等李 某……”

陈某佳的供述不能证明犯罪嫌疑人伍某生是本案的聚众赌博者，因 为陈某佳的供述只是说到犯罪嫌疑人伍某生是其中的一个出资赌博者， 并没有说到犯罪嫌疑人伍某生召集什么人赌博，恳请贵院在审查起诉中予以充分注意。

3、李某和陈某佳到荔晶酒店客房和茂名市茂港区羊角镇桥头村赌场赌博(赌“番摊”)，是以赌仔身份下注参赌的，他们没有做过庄家，该赌场也不是李某、陈某佳或犯罪嫌疑人伍某生开设的。

(1)李某和陈某佳去赌场赌博，是受李某佑的指使以赌仔身份去下注，并非做庄家。这些事实从陈某佳、李某福的供述可以得到证明。而 犯罪嫌疑人伍某生供述其只同意出 20000 元与李某、李某福、李某佑共 四股份共同参与赌博，李某是做庄家或赌仔，他不得而知(详见证据卷 二第 130 页)。由于李某事实上只是以赌仔身份下注，并未以庄家身份召 集他人赌博，因而犯罪嫌疑人伍某生没有直接或间接聚众赌博的行为。

(2)李某福、陈某佳、犯罪嫌疑人伍某生的供述均一致地证实荔晶酒店客房内赌场、桥头村赌场不是李某福、伍某生、李某等人开设的，李某只是受李某佑指使前去下注赌博而已。

(3)犯罪嫌疑人伍某生自始至终没有去过荔晶酒店客房或桥头村赌场，并不知道李某具体的参与赌博方式。

4、陈某佳将每次赌博的输赢情况都通过短信方式通知犯罪嫌疑人 伍某生不能证明犯罪嫌疑人伍某生有聚众赌博的行为。

(1)李某(黑面建)、陈某佳在本案中是“赌仔”，不是“摊头”。 陈某佳在证据卷二第 62 页明确供述李某是作为“赌仔”下注参赌的，他本人在那里负责做数并偶尔下注，他不知道赌场的庄家是谁;李某福也在证据卷二第 118、121 页明确供述他曾到过荔晶酒店赌场现场看到李 某、陈某佳在那里是作为“赌仔”下注的，陈某佳在那里做数。

(2)陈某佳发短信给犯罪嫌疑人伍某生，告知他赌博的输赢情况，是因为犯罪嫌疑人伍某生承诺凑钱给他们去赌博。事实上犯罪嫌疑人伍某生之所以参与赌博是因为听李某佑说李某最近赌博手气很好，可以赢到钱。他仅是同意了李某佑提出的凑钱参与赌博的建议，实际上他没有出过钱，也没有到过赌场现场，也不了解赌博的具体情况，更不用说组织他人前去赌博了。

另外《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对何谓“聚众赌博”的解释为列举式且没有“其他应该认定为聚众赌博的行为”之类的兜底性规定，因此该条囊括了所有的聚众赌博行为，也就是说即使犯罪嫌疑人伍某生实施了出资合股参与赌博的行为，由于其行为不属于上述列举的 4 种行为之一，依法不会构成聚众赌博。

二、犯罪嫌疑人伍某生有正当职业，其经济来源合法，没有以赌为业。

所谓“以赌为业”是指以赌博作为生活的主要经济来源，既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。

犯罪嫌疑人伍某生职业是经商，在茂名市河西市场经营水产品生意已经二十多年了，其绰号“水鱼生”。犯罪嫌疑人伍某生的经济收入主要来源于其水产品批发生意。

犯罪嫌疑人伍某生之前一直都是在经营水产品生意，从来没有赌博 行为。这次是他第一次参与赌博，时间是 2012 年 11 月 21 日开始，截止于同年 12 月 8 日，持续时间仅为 17 天。根据陈某佳在证据卷二第 61页的供述可知，四人合股赌博期间输了 14500 元，因此犯罪嫌疑人伍某 生不可能是以赌博作为生活的主要经济来源的人，不可能是以赌为业。 三、陈某佳通过李某梅帐户(44-579300460121762)在 2012年12月5 日汇到犯罪嫌疑人伍某生帐户(44-583900460025188)的 20 万元 与本案没有任何关系。

对于这 20 万元，陈某佳在证据卷二第 63 页供述这是通过李某梅借给犯罪嫌疑人伍某生做生意的，他只是代为汇款而已;犯罪嫌疑人伍某生在证据卷二第 132、133 页供述由于其儿子伍某明结婚急需钱用，这笔 钱是他向李某佑(李某梅是李某佑姐姐)借来办理婚礼的，由此可知， 这笔钱李某佑通过其姐姐的帐户借给犯罪嫌疑人伍某生的。

另从陈某佳在证据卷二第 61 页所作的供述可知，其手机保留了从2012 年 11 月 21 日到同年 12 月 8 日发给李某福、犯罪嫌疑人伍某生的所有信息，经过统计李某在赌博中并没有赢到钱，反而输了 14500 元。 既然四合股人在赌博中没有赢到钱，那么这 20 万就不可能是赌资或者赌 博盈利分配款，该款项与本案不具有关联性，不能以李某梅曾汇过 20 万元给犯罪嫌疑人伍某生就认定其行为构成赌博罪。

四、犯罪嫌疑人伍某生的行为是一般违法行为，应受治安管理处罚而非刑事处罚。

根据《治安管理处罚法》第七十条关于“以营利为目的，为赌博提 供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”的规定，犯罪嫌疑人伍某生的赌博行为是一般违法行为， 违反的是《治安管理处罚法》，对其处以拘留或罚款即可。如果对犯罪嫌 疑人伍某生的行为适用《刑法》，予以刑事处罚，将会违反罪刑法定原则，也罚过其错，对犯罪嫌疑人伍某生是不公正的。

综上所述，犯罪嫌疑人伍某生既然没有聚众赌博的行为，也不是以赌为业，其行为依法不构成赌博罪;犯罪嫌疑人伍某生只是实施了一般的赌博违法行为，对其处以拘留或罚款即可，恳请贵院在审查起诉过程中，依法对犯罪嫌疑人伍某生作出不起诉决定。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二 0 一三年五月十六日

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