挂靠第五讲:双向挂靠,被挂靠方不知道挂靠方虚开的,无罪

办案律师/作者: 王如僧 来源:金牙大状律师网 日期 : 2024-11-08


关于贵院正在审查起诉的犯罪嫌疑人T**涉嫌虚开增值税专用发票罪一案的律师意见书(补充)


尊敬的广东省**市**区人民检察院:


广东广强律师事务所接受犯罪嫌疑人T**的委托,指派王如僧律师在T**涉嫌虚开增值税专用发票一案中,担任T**的辩护人。辩护人谨补充发表如下意见,供贵院在审查起诉时参考。


辩护人的基本观点:本案可以证明T**参与了虚开的证据主要如下:1.T**是**、**公司(以下简称两公司)的实控人;2.资金回流过程中使用了公司的对公账户、法人账户。辩护人认为仅凭这些证据不能充分、确实地证明T**对W**、H**的虚开行为知情。


一、基于挂靠经营的特点,W**、H**、“柯总”在挂靠经营过程中,使用到两公司的法定代表人的银行卡,属于正常现象


根据T**、H**等人的言辞证据、辨认笔录可以证明,两公司均是有实体义务的公司,不是空壳公司;W**、H**是两公司的挂靠人员。关于此事实,辩护人认为没有争议。


挂靠是指挂靠方与被挂靠方达成协议,挂靠方以被挂靠方的名义对外从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并向挂靠方收取一定费用的经营方式。


挂靠就是为了交易,交易就有买方、卖方,根据被挂靠方在交易关系中的角色,挂靠可分为:


1.买方挂靠:挂靠方以被挂靠方名义,向交易相对人购买商品或服务,由被挂靠方接受发票。


2.卖方挂靠:挂靠方以被挂靠方名义,向交易相对人销售商品或服务,由被挂靠方开具发票。


3.双向挂靠:挂靠方以被挂靠方名义,同时从事购买与销售行为,由被挂靠方接受、开具发票。


本案中,W**、H**以两公司的名义采购、销售货物,属于典型的双向挂靠。


挂靠的本质就是以他人名义为自己办事。挂靠方自己负责业务的具体事宜,自负盈亏;被挂靠方通常就出个名,借个壳给挂靠方,不参与、不干涉挂靠方的经营。


譬如根据诉讼证据卷一第25页T**的供述可知,虽然共用同一个公司,但是T**与W**之间实际上是平等的,他们之间的业务也是各自独立的,即各自采购,各自销售,收益归各自所有。只是公司是T**的,W**借用了T**的公司,需要支付一笔挂靠费而已。


既然T**都不参与W**、H**的经营事宜,双方的业务各自独立,那T**不知道W**、H**存在虚开行为,并不稀奇。


另外,指控T**知情的另一个关键证据,就是参与回流的银行卡中谭甲、谭乙的银行,这两个卡分别是两公司的法定代表人的银行卡。


辩护人认为,当W**、H**挂靠经营的时候,使用到法定代表人的银行卡是无法避免的,因为在司法实务中,挂靠人员借用公司采购一般都是把货款打入法定代表人的银行卡,再从该卡打到公司的公账;销售货物时,客户把货款打到公司的公账,然后从公账转到法定代表人的账号,再从法定代表人账号转到自己控制的账号。这是大部分企业的常规操作方式。这也就是为什么在证据卷一第25页、59页中T**的供述与辩解中,T**会说到W**、H**手上有两公司的电子U盾,可以利用这两个公司进行转账的原因。


二、T**对他的不知情,提供了合理的解释


第一,全部交易都是按照每吨30元收取提成,可以印证T**不知情


无论是虚开部分的提成,还是真实交易部分的提成,T**的提成金额都是一样的。

真实交易部分,按每吨30元提取费用,那还好理解;虚开部分也是按每吨30元提取,就违背常识了。因为虚开是犯罪行为,如果T**知道W**、H**在虚开,那么他就会知道他会为此承担巨大的风险,风险必须跟收益成正比,在正常交易的情况下,每吨30元,那虚开的情况下,每吨提成应该远超30元才符合逻辑。


第二,T**的私人账户没有参与回流,可以印证T**不知情。


在东营**的资金回流中,是W**的私人账户参与了大额的资金回流,却没有一笔资金是通过T**的私账回流。从这里也可以看出,进入W**卡里的资金应该就是开票费或者是开票费与部分回流资金,既然开票费是W**收取,而不是T**收取,那就意味着T**没有从中获取收益,可以印证其主观上不知情。


在襄阳**石化的回流中,根据诉讼证据卷一第44页讯问笔录可知,该起虚开的资金回流情况:**市**物流有限公司(共10笔,共3253337元)转入襄阳**石化,襄阳**石化后转入襄阳**石化汪**的个人账户,汪**又转入个人账户:杨**10万元、陈**15万元、李**2万元、郎** 50万元、王** 44万、李**50万元、高**38万元、黄** 133337元、陈**20万元。这些账户均不是T**控制的,而是H**控制的。如果是T**在参与虚开,作为公司的控制人,怎么可能是用别人的银行卡呢?同时,这些回流资金是属于买票方的,没有回流到T**的个人卡上,而是回流到H**的个人卡上,说明这些资金是H**的,不是T**的,这可以进一步证明是H**自己参与了虚开。


在诉讼证据五第17页,H**的讯问笔录中,H**说到:“按照每吨30元,过程中T**赚了9800元,这笔交易主要是为了让汪**获得销项发票,让T**获得进项发票,同时赚了钱有钱还给我。”H**明确说到T**只是按每吨30元提成,可以与T**的供述相互印证。至于所谓的“让T**获得进项发票,同时赚了钱有钱还给我”纯属胡说,因为向汪**购买发票需要支付开票费的,而且价格不菲(诉讼证据卷七第44页办案民警问:**市**物流有限公司方是怎么和你联系的,对方公司实际控制人的情况?汪**答:是在微信加油卡群里电话联系上我的,我记得当时对方问我有没有票卖,我查了一下我内存还有327 多吨,就和对方谈好了,按照一吨收取 1267元左右的价格收取的开票费。对方公司实际控制人的情况我不清楚),H**H**向汪**支付了开票费,向T**支付了提成费,就是为了帮T**购买发票,有违常识。另外,根据T**、H**的供诉可知,他们是挂靠关系,各自负责自己的业务,互不干涉,这说明H**是在为自己购买发票。


第三,受票方**化工老板崔**等人不认识T**,也没有与T**接触过,可以印证T**不知情。


根据T**、崔**的供述可知,这两人均称彼此不认识,没有联系过,也没有联系方式。


在证据卷四第6页,根据**化工老板崔**的说法,其公司从一名叫李y的女子那里采购柴油,但李y没能开具增值税专用发票,于是李y就提议由她的甘肃老乡代为开票。


在证据卷四第10页,公安机关问:**公司与东营**公司的业务是谁负责的?崔**答:我只知道是李y的老乡。


根据辨认笔录记载,W**刚好是宁夏银川人,刚好是西北地区的人,刚好可以印证崔**的供诉。


第四,T**的主观心态是过失,不是故意,不符合虚开增值税专用发票罪的主观构成要件。


按照T**的说法,为了赚每吨30元的挂靠费,不管是否有真实交易,都按照W**、H**提供的材料,开具或者接受增值税专用发票。


辩护人认为,凭此还不能证明T**主观上有虚开的故意。T**在开票的时候,必须意识到与增值税专用发票对应的交易,极其可能是虚假的,还坚持给他们开具增值税专用发票,主观上才具有帮助他人虚开的故意。


这个道理就好像公司的财务一样。


在虚开增值税专用发票案件中,很多公司的财务都是参与其中,大部分财务都是根据公司的业务员或者公司老板提供的合同、付款记录、出库单、磅单等书证,就开具了相应的增值税专用发票,据此并不能认定财务构成虚开增值税专用发票罪。


另外,W**、H**在挂靠**公司、**公司经营的时候,除了部分虚开业务之外,不可否认,也存在大量的真实义务,在W**、H**提供的相关开票资料没有明显异常的情况下,要求T**逐笔核实是真实的,才能开具增值税专用发票,并不现实。


此致

广东广强律师事务所
王如僧律师
二0二四年十月十日


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王如僧

涉税犯罪辩护律师
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