虚开犯罪违法所得的认定方式

关于贵院正在审查起诉的犯罪嫌疑人L*涉嫌虚开发票罪一案违法所得认定问题的律师意见

尊敬的**市**区人民检察院：

犯罪嫌疑人L*（以下简称L*）涉嫌虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪一案，贵院正在审查起诉中。

关于L*的说法，在作案过程中，其获得的收入约为123万元，扣掉水电费、工资、找人当挂名法人、银行注册账户等的费用，获利金额约为10万元。

目前，司法实践中有两个关于违法所得的认定标准，分别为毛利法、获利法，司法机关根据不同的犯罪类型，适用不同的计算标准。

第一种，对于诈骗罪、盗窃罪等类型的犯罪，适用毛利法。

譬如，《全国法院审理金融犯罪案件工作会谈纪要》规定：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”

第二种，对于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪等类型的犯罪，适用获利法。

譬如，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”

譬如，最高人民法院在《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》规定：“认为非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下：
对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。

比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。

而且，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”

当然，尽管我国适用“获利说”原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言，如果法律、司法解释没有明确限制，就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。……”

综上，辩护人的意见有三点：

第一点，将L*案与非法经营罪、假冒注册商标罪等其他经济犯罪进行比较，涉案的123万元，实际上是非法经营数额，L*的违法所得数额，应该是获利数额，即非法经营数额扣除其直接用于支出部分后剩余的数额。

第二点，从法理的角度看，追缴违法所得的目的，在于“禁止犯罪分子从犯罪行为中获益”。追缴违法所得不是一种刑罚手段，罚金才是刑罚手段。本案中，将L*的获利数额予以追缴，就可以达到目的，按照非法经营数额追缴的话，就具有“刑罚”意味了，不符合《刑法》的立法目的。

第三点，L*没有什么积蓄，两个小孩非常年幼，妻子在一家公司当文员，时常需要其姐姐L**的资助，才能维持正常的生活。如果按照123万元认定违法所得数额，将明显超出其家庭承受能力。

综上，恳请贵院按照“获利法”，认定L*的违法所得数额。

谢谢！

此致
                              广东广强律师事务所
                                 王如僧 律师
                             二0二四年八月十三日

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