温某某被判走私普通货物罪一案 二审补充辩护词

尊敬的广东省高级人民法院暨本案合议庭：

广东广强律师事务所受被告人温某某的委托，指派王思鲁律师、胡寒冰律师在温某某被判走私普通货物罪一案中担任温某某的二审辩护人。

辩护人认真查阅了本案一审卷宗及向温某某了解案件事实情况，已对案件事实有了全面的了解，并在2018年11月29日向贵庭邮寄了二审辩护词。现本辩护人根据本案最新情况，结合本案的事实与证据，提出如下补充辩护意见：

一、即使按照一审法院认定内容，温某某与走私人员不具有共同走私犯罪的故意，一审法院认定共同犯罪没有任何事实依据、法律依据。

二、作为交通警察的温某某，既未有查缉走私犯罪的职责，也不存在利用职务之便，为走私人员运输走私香烟不被查缉而提供帮助行为。一审判决事实认定错误，法律适用错误。

其一，温某某作为交通警察，并无查缉走私的工作职责。招某某和赖某某等走私人员没有必要买通交警来逃避缉私检查和处罚。

其二，上诉人温某某虽然负责高速公路交通执法工作，但并不能在高速公路上随意拦截检查车辆。根据在案证据，赖某某等走私人员在G15某路段全程在高速公路行驶上，在未有领导批准下，温某某不可能在高速公路上拦截走私车辆，更不存在利用职务之便，为走私人员运输走私香烟不被查缉而提供帮助。

其三，温某某不存在利用职务便利为走私人员运输走私香烟不被查缉而提供帮助的行为及可能性。

三、本案不能排除招某某虚构事实，骗取走私人员的买单费用的合理怀疑。

四、本案不能排除陈某因变相刑讯逼供或感情等问题诬陷上诉人温某某的合理怀疑。

五、一审判决认为上诉人温某某对其与陈某微信聊天记录中“红色”“黑色”的解释不合理，以此推定温某某供述不真实，属于逻辑推理错误。　

具体理由如下：

一、即使按照一审判决认定内容，温某某与走私人员也不具有共同走私犯罪的故意，一审法院认定共同犯罪没有任何事实依据、法律依据。

走私共犯应当具有共同的走私犯罪故意，共同犯罪人通过主观联络达到犯意、行为、目标的一致。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号，以下简称《走私案件意见》）在第十五条对此做了进一步规定，走私通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；

（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

从上述规定可知，对提供走私帮助共犯认定，不仅需要有共同的走私故意，而且还应当是积极作为的帮助犯。按照《走私案件意见》规定，对于具有监管职能的海关工作人员而言，收取买单费用放纵走私，是一种不履行职责的消极不作为，属于放纵走私罪。如海关人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，才构成走私共犯。可见《走私案件意见》也认为构成走私共犯需要提供积极的帮助行为，消极的不作为、不履职不构成走私共犯。

对于温某某为走私人员提供何种帮助，一审法院一直在回避该问题，而该问题又是认定走私共犯的关键。如果按照一审判决内容，温某某收取买单费用即为走私人员运输走私香烟提供帮助，显然混淆了买单与帮助之间的关系，错误地将买单行为认定为帮助行为。收取买单费用并不属于刑法上走私犯罪的帮助行为范畴，《走私案件意见》中规定的帮助走私行为应当是积极的作为行为，包括为走私人员提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。对于不具有监管职能的温某某而言，事实上其本身并未有查缉走私的职能，也不能阻止缉私部门对走私人员的查处，事后也不存在参与走私人员分赃的情形，即使存在收取买单费用行为，也是作为国家工作人员面对违法犯罪行为的一种消极不作为。

因此，上诉人温某某与赖某某等人不具有走私普通货物犯罪的共同故意，也未有积极帮助走私人员逃避缉私部门的查处，事后也不存在参与走私人员分赃的情形，故温某某不构成走私普通货物罪的共犯。

二、作为交通警察的温某某，既未有查缉走私犯罪的职责，也不存在利用职务之便，为走私人员运输走私香烟不被查缉而提供帮助行为。一审判决事实认定错误，法律适用错误

本案未有任何证据证明上诉人曾与走私人员事先通谋或者在事后参与分赃，上诉人温某某并不构成走私普通货物罪共犯，一审法院认定上诉人温某某参与帮助走私普通货物罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。但即使按照一审判决的所认定的错误事实和错误逻辑出发，上诉人温某某也并不构成走私普通货物罪，一审判决存在对上诉人温某某工作职责和行为性质的错误认定。

其一，上诉人温某某作为交通警察，并无查缉走私的工作职责。招某某和赖某某等走私人员没有必要买通交警来逃避缉私检查和处罚。

根据公安部2008年颁布的《交通警察道路执勤执法工作规范》（公通字[2008]58号）第二条规定，交通警察的工作职责是维护交通秩序、实施交通管制、执行交通警卫任务、纠正和处理道路交通安全违法行为等。

根据M市人民政府2011年公布的《M市公安局主要职能部门简介》（索引号：007122107/2011-00241）解释，交警职责是指导、监督道路交通安全管理，分析研究道路交通形势，开展交通安全宣传教育，以及负责对驾驶牌证的管理工作等。

根据《广东省反走私综合治理条例》第七条、第八条规定，海关依法履行查缉走私职责，各级人民政府有关部门应当予以配合。公安机关依法查处发生在海关监管区外的枪支、毒品等非涉税走私犯罪案件。

根据《广东省公安机关查处陆上走私案件若干规定》第十一条规定，移交公安机关（除边防部门外）立案侦查的走私案件，统一归口县（区）以上公安机关的刑侦部门（刑警队或刑警二队）负责立案查处。公安机关的其他职能部门不得查处此类案件，如发现重要线索、材料，应移送刑侦部门查处。

根据上述规定，查缉走私犯罪是海关的职责，公安机关刑侦部门负责依法查处发生在海关监管区外的枪支、毒品等非涉税走私犯罪案件。交通警察部门的工作职责是维护交通秩序、实施交通管制、执行交通警卫任务、纠正和处理道路交通安全违法行为等，交警并无查缉走私犯罪职责。

上诉人温某某作为M市公安局交警支队高速公路大队某中队指导员，是交通警察，不是海关缉私警察，也不是刑事警察。上诉人温某某的职责主要是负责沈海G15高速公路某路段的交通执法工作，即与道路交通安全相关的监督和管理工作，例如维护事故现场、救助、查处非法运输车辆、非法上路车辆等道路违法情况的处理。上诉人温某某之前确实在履行交警职责的过程中查处了非法走私香烟的车辆，但都是根据他人举报被动查处，其履行的是国家机关工作人员在面对违法犯罪时的国家职责，而非工作职责，之后温某某都按照职责划分移交M市海关处理。事实上上诉人温某某是没有职责主动对走私人员进行查处，即使查处到相关走私犯罪也是移送其他机关处理，招某某和赖某某、颜某某、钟某某等走私犯罪人员根本没有必要买通一个交警来逃避缉私检查和处罚。

其二，上诉人温某某虽然负责高速公路交通执法工作，但并不能在高速公路上随意拦截检查车辆。根据在案证据，赖某某等走私人员在G15某路段全程在高速公路行驶上，在未有领导批准下，温某某不可能在高速公路上拦截走私车辆。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十九条：“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆，公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外。”

根据2014年公安部印发的《交通警察执勤执法安全防护规定（试行）》第十一条：“在高速公路设置执勤点，应当选择在收费站或者服务区、停车休息区，并设置车辆检查专用通道和停车区域，非紧急情况不得在行车道或者应急车道设置执勤点。”

根据在案证据与温某某的陈述，沈海G15高速公路在某路段是由高速公路一大队的两个中队负责执法巡逻工作，上诉人温某某所在的某中队负责沈海G15高速公路靠近Y市交界路段的巡逻执法工作，另外一个中队负责靠近Z市路段的执法巡逻工作。根据走私人员钟某某供述其在广西防城港上高速后中途不做停留，只是通常在g服务区（Z市）或h服务区（Z市）加下油。因此，走私人员在M市路段是全程在高速公路上，上诉人温某某不可能在除出入口外的高速公路上拦截检查车辆，更不可能一个人在高速公路上随意拦截过往车辆。因此在温某某在上述路段巡逻期间，如无交警大队领导批准，由其同事共同参与拦截过往车辆，并无查缉走私车辆的可能性。

其三，温某某不存在利用职务便利为走私人员运输走私香烟不被查缉而提供帮助的行为及可能性。

所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。根据法律法规授权，温某某的职责是维护交通秩序、实施交通管制、执行交通警卫任务、纠正和处理道路交通安全违法行为等；海关缉私部门的职责是在中华人民共和国海关关境内，依法查缉涉税走私犯罪案件和发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪案件。海关缉私部门与交警部门是两个相互独立的部门，温某某并不能阻止走私人员运输走私香烟不被相关职权部门查缉，也不可能存在通过交警部门影响海关缉私部门的可能性，更不可能存在利用职务之便让走私人员避免被查缉。招某某和赖某某等走私犯罪人员没有必要买通交警来逃避缉私检查和处罚。

三、本案不能排除招某某虚构事实，骗取走私人员的买单费用的合理怀疑。

根据同案人陈某在侦查阶段的供述，2015年8月，招某某和上诉人温某某一起到陈某经营的大排档吃饭，并给一部红色诺基亚手机（红色手机是招某某还是温某某给的，供述有反复），并要求记录手机短信中的车牌号码，统计每天有多少车辆。按照其供述，在2015年8月招某某和上诉人温某某就为走私香烟提供保护，但是根据招某某的供述，2015年8月开始，走私老板为了不让其“点水”（即向交警队举报走私），开始向其买单，按照350元/车的标准将运输走私香烟的车辆的车牌号码发送至其指定的手机中，其保证走私老板运输走私香烟的车辆经过茂湛高速公路某路段到M市出口路段不会被执法部门查处，如果出问题就赔钱给走私老板，2015年9月底，其曾经赔过3万多块钱。

如果从2015年8月，招某某和上诉人温某某即已为走私香烟车辆提供保护，那么2015年9月底招某某却因为走私香烟车辆被查处而赔钱给走私老板3万多块钱，这两者明显存在矛盾。上诉人温某某作为M市交警支队高速公路一大队某中队指导员，如果真的存在通过收取买单费用方式放行走私车辆，则不会存在走私车辆被查处的情况。因此，不能排除这样一种合理怀疑，即：招某某通过举报走私香烟运输车辆，造成走私人员车辆频繁被查，后招某某虚构可以通过其向交警买单不被查处，走私人员误以为招某某可以买通交警人员而按照走私车辆数量给予其费用，之后招某某未再举报走私香烟车辆。此外，由于高速公路车辆众多，交警不可能对每辆车都进行检查，因此走私香烟车辆被查缉的几率并不高。招某某利用这一点，通过虚构和交警队的关系不断收取走私老板的买单费。招某某供述中称他收到老板的车牌信息后，会去相关路段查看是否有警车上路，正说明他是通过虚构和交警队的关系来收取买单费。

四、本案不能排除陈某因变相刑讯逼供或感情等问题诬陷上诉人温某某的合理怀疑。

在案证据中，指控上诉人温某某的直接证据只有陈某的供述，但是该供述多次反复，前后矛盾，存在无法合理解释的疑点。如陈某供述称上诉人温某某组织查车时，会打电话向其询问手机信息里是否有相关车辆的车牌，如果短信息里有相关车辆的信息，他们就会放行。而根据中间人招某某的供述，向其买单的老板有7、8人，一般是2、3台车，多的时候是5、6台。如果大量车牌信息都通过电话，由温某某临时记忆，有违常理。再如，陈某供述称黑色手机里的信息，龙仔（即招某某）已经发到他手机里，但这一说法并无任何其他证据可以印证，法庭不应采信。再如，陈某供述称温某某让其把收取买单费的一张卡给他，但公诉方也没有提出任何上诉人温某某使用该卡取现或消费的证据。审查起诉阶段以及庭审中，陈某均称其在侦查阶段的供述不属实，侦查人员在侦查阶段以换押看守所对其变相恐吓，其害怕才签名的。

另根据同案人陈某在笔录中供述，其是2009年认识温某某，2010年下半年发展为情人关系，2013年后关系时断时续，其对温某某的依赖心很强，温某某让她做什么就做什么。但是根据侦查机关调取的陈某微信聊天记录与手机短信记录可知，上诉人一直对陈某与其前夫的联系耿耿于怀，并多次在短信聊天记录中要求断绝他们之间的关系，显然陈某在向侦查机关供述时隐瞒了他们的关系在2015年已经恶化的情况。

因此，对于陈某在侦查阶段的供述，不能排除陈某在变相刑讯逼供情形下或者因感情问题诬陷上诉人温某某的合理怀疑，这也从侧面证明了为何陈某在审查起诉阶段、庭审阶段推翻了侦查阶段供述。

五、一审判决认为上诉人温某某对其与陈某微信聊天记录中“红色”“黑色”的解释不合理，以此推定温某某供述不真实，属于逻辑推理错误。

在上诉人温某某和陈某2015年11月7日的微信聊天记录中，温某某说“卡里有信息吗？”陈某说“红色的还算正常”温某某说“黑色的在我这里了”，温某某解释称红色的指卫生巾，黑色的指面膜，陈某在侦查阶段称红色的指红色手机，黑色的指黑色手机，但其在庭审时已解释为红色的指卫生巾，黑色的指面膜。

关于陈某与温某某的微信聊天记录中，没有任何关于车辆号码牌信息的内容，也未有任何收取买单费用的内容。一审判决仅凭上诉人温某某对其与陈某之间的上述微信聊天记录无法作出合理解释，就认定上诉人供述全部不具有真实性，一审法院明显犯了“推不出”、“以偏概全”的逻辑错误。即使上诉人解释不合理，也可能存在其他各种个人原因。更不能因为上述解释不合理，在上诉人温某某与陈某之间没有任何关于走私车辆车牌信息交流，也未有任何买单费用往来证据印证的情况下，据以推定上诉人温某某指使陈某记录车牌、收取买单费用。

综上所述，一审判决认定上诉人温某某参与走私犯罪属事实不清、证据不足，应予改判无罪。辩护人恳请二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第一项的规定依法开庭审理本案，在查清事实后撤销一审判决改判上诉人温某某无罪。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁　律师

胡寒冰　律师

2018年12月20日

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