为他人真实交易代开发票，不构成虚开增值税专用发票罪之补充辩护词

为他人真实交易代开发票，不构成虚开增值税专用发票罪之补充辩护词

一、代开与虚开是两个不同的概念，根据罪刑法定原则，第三、第四、第五指控中的代开发票的行为，并不是刑法意义上的虚开行为。理由如下：

1994年，最高法、最高检发布了《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》(以下简称《决定》)，对以营利为目的，非法为他人代开、虚开增值税专用发票的犯罪行为，按照投机倒把罪追究刑事责任。《决定》中，代开、虚开行为是并列关系，也就是代开行为不是包含在虚开行为当中，不是虚开行为的一种。

在不考虑主观构成要件（是否具有骗取增值税款的目的），仅考虑客观构成要件的情况下，辩护人认为：

代开是发票持有人替他人开具增值税专用发票的行为，强调的是开票的主体。代开发票有两种情形：第一种情形是在没有交易，或者虽然有交易但票货不符的情况，替他人开票；第二种情形是在他人有真实交易的情况下，替他人开票。

虚开是发票持有人开具内容虚假的发票，强调的是开票的内容虚假。虚开发票也有两种情形：第一种情形是不存在而开票，第二种情形是票货不符而开票。

经过对比，代开发票与虚开发票是交叉关系，即第一种情形的代开包含在虚开里面，第二种情形的代开不包含在虚开里面。

二、第三、第四、第五指控中，H某公司等公司申报进项时，抵扣的税款就是L某公司、H某2申报销项时缴纳的税款，增值税款并没有流失。补充理由如下：

第一个补充理由，上海市高级人民法院明确认为，开票方如实缴纳相应的增值税款，不会导致增值税款流失。

2000年12月28日上海市高级人民法院组织的司法审判会议并印发的《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中指出，认定虚开增值税专用发票罪，“还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性……如果缺少这一实质特征（即虚开以后如实申报缴税），则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家税收管理制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪。”

上海市高级人民法院的观点非常明确：不能从表面上理解虚开增值税专用发票罪的法条，虚开增值税专用发票的实质就是保护国家增值税款不被流失，而虚开之后如实申报、缴纳税款的行为，不会导致国家增值税款流失。

第二个补充理由，根据《刑事审判参考》（2001年第8辑，总第19辑）第119号：H某虚开增值税专用发票案（详见附件1）的裁判精神，也可以得出本案这种情形，增值税款没有流失。

在H某案中，H某注册成立空壳公司，为星X公司、大X公司、兰州XX农垦公司虚开增值税专用发票，这个案件比较特殊的地方在于，H某向当地税务机关申领增值税专用发票时，需要按照一定比例，向向税务机关预缴一定数额的增值税。H某在申领发票时，预缴了67万元的税款，并用申领的发票开具了1000余万元的销项税。

对于这个问题，最高院指出：“我们认为，本案被告人为骗领增值税专用发票所缴纳的增值税，当地税务机关确已收缴并上缴国库。由于H某为他人虚开销项增值税专用发票时并无实际货物销售，就H某本人来说，其也就不需要向税务机关纳税；其所以向税务机关缴纳了67万余元税款，只是为了骗领增值税专用发票必须付出的预付税款。作为整体的国家税收，一个地方税收因H某的犯罪行为而遭受到损失，一个地方的税收又因H某的同一犯罪行为而以税收的形式有一定收入，一出一进都应计入国家税收的账上，这是客观存在的实际情况。人民法院从公平、公正的原则出发，应将被告人已向国家缴纳但本不存在的纳税理由的税款从造成的经济损失中扣除。”

这个案件中，H某是开票方，其开票行为不会直接导致国家增值税款流失，导致国家增值税流失的是受票方的抵扣行为，但最高院认为，H某在申领发票时预缴的税款应当从增值税款损失总额扣除，这说明开票方缴纳的税款金额，可以冲减受票方抵扣的税款金额。按照这个精神，如果H某按照法定税率预缴了全部的增值税，那无论受票方是否抵扣，国家增值税款也没有流失。  

第三个补充理由，在“石化变票”类案件中，当事人也是非法抵扣了，但司法机关认为国家增值税款没有流失。

在化工行业，将原料油进行提炼，生产出成品油，进行销售的时候，除了要缴纳增值税之外，还要缴纳消费税。为了逃避缴纳消费税，炼油公司购进原料油后，在帐上将原料油卖给A公司,A公司卖给B公司再卖给C，层层流转，俗称“过票”。在某个环节，将增值税专用发票上将原料油变成了成品油，俗称“变票”，然后再将这批成品油卖给炼油公司，整个过程中，原料油一直放在炼油公司的仓库中，没有随着发票一起流转。当炼油公司收到变名的增值税专用发票后，将原料油进行提炼，生产出成品油，然后假装这些成品油是从其他公司购进来的，销售这些成品油的时候，就不用缴纳消费税了。

例如，2020年9月2日，安徽亳州Y某变票涉嫌虚开增值税专用发票案历经了三次一审、两次二审发回重审后，由安徽省亳州市中级人民法院作出（2019）皖16刑初27号《刑事判决书》（详见附件2），认定Y某犯不构成虚开增值税专用发票罪。在该案当中，人民法院认为，“就本案而言，Y某的“变票”行为有通过虚构交易环节，且在虚构的交易环节中虚假开具增值税专用发票并进行抵扣的行为。但Y某通过“变票”向下游公司虚开增值税专用发票并不是为了利用增值税专用发票的抵扣功能从国家骗取税款，而是为了帮助下游公司从生产燃料油公司“转变”为流通燃料油公司，进而逃避缴纳消费税，即上述虚构交易环节、虚开增值税专用发票、“变票”的行为，都是最终实现逃避缴纳消费税的手段。下游公司从Y某公司取得的虚开的增值税专用发票用于抵扣，因其抵扣的税款是其在上一交易环节所缴纳的增值税，因此在增值税专用发票整个流转线条上不存在增值税被骗的结果，即国家税款实质上没有被骗取。因此，Y某虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但其主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上也没有造成国家税款被骗取，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。对公诉机关指控Y某犯虚开增值税专用发票罪不予支持。”这个案件中，进项增值税专用发票已经抵扣了，但法院认为增值税款没有流失。

第四个补充理由，在著名销售超产煤炭案中，当事人也是非法抵扣了，但司法机关认为国家增值税款没有流失。

宜宾市中级人民法院判决的（2016）川15刑终113号L某甲涉嫌虚开增值税专用发票罪（详见附件3）一案，就是出名销售超额煤炭案改判无罪案。这个案件中，XX煤业公司、XX煤矿均是H某甲控制的公司，被告人L某甲是板厂沟的员工。XX煤业公司存在超能生产煤炭，无法对外销售的问题，但XX煤矿已经停产，名下还有2000吨的煤炭销售指标，于是XX煤业公司销售给X集团的时候，H某甲指使L某甲以XX煤矿名义，先后向X集团开具增值税专用发票38份，开票金额共计4,148,258.40元，并全部抵扣了。

人民法院认为“上列开具增值税专用发票的行为虽与实际交易行为不符，但行为人主观上没有偷逃国家税款目的，而是为了促成超产煤炭的外销，根据销售煤炭数量如实向国家上缴了增值税和相关规费，即使在下一销售环节将增值税发票进行抵扣，客观上也不会造成国家税款流失。”这个案件中，进项增值税专用发票已经抵扣了，但法院认为增值税款没有流失。

此致

广东广强律师事务所

王如僧  律师

二0二X年X月X日

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