吴某东涉嫌故意杀人、故意伤害、抢劫罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案被告人吴某东及其父亲吴某的委托，依法指派我们担任被告人吴某东涉嫌故意杀人、故意伤害、抢劫罪一案 的二审辩护人，出席法庭为被告人吴某东(以下简称被告人)提供辩护。 现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

辩护人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对被告人量刑恰当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，恳请二审法院维持原判，驳回抗诉。

一、广东省电白县人民检察院电检刑抗(2013)2 号刑事抗诉书(以 下简称抗诉书)认为被告人在故意杀人罪作案中是主犯与客观事实不符。

1、抗诉书认为“被告人吴某东积极参与密谋报复被害人刘某杨”与客观事实不符。

关于犯意形成过程，三个同案人的供述分别如下：被告人在证据卷二第 165 页供述：“2007 年 5 月一天晚上约八、九点，吴某用打电话给我，说亚杰发现他的仇家在沙琅圩上网，叫我们准备教训他一下。我就开家里的大阳男装 125C 摩托车到‘兜亮’铺仔处等亚杰他们。”

廖某杰在证据卷二第210 页供述：“2007 年 5 月 11 日晚上9点多，我剪完头发出来就骑着摩托车在地球村网吧寻找被害人，看到他在地球 村网吧 6 号台上网，见到之后，我就打电话给彬弟(吴某东)，叫他出来 沙琅圩帮我打一个人，并叫他来到沙琅新城网吧等我。”

车某武在证据卷二第 224 页供述：“ 2007 年 5 月 11 日晚上 10 时许，我在家准备冲凉，廖某杰打电话给我，说在我家门口，叫我快去帮忙打架。我就出门口搭摩托车来到新城网吧门口。”

由此可见，廖某杰首先产生犯意，然后其打电话叫被告人去帮忙， 被告人随即答应了，就到目的地等廖某杰。被告人仅是别人犯意具体确 定之后，听从别人指使前去作案，整个过程其从来没有与任何同案人密 谋过如何分工，如何具体实施报复刘某杨。既然被告人从来没有与其他 同案人协商过，那就无所谓有密谋，更不用说积极参与密谋了。

2、抗诉书认为被告人积极参与作案与客观事实不符。 抗诉书认为“被告人吴某东在明知极有可能造成被害人伤亡的情况下积极参与作案，不仅自己携带人身危险性极大的凶器参与作案，更是 将杀伤力极强的散弹枪交给同案人车某武将被害人刘某杨杀害。从作案 过程来看，在到达被害人刘某杨上网的网吧后，被告人吴某东直接进入 网吧将被害人叫出网吧门口，让持枪在网吧门口把守的同案人车某武将 被害人打死”由此可知，抗诉书据以认定被告人积极参与作案的事实依 据是被告人携带菜刀作案，将散弹枪交给同案人车某武，进入网吧叫刘 某杨出来，让持枪在网吧门口把守的车某武开枪将其打死，辩护人认为抗诉书以上认定均与客观事实不符。

(1)被告人藏有菜刀在身，但其没有将菜刀用于作案。 作案时，被告人将菜刀藏在衣服底下，从来没有向刘某杨出示过，因此刘某杨不知道其身上藏有菜刀;同时被告人在作案过程中也从来没 有使用过菜刀，因此整个过程，菜刀都没有发挥过威慑、恐吓之类的作 用。换一句话也就是说作案时虽然被告人藏有菜刀在身，但其没有将菜 刀用于作案。

(2)仅凭廖某杰、车某武的供述不能充分、确实地认定涉案枪支 是由被告人提供给车某武的。

廖某杰在证据卷二第 211 页、车某武在证据卷二第 224 页的供述曾 说到枪支是被告人交给车某武的。但廖某杰、车某武的供述却对枪支来 源说不清楚，他们的供述又与被告人的供述相矛盾，本案缺乏其他方面 的证据以证明廖某杰、车某武的供述为真。被告人在证据卷二第 165 页 供述涉案枪支一直都由车某武拿着，其没有接触过枪支，更没有将枪支 交给车某武的行为。

同时辩护人认为不能排除廖某杰、车某武窜供以减轻罪责的可能 性。因为案发后廖某杰、车某武一直居住在堂砥村委一间鱼塘屋处，以 躲避公安机关的侦查追捕，直到两天后，被其家长找到了才一起到沙琅 镇派出所投案自首。从案发逃跑到自首，这两人一直在一起，如果两人 想减轻罪责的话，完全有可能也有充分时间串供说涉枪枪支是被告人交 给车某武的，以达到把罪责推给被告人的目的。在没有其他证据对廖某杰、车某武的供述进行印证的情况下，不能认定涉案枪支是被告人交给车某武的。

另辩护人认为就算涉案枪支是被告人交给车某武的，其交枪行为在 本案的作用也是十分次要。因为涉案枪支不是被告人提供的，也不是被 告人带到作案现场的，被告人仅是在现场将枪交给车某武，对整个案件 的作用十分次要。

(3)抗诉书认为是被告人叫刘某杨出来与客观事实不符。 首先，被告人不认识刘某杨，也从没听廖某杰说过刘某杨的相貌具体长成怎么样，其不具备在网吧找到刘某杨，继而叫其出来的条件。 其次，刘某杨被叫出网吧的过程如下：廖某杰在网吧的 6 号机找到刘某杨，然后拍了一下刘某杨，叫刘某杨出来，刘某杨随即跟随廖某杰 走出网吧。辩护人认为廖某杰叫刘某杨出来时被告人在场与被告人叫刘 某杨出来是两个不同的概念，要叫刘某杨出来，除了要进入网吧之外， 还要通过语言或动作传达信息给刘某杨，但被告人从来没有与刘某杨说 过任何话，也没有与刘某杨有过任何肢体接触，其不可能叫刘某杨出来， 所以刘某杨是廖某杰叫出来的，被告人只是一个尾随者。

(4)车某武是基于自己意志开枪射击刘某杨的，抗诉书认为是被 告人让持枪在网吧门口把守的同案人车某武开枪将被害人打死，没有任 何事实依据。

由此可知，抗诉书认为被告人积极参与作案，是主观臆测，与客观 事实不符。另外，还有如下事实可以证明被告人在本案中是从犯：

1、现有证据不足以充分、确实地证明被告人是纠集者。

(1)廖某杰、车某武的供述与被告人的供述互不一致。 廖某杰在证据卷二第 210 页供述内容如下：“车某武搭着我来到新城网吧 门口，这时彬弟搭着‘金永’、‘吴*波’在摩托车上。”车某武在证据卷 二第 224 页供述内容如下：“我就出门口搭摩托车来到新城网吧门口，那 里有彬弟、‘金永’、 ‘大嘴波’三个人骑着摩托车在等我们。”被告人 的供述内容如下：“我就开家里的太阳男装 125C 摩托车到“兜亮”铺仔 处等亚杰他们，亚杰他们开着一辆黑色小车过来了，我看到吴金永、吴 清波、‘亚杰’、‘亚斗’四个人，‘亚斗’手拿一支长约四五十公分的黑 色自制枪支，其他三人手拿菜刀。”

廖某杰、车某武供述当他们到新城网吧门口时，吴金永、吴清波已 在那里等着他们了，并且此两人坐在被告人摩托车上。被告人供述吴金 永、吴清波是和廖某杰一起坐黑色小车过来的，吴金永、吴清波究竟是 由谁纠集而来的便是一个不确定的事实。

(2)就算廖某杰、车某武的供述为真，也不足以证明吴金永、吴清波是被告人纠集而来的。

廖某杰、车某武的供述只能说明吴金永、吴清波先于廖某杰、车某 武到达新城网吧，而且廖某杰、车某武到达新城网吧时，吴金永、吴清 波两人坐在被告人的摩托车上，这并不能证明吴金永、吴清波是搭被告 人摩托车过来的，更不能证明是被告人叫来的。不能因为吴金永、吴清 波曾经坐在被告人的摩托车上就认为这两个人是被告人纠集而来的。

2、现有证据不足以证明被告人与刘某扬在地球村网吧侧门中有过 肢体冲突，被告人捉住刘某扬之说，缺乏证据证明。

(1)廖某杰的供述属于孤证。

廖某杰在证据卷二第 210 页供述：“当被害人行出侧门时，彬弟立 即想抓住他，他反抗争脱，就在这时‘呯’的一声枪响，被害人即时倒 在地上，我们见状就立即坐上摩托车沿着沙琅汽车站逃回沙琅堂砥。”除 此之外，再也没有证据与之印证，廖某杰的指证属于孤证，依法不能采信。

(2)廖某杰的供述与被告人、车某武的供述互不一致。 被告人在证据卷二第 210 页供述：“当‘亚杰’和那个青年仔行出到网吧侧门处口，‘亚斗’的枪就响了，我听到枪响，就赶快跳上车。” 从中可知，被告人与刘某扬没有发生肢体冲突。车某武在证据卷二第 224 页供述：“廖某杰与彬弟走入网吧很快叫了一个年约 19 岁的青年仔，我 见了就上前在网吧侧门口持枪向着那名男仔，并叫他不要动，突然间我的枪走火打中那个青年仔，青年仔中枪后马上倒在地上，我们见状搭上摩托车很快逃离了现场。”从中可知车某武当时只是叫刘某扬站住，不要动，随之就开枪了，没有说到被告人将刘某扬捉住，与刘某扬有过肢体冲突。

综合以上事实可知，抗诉书认为被告人是主犯，与客观事实不符。被告人在本案中仅起次要作用，应认定为从犯，请求二审法院依法维持 原审判决关于被告人是从犯的认定。

二、抗诉书认为原审判决在认定故意杀人罪部分对被告人量刑明显 畸轻所依据的事实不能成立。

抗诉书作出上述结论的事实依据是：

1、被告人没有从犯这个法定从轻或减轻处罚情节。被告人在故意杀人犯罪中是从犯，辩护人在前已详细说明，不再重述。

2、原审判决未充分考虑到被告人故意杀人犯罪后潜逃期间，又实 施了抢劫与故意伤害犯罪，毫无悔改之意，主观恶性极深，人身危险性 极高这个重要情节。

首先，辩护人认为原审法院已另外认定被告人犯抢劫罪与故意伤害 罪并分别就这两个罪行判处了相应的刑罚。如果原审法院在对故意杀人 犯罪进行量刑时，考虑抢劫与故意伤害犯罪并据此酌情加重故意杀人犯 罪的刑罚，便违背了同一行为禁止重复评价的量刑原则。

其次，被告人对自己之前行为的认识是一个动态过程，伴随着其心 智发展、人生经历、所受教育等各种因素的作用，其对自己之前行为的 认识会不断发生变化，被告人之前对自己行为没有悔改之意，不代表其 现在对自己行为没有悔改之意，司法机关对被告人进行量刑时应该考虑 的是其作案时的主观恶性大小和接受法律制裁时的悔罪态度及主观恶性 大小，并据此判处其相应的刑罚。

3、同为主犯的同案人车某武、廖某杰分别判处了 14 年、13 年有期 徒刑，刑差太大，显失公平公正。

辩护人认为被告人与车某武、廖某杰之间存在刑差这跟经济社会发 展及治安形势变化有关，也与当时最高院未颁布量刑方面的相关规定， 量刑活动不够规范有关。根据《人民法院量刑指导意见》(以下简称《指 导意见》)的相关规定，在被告人具有从犯，未成年人犯罪，积极赔偿 被害人方损失，取得被害人方谅解，当庭自愿认罪等从宽情节情况下， 原审法院判处被告人五年有期徒刑量刑适当，罚当其罪，且原审法院对 被告人判处的刑期在其刑罚裁量权之内，恳请二审法院依法维持原审判 决。

(1)本案量刑起点应确定为 13 年。

《指导意见》规定量刑步骤的第一步为“根据基本犯罪构成事实， 在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。” 结合本案案情，能够确认被 告人的行为构成故意杀人罪，因此应该在《刑法》第二百三十二条规定 的法定刑幅度内确定量刑起点，即十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑 的量刑幅度内确定被告人的量刑起点。

虽然《指导意见》及《广东省高级人民法院〈人民法院量刑指导意 见〉实施细则》(以下简称《实施细则》)关于“常见犯罪的量刑”部 分中没有就故意杀人罪的量刑情况进行了具体的规定，但《实施细则》 对故意伤害罪的量刑情况进行了具体的规定，鉴于本案与故意伤害罪(致人死亡)相比，客体(都是侵犯公民的人身权利)、客观构成要件(都是使用暴力手段)、后果(都是导致被害人死亡)、法定刑幅度(都 是十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑)都是相同的，只是行为人主观恶性大小有些不同，辩护人认为可以借鉴故意伤害罪(致人死亡)的量 刑规定，酌情从重确定本案的量刑起点。

《实施细则》规定：“故意伤害致一个人死亡的，可以在十年至十 五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的 除外。”假设被告人等人是故意伤害刘某杨致死，那么被告人量刑起点 可以确定为 12 年，根据被告人等人主观构成要件方面的差异，可以酌情提高被告人的量刑起点，确定为 13 年。

(2)本案的基准刑应为 14 年。

《指导意见》规定量刑步骤的第二步为：“根据其他影响犯罪构成 的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。”由于本案作案人数有 5 个，相对一般的故意杀人犯罪，影响比较恶劣，故可以酌情增加 1 年有期徒刑的刑罚量，本案的 基准刑应 14(13+1=14)年。

(3)被告人是未成年人犯罪对基准刑的调节比例。

《指导意见》规定量刑步骤的第三步为：“根据量刑情节调节基准 刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”

根据事实可知，被告人出生于 1990 年 6 月 15 日，作案于 2007 年 5 月 11 日，作案时其年纪为 16 周岁，依法应属于未成年人犯罪。《指导意 见》规定：“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能 力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、 个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。……已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的 10%-50%。” 被告人出 生之后不满两岁时，其父母离异，母亲不知所踪，其父亲为了生计长期 外出打工，被告人自小便与其爷爷两人相依为命，而其爷爷年迈体弱多 病，无力管教被告人，致使被告人过早地踏入社会，受到社会不良风气 的影响，从而年纪轻轻，刚满十六周岁就随同他人参与了故意杀人犯罪。 据此辩护人认为可以酌情减少基准刑的 15%-35%。

(4)被告人是从犯对基准刑的调节比例。 根据上面所述可知，被告人在本案中是从犯。《指导意见》规定：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯 罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的 20%-50%;犯罪 较轻的，可以减少基准刑的 50%以上或者依法免除处罚。”被告人不是犯 意产生者，不是纠集众同案人者，不是叫被害人出网吧门口者，不是开枪射击被害人者，其本案中仅起到次要作用，据此辩护人认为可酌情减 少基准刑的 25%-35%。

(5)被告人积极赔偿被害人家属损失对基准刑的调节比例。案发后，被告人及其父亲对被害人家属十分抱歉，在家庭极其困难情况下，四处借钱才筹了 18000 元赔偿给被害人家属。被告人及其家属 均生活在偏远山区，无稳定工作，无固定收入来源，毫无赔偿能力可言， 家庭经济情况本来就比较拮据，他们是想尽各种办法筹到了这笔款。《指 导意见》规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、 赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的 30%以下。”据此辩护人认为可以减少基准刑的 10%-20%。

(6)被告人取得被害人家属谅解对基准刑的调节比例。案发后，被告人已经和被害人家属达成了和解，被害人家属也谅解了被告人的行为，并出具《对吴某东从宽处罚的请求书》，请求电白县人 民法院对被告人从宽处罚。《指导意见》规定：“对于取得被害人或其家 属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪 的程度等情况，可以减少基准刑的 20%以下。”据此辩护人认为可以减少 基准刑的 5%-15%。

(7)被告人当庭自愿认罪对基准刑的调节比例。 根据事实可知，被告人在庭审当场自愿认罪，悔罪深刻。《指导意见》规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪 程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的 10%以下，依法认定自首、 坦白的除外。”据此辩护人认为可以减少基准的 5%-10%。

(8)本案具有持枪情节对基准刑的调节比例。 根据事实可知，众同案人是持枪作案，但涉案枪支并不是被告人提供，也不是被告人开枪或叫人开枪射击被害人，据此辩护人认为可以酌 情增加基准刑的 5%-10%。

(9)各种量刑情节对基准刑进行调节后得出的宣告刑。

《指导意见》规定：“具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的 调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比 例，再对基准刑进行调节;对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、 避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等 量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其 他量刑情节进行调节。” 如果相对从严对被告人进行量刑的话，被告人 的宣告刑为 14×(1-15%-25%)×(1-10%-5%-5%+10%)=7.56 年有期徒刑，如果相对从宽对被告人进行量刑的话，被告人的宣告刑为 14×(1-35%-35%)×(1-20%-15%-10%+5%)=2.52 年有期徒刑，由于故意杀 人罪的第二个法定量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，因此相对从 宽量刑的话，被告人的宣告刑应为 3 年有期徒刑。

《指导意见》规定：“量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑 以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑; 只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。”被告人在本案中 具有未成年人犯罪、从犯两个法定可以减轻处罚情节，原审法院判处被 告人 5 年有期徒刑，在 8 年有期徒刑与 3 年有期徒刑之间，既不是从严 考虑量刑情节对其判处刑罚，也不是从宽考虑量刑情节对其判处刑罚， 而是中中肯肯，罚当其罪。

综上所述，抗诉书认为被告人在故意杀人犯罪中是主犯与客观事实 不符，被告人是从犯;抗诉书认为原审法院在故意杀人罪部分判处被告 人 5 年有期徒刑，量刑畸轻，理由不能成立。恳请二审法院维持原判， 驳回抗诉。以上辩护意见，恳请二审法院充分考虑并予以采纳。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二 0 一三年三月二十二日

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