杨某某涉嫌破坏公用电信设施罪之律师意见书（2）

广东省广州市人民检察院：

广东广强律师事务接受犯罪嫌疑人杨某某及其妻子张某某的委托，指派王如僧律师担任犯罪嫌疑人杨某某涉嫌破坏公用电信设施罪一案犯罪嫌疑人杨某某(以下简称杨某某)的辩护人。

根据会见杨某某所了解到的案情，辩护人认为本案与其他“伪基站”类破坏公用电信设施罪有着重大区别，本着实事求是及善意解决问题的态度，特向贵院反映律师意见，请贵院在决定是否将批准逮捕杨某某时，予以参考。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一大部分“准确认定行为性质”第三条第四段前半段规定：“非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。”

然而如何认定非法使用“伪基站”的行为危害到公共安全呢?

《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的”，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。

综上，辩护人恳请贵院在审查批准逮捕杨某某时，考虑以下几个问题：

一、本案的“机子”是否属于“伪基站”设备?

辩护人认为侦查机关应将扣押的“机子”提交相关的有资质的鉴定部门进行鉴定，以确定其是否属于“伪基站”设备。

如果无法鉴定，那么现有证据将不能证明杨某某的行为是否会阻断通信，进而不能证明杨某某的行为是否会危害到公共安全，从而不能证明本案是否有犯罪事实，依法不应逮捕杨某某。

如果鉴定结果表明该“机子”不属于“伪基站”设备，那么杨某某的行为将不会危害到公共安全，依法也不应该逮捕杨某某。

二、杨某某是否导致“一万以上用户通信中断不满一小时”?

如果确定本案的“机子”属于“伪基站”设备，那么还要确定杨某某的行为是否导致了一万以上用户通信中断不满一小时，在此过程中，辩护人恳请贵院在核实用户数量时，注意如下几个问题：

1.不应以软件界面显示的条数，而是应以“伪基站”设备收集到的“IMSI”码的条数作为计算短信条数的依据。

为了取悦广告发布主，软件界面显示的短信条数存在篡改、夸大的可能性;同时，也存在“伪基站”设备已发出短信，但客户手机却没有收到的可能性，因此不应以软件界面显示的条数作为计算短信条数的依据。

“伪基站”设备向移动用户发关短信时，会自动识别并捕获改移动通信用户手机SIM卡的“IMSI”识别码，保存在“伪基站”的电脑上，因此每向一位移动用户手机发送一条短信，便会保存一个相应的“IMSI”码在“伪基站”设备的文件夹中，因此应以“伪基站”设备收集到的“IMSI”码的条数作为计算短信条数的依据。

2.由于“伪基站”设备在同一个周期内不会向同一手机用户重复发送同一条短信，因此应该除去重复出现的“IMSI”码，即重复出现的只能算一条。

1.应该去除非移动号码，即只能将46000、46002、46007开头的“IMSI”码计算进去。

“IMSI”是区别移动用户的有效信息，共有15位，其结构如下：MCC+MNC+MSIN.

MCC：Mobile Country Code，移动国家码，由国际电联(ITU)统一分配和管理，唯一识别移动用户所属的国家，共3位，中国为460;

MNC：Mobile Network Code，移动网络码，2—3位，中国移动系统使用00、02、07，中国联通GSM系统使用01、06，中国电信CDMA系统使用03、05，中国铁通系统使用20。

“伪基站”设备只会占用中国移动公司的网络工作频率，换言之，“伪基站”设备只会向移动手机用户强制发送短信息。从上可知，46000、46002、46007开头的“IMSI”码才是移动公司的号码，只能将这种开头的号码计算进去。

4.杨某某不应为案发日(2016年4月5日)前产生的“IMSI”码负责。

2016年4月5日，杨某某才收到“伪基站”设备。次日，杨某某第一次使用“伪基站”设备时就被侦查机关抓获，因此2016年4月5日之前产生的“IMSI”码与杨某某无关，即杨某某不应为案发日(2016年4月5日)前产生的“IMSI”码负责。

5.杨某某不应为其被公安机关抓获后，“伪基站”设备未关停而继续产生的“IMSI”码负责。

杨某某在群发短信时，被办案民警当场抓获。为了收集证据，避免证据遗失，办案民警要求开着“伪基站”设备，等待其他民警过来。杨某某按照办案民警的要求，开着“伪基站”设备等了一个多小时，才等到其他民警到来。

杨某某不应为收集证据需要，“伪基站”设备未关停而继续产生的“IMSI”码负责。

这也是司法实践的作法，详见广东省广州市萝岗区人民法院刑 事 判 决 书【详见附件1第10页倒数第一段黄色字体部分】。

综上，经过以上步骤排除，贵院在“伪基站”设备检测到的“IMSI”码条数达到一万条以上的，才符合导致“一万以上用户通信中断不满一小时”的立案标准。

如果无法排除以上步骤中的不符合要求的“lMSI”码(尤其是无法排除杨某某在梅花园公交站等待其他民警到来这段时间产生的“IMSI”码)，才导致本案的“IMSI”码条数超过一万条的，就无法排除杨某某群发到移动用户手机上的短信条数没有达到一万条以上的合理怀疑，根据疑点利益归于被告的刑事诉讼规则，贵院沒有必要逮捕杨某某。

三、如果杨某某发送到移动用户手机上的“IMSI”码超过一万条，但超过的数量不大的，有没有必要逮捕杨某某?

《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，在共同犯罪中是从犯或胁从犯的，可以认为没有逮捕必要。

具体到本案中，如果杨某某发送到移动用户手机上的短信数量才刚刚超过一万条，那就意味着他涉嫌的罪行较轻。

根据事实可知，杨某某一直安身守己，没有其他重大犯罪嫌疑。

在本案中，杨某某仅是受雇于梁老板，领取固定工资的打工仔，没有主动提起犯意，没有策划、指挥犯罪，没有与广告发布主洽淡业务，没有参与利润分成，没有提供作案工具，在司法实务当中，人民法院一贯认为杨某某这种类型角色仅在案中起到次要作用，依法应认定为从犯。臂如：

在(2014)穗萝法刑初字第381号《刑事判决书》中认定：2013年10月间至2014年4月间，被告人刘XX租用广州市天河区棠下金堂大厦D座D07室作为办公室，聘请被告人江XX、章XX、同案人文劲、焦爽(均另案处理)等人，共同使用“伪基站”设备帮客户群发广告短信牟利。其中被告人刘XX作为老板，负责全面工作;被告人江XX负责操作“伪基站”设备发送短信、安排其聘请的员工工作和结算报酬。被告人章XX与同案人负责操作“伪基站”设备发送广告短信。法院认定被告人江XX、章XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从从轻、减轻或者免除处罚(详见附件1第页6倒数第二段、第11页倒数第二段黄色字体部分)。

在穗天法刑初字第1644号《刑事判决书》中认定：2014年2月27日，被告人喻某与其聘请的员工周某在***对出马路，由被告人周某在“伪基站”内输入销售黄金珠宝的信息内容，被告人喻某操作，使用上述“伪基站”设备向公众用户手机发送上述广告短信时被民警当场查获。法院认定被告人周某受指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚(详见附件2第17页第二段、第19页第一段黄色字体部分)。

在穗海法刑初字第1596号《刑事判决书》认定：2015年7月31日始，被告人唐某甲受雇于同案人赖某(另案处理)，利用安装在车牌号为粤Y×××××小型汽车上的无线电发射设备(经广州市无线电监测站鉴定，属于伪基站设备)，在本市天河区、越秀区、荔湾区、海珠区等地移动发送赌博信息。同年8月11日，被告人唐某甲在本市海珠区革新路至宝业路一带发送赌博信息27654条(经统计，造成至少27000名用户通信中断不满1小时)。当日11时许，被告人唐某甲被抓获，民警在该车内查获信号发射器主机、天线、手机等设备。法院认定被告人唐某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚(详见附件3第21页倒数第三段、第2页倒数第二段黄色字体部分)。

在穗荔法刑初字第834号《刑事判决书》认定：2014年3月14日，被告人焦某甲、焦某乙受同案人雇请，在广州市荔湾区芳村大道西275号七天连锁酒店301房内，设置“伪基站”发送垃圾信息，后被民警抓获，民警在上述房间缴获笔记本电脑1台、信号发射器1台。法院认定被告人焦某甲、焦某乙均受他人指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚(详见附件4第25页第二段、第26页第二段黄色字体部分)。

在穗云法刑初字第2825号《刑事判决书》认定：2015年7月1日始，被告人周某甲、周某乙受雇于同案人(另案处理)先后在广州、中山、珠海等地，由周某乙负责驾驶车辆、周某甲负责操作“伪基站”设备与周围移动通信用户的手机强行连接，致使手机用户与移动通信企业网络之间的信号中断。2015年7月7日，该伪基站在白云区新市、汇侨新城、三元里大道、广园路一带总共导致53791次用户异常，其发送垃圾短信53791条，合计造成53791位移动用户通信服务中断不满一小时。法院认定被告人周某甲、周某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚(详见附件5第28页倒数第一段、第29页第三段黄色字体部分)。

在粤0103刑初181号《刑事判决书》认定：2015年12月8日13时许，受同案人“农民”的指使，被告人罗某甲携带“伪基站”发射设备入住广州市荔湾区西华路御龙宾馆8306房，并在该房内通过“伪基站”发射设备向周边手机发送虚假信息。同日16时许，公安机关在上址抓获被告人罗某甲，并当场缴获“伪基站”发射器1台、手提电脑1台及遥控器1个和接收发送用的天线1条等物。法院认定被告人罗某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚(详见附件6第32页第三段、第33页第一段黄色字体部分)。

在(2016)粤0606刑初132号《刑事判决书》认定：2015年8月底，“茹晨”(微信昵称，另案处理)通过微信联系被告人赖某，称有偿租用其粤TXQ075号牌小型面包车，并在车上安装设备发送信息，赖某表示同意。次日，三名男子(另案处理)与赖某在上述车辆内安装了一台车载电源变压器、一台银色方形发射器(已连接天线)，并提供了一台红色Hasee神舟牌HXU411型笔记本电脑，该电脑安装有发送信息软件，并预设信息内容为“(澳门银河赌城)www.Y200.CC已开通网上投注!百家乐，牌九，彩票，电子游戏等，天天返水1.6无上限，公司入款1.5注册送38元”。双方约定由赖某使用上述设备按照他们要求的数量发送该信息，对方每日支付相应的报酬。此后，赖某每天启动粤TXQ075号牌面包车内的上述发射设备，驾驶粤TXQ075号牌小型面包车在佛山市顺德区大良街道古鉴居委及大良街道南国路大润发附近活动，沿途不断发射电信干扰信号，发送上述预设短信。自2015年9月1日至2015年10月15日期间，赖某使用上述设备成功发送信息297903条。破案后，上述作案设备被起获。法院认定被告人赖某受他人雇请参与犯罪，收取固定报酬，其在与他人的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚(详见附件7第34页至第35页黄色字体部分、第36页第四段黄色字体部分)。

综上，如果群发到移动用户手机上的短信数量仅是刚刚超过一万条的，也可以认为沒有必要逮捕杨某某。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一六年五月 日

附：1.(2014)穗萝法刑初字第381号《刑事判决书》;

2.穗天法刑初字第1644号《刑事判决书》;

3.穗海法刑初字第1596号《刑事判决书》;

4.穗荔法刑初字第834号《刑事判决书》;

5.穗云法刑初字第2825号《刑事判决书》;

6.粤0103刑初181号《刑事判决书》;

7.(2016)粤0606刑初132号《刑事判决书》。

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