虚拟货币类传销无罪辩护——伍某某被控组织、领导传销活动罪之辩护词

虚拟货币类传销无罪辩护——伍某某被控组织、领导传销活动罪之辩护词

 

尊敬的某县人民法院：

广东广强律师事务所接受伍某某本人及其家属的委托，指派曾杰律师作为伍某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案中犯罪嫌疑人伍某某的辩护人。辩护人经会见伍某某、阅读本案卷宗，对本案已有初步的了解，特向贵院提出以下辩护意见，望贵院参考采纳：

辩护意见简要分为四部分：

第一部分，是本案的管辖权异议问题。

现有证据无法证明某省某县是伍某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案的管辖地，报案人史某某是否参与涉案平台项目的投资事实不清，证据不足，报案人史某某在《投资说明》中确认地址【xxxxxxx】属于自己，但是公诉机关没有对此事实进行核实。报案人史某某自称通过该地址实施过两次购买案涉虚拟货币的交易，但根据链上核查，其在2022年X月X日买卖案涉虚拟货币共计5次，其言词证据与现有证据存在矛盾之处。同时，即使报案人史某某参与了涉案平台项目的投资活动，但其并未参与任何传销活动。报案人史某某加入平台时并未缴纳任何入门费；投资后也没有推荐别人，更没有获得任何的返利。

因此，报案人史某某至始未参与到被指控的传销活动中，当然非被指控的传销活动的受害人。因此，某省某县人民法院对伍某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案不享有管辖权。

第二部分，是伍某某不构成组织、领导传销活动罪的意见。

①入门费无证据证明；②具体如何拉人头无证据证明；③指控的X%的返利事实不清证据不足无证据证明，资金池流动数据表无法核实有X%的返利给上线；④投资者的具体明确人数无证据证明；

另一方面，伍某某涉案行为是以销售商品为目的团队计酬式传销，而非犯罪型传销。从现有证据来看，本案所指控的传销犯罪没有入门费，没有以人头作为计酬依据，没有骗取财物的事实，在案证据中的2万多个钱包地址，进有X%的地址存在下线，90%都是单纯的持币投资者，而不是推荐他人的地址，无法核实拉人头的目的，因此，不符合组织领导传销活动罪的客观构成要件。

第三部分，公诉机关上述指控是对伍某某非法获利数额进行笼统的认定，与事实不相符，应当分开进行计算。

起诉书指控，90多万usdt认为是伍某某违法所得，属于事实不清、证据不足，XXX结尾的地址接收资金来源不明，且交易时间主要在卖“虚拟游戏道具”之前，因此无法确认该笔资金是卖游戏道具所得。xxx是卖游戏道具收钱账户，卖道具是真实的市场交易，卖道具不属于传销犯罪，卖道具的钱不属于传销犯罪所得。

而另一种案涉虚拟货币是由销毁的X%案涉虚拟货币生成，免费赠给资金池内会员，没有利用返利推广，没有收取会员资金，所有成员都能获得另一种案涉虚拟货币，所以不能算伍某某违法所得。

第四部分，即使法院认为伍某某构成组织、领导传销活动罪，也应考虑到伍某某本人具有的相应的从轻、减轻情节，对其从宽处理。

1. 即使认为案涉涉案平台构成组织、领导传销活动罪，也应当考虑到伍某某等被告人开发游戏赚取会员USDT的行为和“另一种案涉虚拟货币”币的发行模式完全不符合传销犯罪的构成要件，与传销犯罪无关，因此，只能将伍某某通过下线返利和出售“案涉虚拟货币”币获得300多万TRX算作传销犯罪的非法获利，而该笔TRX的价值未达到《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“情节严重”所要求的二百五十万的标准，其犯罪金额未达到二百五十万，未达情节严重的标准，应当在五年以下量刑。

2. 自首：伍某某属于传唤到案后如实供述，属于自首；同时，伍某某还符合到案后如实供述司法机关未掌握的其他罪行，属于自首。（认罪是对自我行为的评价，如实供述主要犯罪事实，但对行为性质辩解，拒不认罪，不影响自首成立）

具体辩护意见如下：

第一部分

本案的管辖权异议问题

现有证据无法证明某省某县是伍某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案的管辖地，某省某县人民法院对伍某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案不享有管辖权。

辩护人通过查阅案卷得知，本案案发是因案外人报案人史某某报案，报案人史某某报案称自己在“涉案平台”平台投入了3100元人民币，所购买的虚拟货币无法正常变现，怀疑“涉案平台”平台涉嫌非法经营。伍某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案，某县公安局于2022年x月xx日立案侦查，某县人民检察院于2023年x月xx日将案件移送某县人民法院提起公诉。这其中存在如下问题：

一、 报案人报案人史某某是否参与涉案平台项目的投资事实不清，证据不足

（一）《投资说明》中的地址【xxxxxxx】是否属于报案人史某某事实不清，证据不足

辩护人通过查阅案卷发现，报案人史某某在《投资说明》中确认地址【xxxxxxx】属于自己，以及通过该地址实施过两次购买案涉虚拟货币的交易。

但是，该《投资说明》仅为报案人史某某单方面的言词证据，并无其他证据可以印证该地址确属报案人史某某、是由报案人史某某注册的，既没有报案人史某某投资时的银行流水，也没有报案人史某某在波场的实名信息。

因此，现有证据无法证明《投资说明》中的地址属于报案人史某某。

（二）报案人史某某的言词证据与现有证据不符，其言词证据的真实性存疑

在补充卷x——《投资说明》中，报案人史某某说“在该平台，与2022年X月X日当天用本人虚拟货币钱包中的TRX分别两次通过该平台购买案涉虚拟货币”

辩护人在“案涉虚拟货币资金来往表”筛选报案人史某某所说的属于自己的地址【xxxxxxx】，发现一共有10笔记录，其中5笔由所谓的报案人史某某的地址打到案涉虚拟货币的资金池地址【xxxxxxx】，另外5笔由案涉虚拟货币资金池地址打到所谓的报案人史某某地址。

由此可见，在2022年X月X日，即使报案人史某某通过该平台购买案涉虚拟货币，在其与平台发生的5笔交易中，有3笔是“使用TRX兑换案涉虚拟货币”，即3次购买案涉虚拟货币，与报案人史某某所说的“分别两次通过该平台购买案涉虚拟货币”不符，报案人史某某言词证据的真实性存疑。

（三）公安补充的所谓史某某提供的聊天记录是否确属报案人史某某本人事实不清，证据不足

公安机关补充的所谓报案人史某某提供的《XX群聊天记录》中，没有任何关于报案人史某某的实名信息能够印证该《群聊天记录》确属报案人史某某。

同时，没有任何提取记录能够印证该《群聊天记录》是从报案人史某某本人的手机上提取的，仅通过该《群聊天记录》无法证明此点。

因此，现有证据无法证明报案人史某某本人加入过“XX群”。

综上，无法核实报案人报案人史某某是否参与本案涉案平台项目的投资，是否有真实的财产损失。

二、即使报案人史某某参与了投资，但其并未参与传销活动，并非传销活动的受害人

即使报案人史某某参与了涉案平台项目的投资活动，但其并未参与任何传销活动。报案人史某某加入平台时并未缴纳任何入门费，其并非被人推荐来的；投资后也没有推荐别人，更没有获得任何的返利。

因此，报案人史某某至始未参与到被指控的传销活动中，当然非被指控的传销活动的受害人。

本案是涉案人员通过网络技术手段发行网络虚拟货币而被指控构成传销犯罪的案件，属于利用计算机网络实施的犯罪类型。具体而言，在本案中，被告人居住地、网络服务使用的服务器所在地、网络服务提供者所在地、被侵害的信息网络系统及其管理者所在地以及犯罪过程中被告人使用的信息网络系统所在地，均不属于某省某县。

本案中，前述已证明现有证据无法核实报案人报案人史某某是否参与到涉案平台项目中、是否有真实财产损失；即使其参与了涉案项目，其也并非传销活动的参与人和受害人。所以，便无法核实本案被指控传销犯罪行为的参与人使用的信息网络系统所在地、被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地是某省某县。

因此，按照《刑事诉讼法》第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二条的规定，某省某县非伍某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案的管辖地，某省某县所在人民法院对该案件不享有管辖权。

综上所述，贵院对伍某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案不享有管辖权，请贵院将案件移送至有管辖权的法院审理。

第二部分

伍某某不构成组织、领导传销活动罪的意见

一、辩护人认为，公诉机关指控伍某某等人构成组织、领导传销活动罪，属于事实不清、证据不足

（一）本案没有核实所指控的涉案“涉案平台”平台或者案涉虚拟货币项目的具体传销模式的内容为何

本案中，针对公诉人指控的组织领导传销的模式，证据仅有办案机关对于几名被告人的讯问，而没有相关证人证言或传销参与人或者真实知情人的笔录印证，这导致本案中的很多事实是模糊的：

1. 用户是否需要缴纳入门费，要缴纳多少、如何缴纳，才能获得发展下线返利的资格？公诉人所列举的证据中，无法证明该几项关键事实。

2. 传销犯罪最重要的特征是拉人头和发展下线，那么平台的会员到底如何拉下线，到哪个网站获得分享链接，分享链接具体网址是什么？上述内容均没有相关证据能予以证明。

3. 投资人到底是如何参与到案涉虚拟货币项目的？是所有的投资者都会成为他人的下线，还是可以不需要他人推荐直接正常投资案涉虚拟货币？没有相关证据证明该几项事实。

4. 本案的投资者人数是多少？是否有明确的或者估算的数据？比如关于本案参与传销的人数问题，公诉人既没有给出具体数字，也没有给出大概数字。案件中，仅根据鉴定意见，算出了会员的地址两万多个个；但是，本案中，根据鉴定意见，光是伍某某本人就有30多个地址，因此，不排除其他会员也存在单人占有多个地址的情况。可见，鉴定意见中两万多个地址的情况，无法反映真实的会员人数数据，不能作为定案依据。

5. 办案单位查询了40位投资者的身份信息并记录在案，但并未进行核实。那么，他们本人是否真实投资了？如何投资的？投资了多少？种种能反映案件基本事实的证据，都未被采集，进一步导致案件事实不清，证据不足。

6. 没有证据证明“涉案平台”平台会员是否都属于被上线邀请发展所来的问题，即，是否所有会员在购买案涉虚拟货币时都会产生X%的手续费返利？

（二）公诉机关指控涉案“涉案平台”平台及各被告人关于发展会员获取X%币量返利的结论，没有证据能够确证，与事实不相符

根据被告人的口供可知，“涉案平台”平台或者案涉虚拟货币项目的返利模式如下：“每次买进案涉虚拟货币都会消耗币量的X%，其中X%布道提成是给了推荐人作奖励，X%是平台直接销毁掉，X%给平台所有持有 案涉虚拟货币人员，X%留存在平台基金会内，然后按照基金会持币量进行分配。”

但是，对此模式，仅仅只有几名被告人的笔录提及，属于单方面的言词证据。同时，证明一笔资金或者虚拟币到底如何流转或分配，被告人的单方面言词证据远远不够。要证明被指控的X%的推荐奖励（布道提成）真实存在，还需要结合相关参与者的证言来印证，需要结合相关记录交易流水的书证或者电子数据来进行客观的证明。而本案的鉴定意见，以及鉴定意见所依据的检材（涉案虚拟货币来往资金数据表），都没有对X%的推荐者奖励进行客观的证明。

鉴定意见本身的结论，是通过统计伍某某等人的下线人员地址的交易和移除流动性行为的数量，进而计算出X%是多少，进而认为其为违法所的。这种计算方式本身就存在一个问题，即公诉人并没有去核实X%是否真实存在，就直接以计算的方式用下层人员的交易量来推算相关被告人的获利情况，属于明显的无证推定。

对此，辩护人对X%的返利情况进行了一些核实，发现通过鉴定意见检材中的案涉虚拟货币资金数据表中无法核实出推荐返利给到了上线的推荐者。

辩护人又进一步对公安机关查询的40个地址信息进行核实，核查该40个地址是否有下线返利：

本案鉴定意见第xx页记载：“共计有40个地址信息与检材xx发生关联情况”“将40个地址信息作为邀请人进一步分析发现，其中19个地址没有检索到作为邀请人关联下级地址，21个地址检索到作为被邀请人关联下级地址情况”。即，鉴定意见所确定的会员地址信息仅为40个，而在这40个会员地址中，有邀请下线行为的仅为21个。

依据鉴定意见xx页“身份关系表”所记载的会员信息，辩护人结合“案涉虚拟货币资金数据表”，对21个有邀请下线行为的会员的买币、收益情况逐一进行信息的检索核实。通过核查侦查机关所查明的会员交易记录可以得知，本案没有明确的客观证据（如相关交易流水/打款记录等）可以证明“涉案平台”平台会员发展下线后会在下线交易时收到X%的案涉虚拟货币作为奖励。鉴定意见的结论所谓的所有被告人有X%的奖励，是根据所谓下线人员的交易记录“推算”出来的，没有客观的资金流水予以印证，因此返利模式是否存在的客观真实性存疑。

二、涉案平台是以销售商品为目的团队计酬式传销，而非犯罪型传销

公诉机关在本案《起诉书》中指控：“伍某某等被告人通过赚取下线买币手续费及平台出售案涉虚拟货币、游戏道具方式骗取财物。”“其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。”

综合案卷情况，辩护人认为公诉机关上述指控与现有证据所呈现的事实不相符。

从现有证据来看，涉案“涉案平台”平台或案涉虚拟货币项目不存在收取入门费的情形，没有直接或间接以拉人头作为计酬或返利依据的返利模式，且伍某某等人不存在骗取他人财物的行为，所以本案伍某某等人的行为不符合《刑法》二百二十四条之一的组织、领导传销活动罪传销犯罪的客观构成要件，不构成组织、领导传销活动罪。

本案中，各被告人虽有夸大宣传、设置下线购买返利的行为以吸引他人购买涉案虚拟货币案涉虚拟货币，但目的是为了提升案涉虚拟货币的市场价值，从而卖出手中所持有的案涉虚拟货币来实现虚拟货币的市场价值兑换，而不是为了骗取会员手中用来购买案涉虚拟货币的资金（USDT）。尽管在销售案涉虚拟货币的过程中使用了传销的方式，但属于以销售商品为目的团队计酬式传销，而非犯罪型传销。

（一）伍某某等人未向“涉案平台”平台会员收取“入门费”，不满足组织、领导传销活动罪的构成要件

要认定犯罪型传销，入门费就是一个必须要审查并予以证明的条件。

何为传销案件的“入门费”？

根据最高检公布的指导案例第41号叶经生案，“……缴纳保证金和消费款才能获得推荐佣金和返利的资格，本质系入门费。”可见，入门费实质上，就是获得收益的资格费用。在犯罪型传销案件中，会员需要缴纳保证金或者相应的消费款才能获得推荐奖励、返利的资格，保证金及消费款的实质即是犯罪型传销的入门费。

同时，最高检41号指导案例还指出，“检察机关办理组织、领导传销活动犯罪案件，要紧扣传销活动骗取财物的本质特征和构成要件，收集、审查、运用证据。特别要注意针对传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别，重点收集涉及入门费、设层级、拉人头等传销基本特征的证据及企业资金投入、人员组成、资金来源去向、网站功能等方面的证据，揭示传销犯罪没有创造价值，经营模式难以持续，用后加入者的财物支付给先加入者，通过发展下线牟利骗取财物的本质特征。”

但是在本案中，伍某某等人未向“涉案平台”平台会员收取“入门费”。表现在于：涉案“涉案平台”平台不需要缴纳入门费就可以成为会员，被邀请人点击他人分享的邀请码后即可成为会员，无需缴纳任何费用。会员获得返利的前提也并不是缴纳费用。

王某某在第二次讯问笔录（证据材料Px页）中提及：“客户自己也可以通过平台中的邀请好友链接发展下线，客户先点击平台上的邀请好友链接确定为自己的下线，然后通过宣传让其下线购买我们的案涉虚拟货币”。由此可以印证，成为涉案“涉案平台”平台的会员不需要缴纳入门费。

因此，可以合理判定，本案不存在传销犯罪中要求的入门费；同时，对于拉人头的证据，本案也存在事实不清，证据不足的问题，对此前文已有论述。

（二）涉案“涉案平台”平台或案涉虚拟货币项目并不直接或间接以发展的人员数量作为计酬或者返利依据，而是以销售为目的的团队计酬式传销

本案又一个需要解答的核心问题是：被告人的行为是构成团队计酬式传销活动，还是应当以组织、领导传销活动罪定罪？即本案中被指控的返利活动，是属于以发展人员的数量作为计酬或返利依据，还是属于以商品销售数量为返利依据？

根据两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

1. 没有证据证明本案直接或间接以拉人头数量计酬，因此不符合组织、领导传销活动罪的客观构成要件。

根据本案案情，本案的推荐模式是：老用户将分享链接提供给新的成员，新的成员点击链接后，如果购买则会产生推荐奖励。具体的返利模式是：被推荐的用户每次买进“案涉虚拟货币”和移除流动性时，都会消耗币量的X%，其中X%是给了推荐人作为奖励。

据此可以确定，本案并无老成员推荐一个新成员就给一定数额的奖励的获利模式存在，既没有直接的计算方式，也没有间接的计算方式。

本案涉案模式中不含入门费，新的成员点击链接后如果不购买案涉虚拟货币，则不会产生返利；而购买后产生的推荐奖励，是按购买案涉虚拟货币和移除流动性池的比例支付给推荐者的，这种计算返利的方式，和发展人员数量没有直接或者间接的联系，反而会直接影响案涉虚拟货币的销量和流动性。

因此可以判断出，该案的返利模式，并非以拉人头的数量作为返利依据，公诉方对此问题没有提供有效的证据予以证明。与之相反，案件的事实本身却能反映出本案是以商品销售为目的、以商品销售数量作为返利依据的核心事实，即本案属于团队计酬式传销。

2. 从现有证据来看，被告人和“涉案平台”平台中投资者的主观目的是出售虚拟货币赚钱，客观获利的来源绝大部分是出售虚拟货币，而非组织、领导传销活动罪所要求的“直接或间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据”。

(1)  从加入平台的途径来看，可以公开加入说明被告人目的是提高案涉虚拟货币持有量，以此炒高币价

根据被告人的口供，伍某某在第五次讯问笔录中谈到，“将案涉虚拟货币挂到波场去中心化交易所上，会员在交易所搜索案涉虚拟货币就可以获取案涉虚拟货币的合约地址，用户就可以进行购买。”厚某某在第三次讯问笔录中谈到，“将案涉虚拟货币挂到波场去中心化交易所上就可以用USDT币或者波场平台币TRX币买入 案涉虚拟货币。”张某在第四次讯问笔录中谈到“会员在交易所搜索案涉虚拟货币就可以获取案涉虚拟货币的合约地址，然后用户就可以进行购买。”苏某某在第四次讯问笔录中谈到“将案涉虚拟货币挂到波场去中心化交易所上，会员在交易所搜索案涉虚拟货币就可以获取案涉虚拟货币的合约地址，然后用户就可以进行购买。”王某某在第二次口供中谈到“然后购买我们虚拟币的人可以到xxxx平台（国际化的去中心化交易所）进行自主交易。”向某在第一次口供中谈到“能在波场交易所能自由买卖。”

综上可知，案涉虚拟货币是可以由购买者在波场去中心化交易所购买的。即不一定需要他人推荐，购买者就可以自由交易案涉虚拟货币。

因此，伍某某等被告人开发“涉案平台”平台和案涉虚拟货币的目的是希望他人能够自由加入平台，可以印证伍某某、王某某、苏某某的口供所说的设立“涉案平台”平台是为了拉人头从而提升币值，最后卖出获利的主观目的。

(2)  从被告人的获利情况来看，绝大部分获利来源于销售虚拟货币和游戏道具

从起诉书中的资金数据来看，6名被告人中仅有2名被告人，即伍某某和苏某某，存在发展下线并获得返利的行为。经过辩护人的计算，其中伍某某获得的下线返利金额仅占其总获利的12%，其余88%的获利来自于出售案涉虚拟货币、出售另一种案涉虚拟货币以及销售游戏装备获得的USDT。苏某某获得的下线返利金额仅占其总获利金额的1%不到，其余99%以上的获利来自于出售案涉虚拟货币、出售另一种案涉虚拟货币以及销售游戏装备获得的USDT。而其余4名被告人的获利则全部来源于出售案涉虚拟货币、出售另一种案涉虚拟货币以及销售游戏装备获得的USDT。

此客观数据同样可印证伍某某、王某某、苏某某的口供所说的设立“涉案平台”平台是为了拉人头从而提升币值，最后卖出获利的主观目的，进而可以从起诉书中所给的资金数据得出一个主客一致的结论：被告人的绝大部分获利来源于“涉案平台”平台上的虚拟货币和游戏道具的销售，极少部分来源于拉人头返利。

(3)  从平台成员的行为来看，绝大部分参与涉案项目的投资者并没有拉人头的行为

从本案鉴定意见“层级关系表”统计的存在上下线关系的账号数据来看，平台层级内共计2万多个会员账号中只有两千多个账号发展了下线，这说明平台的成员中仅仅只有约10%的人存在发展下线人员的行为。而其余90%以上的投资者，虽然通过他人的邀请链接参与了案涉虚拟货币的购买与投资，但是并没有进行任何拉人头的推广行为，即没有发展下线。从而可以得出结论，绝大部分参与涉案项目的投资者并没有拉人头的行为。

因此，“涉案平台”平台的运行模式并不具备组织、领导传销活动罪所要求的“直接或间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据”这一构成要件，而“直接或间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据”是区分组织领导传销活动罪和行政违法型传销的关键特征。由此可以印证，涉案“涉案平台”平台或案涉虚拟货币项目属于团队计酬式传销。

（三）本案不存在骗取财物的行为

何谓组织、领导传销活动罪关于“骗取财物”的认定？《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第三条规定，“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。

1. 伍某某等人未骗取他人财物，未实施以提供商品、服务为名的诈骗式传销活动

本案各犯罪嫌疑人的涉案行为显然不符合《意见》所规定的组织、领导传销活动罪关于“骗取财物”的认定标准，因为本案的犯罪嫌疑人没有从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利。

除部分自留，本案伍某某、苏某某、王某某、张某四人将发行的案涉虚拟货币全部免费赠予他人。伍某某等人未骗取他人财物，未实施以提供商品、服务为名的诈骗式传销活动。具体而言，结合本案各犯罪嫌疑人可相互印证的供述可知，本案犯罪嫌疑人张某当时花了2000个左右的波场币在波场平台换了5000万个案涉虚拟货币，四个人各自分几十万个币，剩下的全部免费送给了其余某虚拟货币的用户。而伍某某等四名犯罪嫌疑人将所发行的案涉虚拟货币免费分发给波场去中心化交易所上几种已经价值归零的炒币人员，让用户成为“涉案平台”的会员，是为了引流，增加案涉虚拟货币的购买数量。

因此，“涉案平台”出售虚拟币的资金池模式是成员共同出售。初始成员最开始通过他人赠送获得案涉虚拟货币，不存在骗取问题；而后续新成员通过公开的价格购买案涉虚拟货币，也不存在骗取问题，因为当时案涉虚拟货币的公开交易价格由市场决定，案涉虚拟货币确系可以通过波场交易所实现自由买卖，实现可利用的价值转换。就此，既无法证明伍某某等人具有非法占有他人财物的目的，又无法证明伍某某等人具有骗取财物的行为及结果。

2. 伍某某等人没有利用手续费规则骗取他人财物

后续会员买币过程中产生的交易手续费，是不可篡改的智能合约分配机制的体现，通过事先设定的销毁、分配机制完成交易手续费的流转处置，而非由本案伍某某等被告人直接占有或者“涉案平台”平台收取，伍某某等人没有利用手续费规则骗取他人财物。

伍某某在第五次讯问笔录Pxx页中说到：平台没有留有“后门”，不可以平台操控币价。张某在第四次讯问笔录Pxx页中说到：基金会有将X%按照基金会会员的持币量进行分配，因为智能合约，这些都是提前设定好的，没法操控。

据此，伍某某与张某的口供可予相互印证，证明“涉案平台”平台不留有技术“后门”，平台规则通过智能合约设定、不可篡改。

同时，结合各被告人的口供可知，平台设置的规制是：会员买进“案涉虚拟货币”会消耗币量的X%作为平台手续费，其中，X%布道提成就给了推荐人作奖励，X%是由平台直接销毁掉，然后参照当天的交易量，所销毁掉的X%会生成1:3、1:1.5、1:0.75的另一种案涉虚拟货币，所生成的另一种案涉虚拟货币会按照比例分给添加资金池会员（比例分配是按照资金池会员的持币量），其余X%给平台所有持有案涉虚拟货币人员，X%留存在平台基金会内。

资金池设立、智能合约开发、案涉虚拟货币开发等服务由伍某某团队提供，智能合约分配机制设置在购买和使用资金池时收取服务费或者手续费，合情合理。涉案平台设置的销毁和奖励模式，明显可见，目的是为了增加平台中案涉虚拟货币的交易量，提升交易活跃度。

按照上述分配机制，除推荐人的X%案涉虚拟货币布道奖励外，“涉案平台”在交易过程中产生的手续费最终按照平台会员持币量作为参考比例，分配给平台会员，包括平台生成的另一种案涉虚拟货币和X%的案涉虚拟货币；而留存在平台基金会内的X%的案涉虚拟货币，则奖励给平台优秀员工。本案中，伍某某等众被告人未私自占有会员买币交易手续费；且本案也没有证据证明，会员交易过程中X%的手续费被伍某某的钱包地址或者资金池地址收取。公诉机关指控伍某某等被告人通过赚取下线手续费骗取财物，与事实不相符。

3.有夸大宣传并不等于骗取财物，伍某某其本人并不具有骗取他人财物的主观故意和客观行为

伍某某等人在推广案涉虚拟货币的过程中虽有夸大宣传行为，但伍某某其本人并不具有骗取他人财物的主观故意和客观行为。其在销售案涉虚拟货币的过程中利用的推广返利的模式，是以销售商品为目的团队计酬式传销，属于行政违法行为而非刑事犯罪行为。

众犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问过程中，均承认在推广案涉虚拟货币的过程中有夸大宣传行为。比如，向某在第一次讯问笔录中谈到：“研究院的人讲课的内容都是按照领航人给的方向，进行排课并安排老师讲的，具体内容是讲课的老师自己准备的。在讲案涉虚拟货币未来的价值时有部分夸大的成分。”

可见，本案相关人在推广案涉虚拟货币时，针对案涉虚拟货币未来的价值阐述有部分夸大宣传的现象，但有夸大宣传并不等于骗取财物。综合全案情况来看，如前所述，伍某某等人没有骗取他人财物的主观故意，也没有实施骗取他人财物的客观行为。

伍某某在第三次讯问笔录中谈到，“我们四个人想着把自己手中的案涉虚拟货币炒到高值，对外抛售，套取波场币，出售波场币从中获利。没想到经过流传，有人持有的币比我们还多，持有多的人也会出现抛售，造成案涉虚拟货币价值始终不高。我100多万币（案涉虚拟货币）中，有5万赠送出去了，剩余的我都在手里未售出套现。”

辩护人认为，伍某某等人在推广案涉虚拟货币的过程存在的相应夸大宣传行为，是为伍某某等人意图提升虚拟货币案涉虚拟货币的价值的营销炒作行为。涉案案涉虚拟货币项目给予上线会员X%布道奖励的前提，是被邀请下线会员有购买案涉虚拟货币的行为，如果下线会员没有购买案涉虚拟货币，则上线没有推广奖励。由此说明，涉案案涉虚拟货币项目是以商品销售业绩作为返利依据的，众被告人利用推广返利模式的目的仅是为了销售商品案涉虚拟货币。

4.现有证据无法证明涉案平台存在“幕后操控”、“控制币价”的行为

侦查机关通过补充卷x列举伍某某与张某的聊天记录，在《情况说明》中笼统地得出结论“涉案平台存在幕后操控的行为，控制币价的“割韭菜”行为”。

辩护人经阅卷发现，补充卷x中伍某某和张某的聊天记录内容大多关于平台搭建、讨论币价以及何时买进卖出的问题，其中不包含任何有关涉案平台存在篡改数据、操控后台程序等幕后操控行为的描述。

值得注意的是，从补充卷x第xxx页可以看出伍某某发布的消息会影响币价。

但是，发布消息是通过公开渠道发行，并非幕后的操控行为。投资者从公开渠道根据涉案平台的管理者发布的消息来评估风险，并决定案涉虚拟货币的买进与卖出，最后影响案涉虚拟货币的价值波动，属于公开市场交易的正常现象。

在聊天记录中，伍某某和张某谈及“割韭菜”，但并没有体现出方式是“控制币价”，体现的手段是通过提高案涉虚拟货币的持有量来提高币值，然后销售获利。这一点不仅可以被伍某某的客观获利来源印证，还能够与各被告人口供中所说的，创建涉案平台是为了销售虚拟货币赚钱的主观目的相印证。进而能够证明，涉案平台或项目构成团队计酬式传销而非犯罪型传销。

第三部分

伍某某的非法获利金额应当区分看待的辩护意见

公诉机关在本案《起诉书》中指控，伍某某已知地址卖出案涉虚拟货币净获利200多万TRX，已知地址卖出“另一种案涉虚拟货币”币净获利100多万TRX，接收平台层级内转移资金共计90多万USDT，分给苏某某、王某某、张某各20万USDT，经核实伍某某总计非法获利300多万TRX，40USDT，折合人民币共计400多万元。

辩护人认为，本案公诉机关上述指控是对伍某某非法获利数额进行的笼统的认定，与事实不相符，有失公允。

一、公诉机关将平台层级内资金90多万 USDT全部认定为伍某某个人获利，属于事实不清、证据不足

公诉机关指控伍某某本人接收平台层级内转移资金90多万USDT，其指控依据《鉴定意见书》中“通过对地址【xxxxxxx1】（伍某某）资金来源分析，该地址与层级中的400多个地址有交易记录，共计接收转移资金17万多 USDT。 通过对地址【xxxxxxx2】资金来源分析，该地址与层级中的200多个地址有交易记录，共计接收转移资金60多万USDT。其他来源地址共计30多个，共计资金14万多 USDT。并且所有资金模式为：一笔998 USDT。

辩护人认为，该指控缺乏事实与证据。

（一）钱包地址【xxxxxxxx1】内的资产不能直接算作伍某某的个人资金

钱包地址【xxxxxxx1】虽在伍某某名下，由伍某某管理，但是鉴定意见中根据钱包地址【xxxxxxx1】的交易记录，无法得出地址中所接收的转移资金与本案被控传销行为有关的定论，仅凭在案的交易流水无法直接证明该部分资金是传销犯罪所得，不能排除该地址下交易资金是伍某某合法获取资金的合理怀疑。故，上述数笔资金不能直接算作本案被控涉嫌传销犯罪的违法所得，不得作为认定本案被告人违法所得的定案证据。

并且，钱包地址【xxxxxxx1】接受的资金来源不明，且交易时间主要是在2022年x月x日—x日两天。该时间点内被告人等未开展出售游戏装备“游戏道具”的行为，是在出售游戏装备“游戏道具”时间之前，无法确定该笔资金是本案被告人等出售游戏装备“ 游戏道具”而接收USDT的收入。

（二）钱包地址【xxxxxxx2】接收的层级内转移资金60多万 USDT与其他来源地址接收的资金14万多USDT，不能算作伍某某的违法所得

1. 钱包地址【xxxxxxx2】接收的层级内转移资金不能算作伍某某的违法所得

关于钱包地址【xxxxxxx2】，现有证据无法证明是与伍某某有关（鉴定意见第xx-第xx页中记录的，伍某某持有的30多个钱包地址，不包含该地址），该地址非伍某某名下所持有，该地址内接收转移资金不能算作是伍某某的个人获利，公诉机关将上述资金算作伍某某个人的违法所得，有失公允。

2. 即使认为【xxxxxxx2】由伍某某持有，其接收的层级内转移资金60多万USDT与其他来源地址接收的资金14万多USDT 非传销犯罪所得

查看电子数据“xxx来源”表格，该地址中的转移资金数额皆为998 USDT或998的倍数数额的USDT。此前，被告人向某在第一次讯问笔录（P34页）中供述：“游戏道具”值998个USDT。

伍某某在第一次讯问笔录中谈到，“我们在涉案平台的网页上开发了游戏，用户可以直接用USDT买游戏装备。”

据此，可以产生高度怀疑：钱包地址【xxxxxxx2】内接收的是众被告人出售游戏装备“游戏道具”的资金。

伍某某等被告人开发游戏赚取会员USDT的行为是不构成传销犯罪的，会员使用USDT购买游戏道具，是真实的市场交易行为。出售游戏道具“游戏道具”的USDT数额应当排除在本案被控传销犯罪的非法所得数额中。

游戏中的装备“游戏道具”，会员可以直接用USDT购买。而游戏装备是由技术人员使用技术手段开发的，是技术人员的劳动所得，是具有独立经济价值的网络虚拟产品，在法律上应当受到保护，可以如普通商品一样进行交易买卖。

所以，会员用USDT购买游戏装备，是直接向平台自愿购买，众被告人没有利用平台层级返利的方式进行推广。

伍某某等人开发游戏的实质，其实就是通过开发游戏的方式，吸引他人使用USDT换取代币进入到游戏中进行娱乐消费，实现盈利。

伍某某等人作为游戏开发的网络运营者，采用明码标价的方式出售游戏装备换取USDT，未利用本案被指控的涉嫌传销犯罪有关的层级返利的方式。因此，伍某某等人开发出售游戏道具的活动，是具有真实使用价值的游戏经营项目，不应认定为属于传销犯罪。

二、卖出“另一种案涉虚拟货币”币净获利100多万 TRX不能算作伍某某的获利

综合全案证据可知，“另一种案涉虚拟货币”币的产生是根据会员买案涉虚拟货币过程中销毁的X%的案涉虚拟货币自动生成的，生成后按照原本的持股比例免费分发给资金池内会员。“另一种案涉虚拟货币”币是由平台系统无偿赠予给项目资金池内会员的，既没有利用返利推广模式，也没有收取会员缴纳的资金，且资金池内所有会员都会获得相应的另一种案涉虚拟货币”币。因此，出售“另一种案涉虚拟货币”币的资金不能算作伍某某的违法所得。

因此，“另一种案涉虚拟货币”币的发行模式与被控传销模式无关，众被告人出售另一种案涉虚拟货币的行为不能认定为传销犯罪。

据各被告人供述，会员每次买进案涉虚拟货币都会消耗币量的X%，其中X%是平台直接销毁，然后参照当天的交易量，所销毁掉的X%会生成1:3、1:1.5、1:0.75的另一种案涉虚拟货币，所生成的另一种案涉虚拟货币会按照比例分给添加进资金池的会员。

可见，另一种案涉虚拟货币由“涉案平台”平台系统自动生成并无偿赠予给项目资金池内所有会员，没有利用返利推广模式、没有收取会员缴纳的资金，也没有进行“拉人头”行为，因此，众被告人在获得另一种案涉虚拟货币后再出售的行为，不能认定为传销犯罪。 

三、即使认为伍某某构成组织、领导传销活动罪，其犯罪金额未达到二百五十万，未达情节严重的标准，应当在五年以下量刑

起诉书中指控“伍某某接收下线返利100多万TRX，己知地址卖出“案涉虚拟货币”币净获利200多万TRX， 己知地此卖“另一种案涉虚拟货币”币净获利100多万TRX，接收平会层级河较移资金共计90多万USDT。分给苏某某．王某某，张某各20来万USDT.经核实伍某某总计非法获利 30多万TRX，30多万USDT，折合人民币共计 400多万元”

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（2）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；

本案中，即使认为案涉涉案平台构成组织、领导传销活动罪，也应当考虑到伍某某等被告人开发游戏赚取会员USDT的行为和“另一种案涉虚拟货币”币的发行模式完全不符合传销犯罪的构成要件，与传销犯罪无关，对此前文已有论述。因此，公诉机关的指控与事实不符，伍某某将获取的“另一种案涉虚拟货币”币和USDT卖出的行为不能算作传销违法所得，不属于《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金”。即使伍某某构成组织、领导传销活动罪，也只能将伍某某通过下线返利和出售“案涉虚拟货币”币获得300多万TRX算作传销犯罪的非法获利，而该笔TRX的价值未达到《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“情节严重”所要求的二百五十万的标准。

因此，即使伍某某构成组织、领导传销活动罪，其行为未达到《刑法》224条之一规定的关于组织、领导传销活动罪的“情节严重”标准，依法应当在五年以下判处刑罚。

第四部分

伍某某具有从轻、减轻处罚的从宽情节

最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第四十四条规定：“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。”

最高人民法院、最高人民检察院、中华人民共和国公安部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”

辩护人认为，即使贵院认为伍某某构成组织、领导传销活动罪，也应考虑到伍某某本人具有的相应可予从轻、减轻处罚的情节，建议贵院考量下列情节，对其从宽处理。

一、伍某某具有自首的情节，恳请贵院予以认定并对其从宽处罚

（一）伍某某经侦查人员口头传唤到案，并如实供述自己可能涉嫌犯罪的行为，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚

《刑事诉讼法》第119条第1款规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

辩护人认为，传唤非刑事强制措施，对于经公安机关传唤到案的情况，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应当视为自动投案。

最高人民法院《刑事审判参考》2005 年第4 集总第45 集第354号“王春明盗窃案”中就“犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首？”的问题做出了准确定性。审理法院认为，传唤不属于强制措施，被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。

传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，传唤强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。法律并未将传唤包括在强制措施之内。经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自愿性的主动性。犯罪嫌疑人被公安机关口头或者电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

具体到本案中：

（证据材料贰卷，本案侦查机关于2023年x月xx日出具的《到案经过》记载，伍某某、张某、王某某是于2022年xx月xx日被侦查员传唤到案）

（后本案侦查机关又于2023年x月x日出具《伍某某到案经过》，记载，2022年xx月xx日晚上，侦查员在xx省xx市将犯罪嫌疑人伍某某传唤到xx市公安局xx派出所进行讯问）

伍某某是经传唤到案的。在2022年12月12日被传唤归案之前，犯罪嫌疑人伍某某尚未受到讯问、未被采取强制措施，而传唤非刑事强制措施，说明伍某某本人具有投案自首的自愿性与主动性，应认定伍某某属于“自动投案”。

《刑法》第67条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”伍某某本人经传唤到案后如实向本案侦查机关如实坦白交代了涉案情况，符合《刑法》第67条关于自首的规定，具有自首情节。

（二）伍某某本人到案后，已如实供述司法机关当时还未掌握的其本人其他罪行，应当以自首论

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

本案中，侦查机关起初对“涉案平台”平台、伍某某等犯罪嫌疑人是以“非法经营罪”立案侦查，立案时间是在2022年x月xx日，侦查机关对伍某某也是以涉嫌非法经营罪为由执行强制措施。

在案件侦办初期，侦查机关等相关办案司法机关尚未掌握伍某某可能涉嫌组织、领导传销活动罪的罪行。

从本案现有的证据材料来看，“涉案平台”平台、伍某某等众犯罪嫌疑人的涉案行为是不构成非法经营罪的，而司法机关正是因为伍某某自动投案并如实供述的行为，才得以掌握伍某某等人可能涉嫌组织、领导传销活动罪的罪行。

伍某某到案后，对涉案“涉案平台”平台的发展模式、案涉虚拟货币的发行机制、推广模式、虚拟货币交易流程与获利等情况，均向办案机关作出了稳定、一致的供述，司法机关也因此掌握了“涉案平台”平台、伍某某等人涉嫌非法经营罪之外的其他罪行，即，伍某某等人可能涉嫌组织、领导传销活动罪。

直至2023年x月xx日，司法机关才以涉嫌组织、领导传销活动罪为由对伍某某决定执行逮捕，此时“涉案平台”平台涉嫌非法经营罪案件自立案始侦办已三个月有余。

所以，更加可以印证，就本案伍某某涉嫌组织、传销领导活动罪一案中，伍某某自始至终都是自愿、如实供述可能涉嫌传销的主要涉案事实，积极配合司法机关的调查。而伍某某等人可能涉嫌组织、领导传销活动罪的罪行，属于司法机关尚未掌握的、与非法经营罪相区别的不同种罪行，应认定为伍某某如实供述，满足自首的构成要件。

因此，犯罪嫌疑人伍某某，在被侦查机关以涉嫌非法经营罪采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的可能涉嫌组织、领导传销活动的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的相关规定，伍某某对应的如实供述的行为应当被认定为构成自首。

（三）需要提请合议庭注意的是，伍某某未认罪认罚不影响自首的认定

不认罪与如实供述主要罪行是不能等同的，如实供述的前提并不以被告人认罪为前提，认罪与否是被告人对自己行为性质的一种认识与评价。被告人对其行为性质的辩解是其诉讼权利，被告人拒不认罪，只要到案后如实供述主要犯罪事实，就不影响自首成立。这既符合不得强迫自证其罪原则，又符合最高院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

本案中，被告人伍某某如实供述了主要犯罪事实，本案定案的主要根据是被告人的供述及相关书证、电子数据。伍某某认为自己不构成犯罪，仅是其主观上对于自己行为性质认识不同，但不能据此认为其行为不属于“自动投案，如实供述自己主要罪行”。被告人伍某某对被指控的罪名，罪与非罪、此罪与彼罪的辩解，均不影响自首的成立。

二、伍某某到案后，主动、如实向侦查机关供述自己可能涉嫌的罪行，应认定为具有坦白情节，可以从轻处罚

《刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

本案中，从被告人伍某某的供述笔录来看，其自到案后，均如实向本案侦查机关坦白交代了涉案情况，每次讯问笔录的内容基本一致，包括供述“涉案平台”平台的运营模式、涉案虚拟币的发行情况、涉案项目收益情况、所有的钱包地址及同案犯罪嫌疑人的情况。另，伍某某还配合侦查机关委托处置虚拟货币。

因此，伍某某本人一直积极配合侦查机关调查案件情况，其如实供述的行为有利于办案机关查明事实、收集证据，应认定为伍某某具有坦白情节，恳请贵院予以认定并考虑对其从轻处罚。

综上，本案伍某某等人的涉案行为属于以销售商品为目的团队计酬式传销行为，并非是以提供商品、服务为名，骗取财物的传销犯罪活动。众被告人在宣传案涉虚拟货币的过程中虽利用推广返利模式，但伍某某等人是以销售业绩作为计酬依据，并非以人员数量作为返利依据，且并未要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。故，伍某某不构成组织、领导传销活动罪。

以上意见，恳请贵院充分考虑并予以采纳！

 

此致

某省某县人民法院                     

 

辩护人：广东广强律师事务所

曾杰  律师

                                          2023年 x 月 x日

 

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