不起诉决定的法律意见书--曾某被指控非法经营罪一案

不起诉决定的法律意见书

曾某被指控非法经营罪一案

尊敬的XXX检察院：

广东广强律师事务所接受曾某的委托，在其被指控非法经营罪一案中，指派本所曾杰律师委派，担任曾某被控非法经营罪一案的辩护律师。

辩护人认为在本案中曾某符合《刑事诉讼法》及相关法律法规的规定，在此建议贵院能够对其作出不起诉的决定。

综合法律意见如下：

1.本案中，公安机关指控的曾某等人经营公司无合法资质的事实，并不存在。曾某经营的XXX公司拥有中国证券基金业协会颁发的《私募基金管理人》的登记证明，属于拥有合法从事资产管理的公司法人。

2.私募基金行业的监管规定，不属于非法经营罪中要求的“国家规定”，不能将行业规定或者部门规章的要求，作为非法经营罪要求的国家规定对待。

3.本案属于典型的民间经济纠纷，并未侵犯《刑法》非法经营罪所保护的法益。

具体理由如下：

1.从指控事实证据上，公安机关的指控，不存在事实基础

本案中，由曾某控股的曾某经营的XXX公司（以下简称“XXX公司”）在收取投资人的投资款进行资产管理时，具备由中国证券投资基金业协会颁发的私募投资基金管理人登记证明，登记编号为xxxxxx，可以从事证券投资业务，具有合法的经营资格，因此针对公安机关所指控的曾某所控股的XXX公司不具有相关资质从事相关行业的指控，不存在事实基础。

2.从指控的法理依据上，私募基金行业，并不属于《刑法》非法经营罪所规制的行业领域，不管是否登记、备案，都不涉及是否“非法经营罪”的问题

本案公安机关的指控方向，可能存在错误，私募基金行业的规制，并不属于《刑法》中非法经营罪所规制的范围。

首先，私募基金行业的登记备案管理办法，并非刑法中的“国家规定”，仅为部门发布的部门规定或者文件。

刑法中，非法经营罪要求的前提是违反“国家规定”。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中 “国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)，刑法中的“国家规定”是指，“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。”

而针对私募基金行业登记和备案规定的规范性文件，目前具有最高法律效力的是2014年公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，而该办法是2014年6月30日中国证券监督管理委员会公布施行。因此，《私募投资基金监督管理暂行办法》仅仅只是一个由当时的中国证监会制定的部门规章性文件，而非有国务院制定的行政法规或决定，不属于非法经营罪“国家规定”的范围。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中 “国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)第二条明确规定“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

其次，私募基金行业，不存在行政审批，私募基金行业的登记备案问题和《刑法》非法经营罪没有法律上的关系

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。”

非法经营罪，《刑法》第225条规定了四类行为属于非法经营，前三类，法律学界整理为非法买卖特殊物品/特殊证件/开展特殊业务，共同特点，是这三类行为都侵犯了我国的特许经营/特殊经营或者专营制度。

第四类属于兜底条款，所谓其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，实际上应该是与前三类行为具有相同的行为特性，即侵犯了国家特许经营管理制度。

而XXX公司从事的私募基金业务，由于其设立和发行不设行政审批，因此并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，因此不符合《刑法》第225条规定的非法经营罪第一款规定行为的规制范围。

XXX公司从事开展私募基金业务，也并非特殊证件的买卖活动，因此不符合《刑法》第225条规定的非法经营罪第二款规定行为的规制范围。

XXX公司所属的私募基金行业也并非必须是由国家有关主管部门批准的业务行业。私募基金行业的登记和备案，根据《私募投资基金登记备案办法》第四条“私募基金管理人应当按照规定，向中国证券投资基金业协会履行登记备案手续，持续报送相关信息。”中国证券投资基金业协会并非国家主管部门，是基金行业相关机构自愿结成的全国性、行业性、非营利性社会组织。因此开展私募基金的相关活动，不符合《刑法》第225条规定的非法经营罪第三款规定行为的规制范围。

而XXX公司从事开展私募基金管理活动，也不属于《刑法》第225条规定的非法经营罪第四款规定行为的规制范围（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为），因为目前没有相关司法解释对私募基金相关业务问题是否构成非法经营罪，进行过明确规定。

而根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中 “国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)第三条，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

3.本案属于一定典型的经济纠纷引发的定性争议的刑事案件，一旦定罪，恐与当前的监管思路相悖，无法达成法律效果与社会效果的统一

本案的引发，是因为2015年股市的起伏导致的委托投资纠纷，而对于资产管理行业，盈亏自负、禁止私募基金管理人对投资人承诺刚性兑付一直以来是监管的红线，本案当事人曾某所控股的XXX公司，与相关投资人签署的基金投资协议，也明确了不承诺刚性兑付，不对投资者承诺保本保息的明文约定，盈亏自负，不承诺保本保息这本身是本案当事人曾某主动遵守法律法规的合法行为，但是如果因为投资失利，导致投资人亏损，投资人从而报案就给曾某定性非法经营罪，这就变相支持了国家禁止的“资产管理行业保本保息、刚性兑付”，也属于将一起普通的民间经济纠纷上升为刑事案件的错误示范，将普通的行政违规、行业违规定性为刑事犯罪的有罪推定，无法达到社会效果和法律效果的统一。

引述张明楷教授的一个经典观点：刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释，对违法性进行实质判断; 不能将一切利益当作刑法的保护法益; 不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益，不是刑法保护的法益。、

因此，本辩护人认为，本案公安机关所指控的非法经营罪，不管是从事实证据上，还是从司法定性上，都不能将其行为定性为非法经营罪，因此，切望检察院在审查起诉该案时，慎重考虑，给予当事人相关不起诉处理，以彰显司法公正和刑法的谦益性。

以上观点，请予以充分考虑！

此致

XXX人民检察院

广东广强律师事务所

曾杰律师

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