余某某被判受贿罪一案 再审辩护词之二

余某某被判受贿罪一案再审辩护词之二

（2018）粤03刑再5号

尊敬的S市中级人民法院审判委员会暨本案合议庭：

广东广强律师事务所接受余某某的委托，指派王思鲁律师、胡寒冰律师在余某某被判受贿罪一案的再审程序中担任余某某的辩护人。

根据广东省人民检察院出具的粤检诉二审刑抗[2018]2号《刑事抗诉书》（以下简称“抗诉书”），广东省人民检察院支持抗诉的理由为：现有证据足以认定第一单犯罪事实，S市中级人民法院不予认定该单犯罪事实是错误的。

1.现有证据足以证明余某某与T公司具有行政管理关系，T公司为了顺利通过竣工消防验收才给予余某某购买的房屋低折扣，余某某具有利用职权为T公司谋利的事实；

2.现有证据足以证明余某某以明显低于市场价格购买涉案房屋，其具有通过以低价购房的方式变相受贿的犯罪事实。

辩护人结合本案的事实与证据，针对广东省人民检察院支持抗诉的理由，从再审案件全面审查与重点审查两个方面，提出如下几点核心辩护意见：

一、本案中余某某根本不存在以“明显低于市场价”购买涉案房屋的事实

根据司法解释的规定，T公司员工及其家属在本案中属于不特定人，应将T公司员工及其家属购房的最低优惠折扣“5.4折”作为市场价格，因此余某某的购房优惠折扣远高于市场价格；

即使将非T公司员工的不特定人韩某某购房优惠折扣“7.6折”作为市场价格，余某某的购房优惠折扣“7.5折”也不属于“明显”低于市场价格，而且余某某能够以“7.5折”的优惠折扣购买涉案房屋，是综合市场限购限贷环境和尾盘因素的结果，因此本案不能认定余某某以交易形式收受贿赂；

二、余某某在T公司某花园消防验收的过程中并不存在利用职务上便利为他人谋取利益的事实；

三、同步录音录像反映，余某某在f区检察院讯问过程中，其实际供述内容与讯问笔录记录的内容存在根本矛盾，余某某在f区检察院讯问过程中作出的认罪供述，属于侦查人员的不实记录，余某某前后供述具有一致性，根本不存在翻供的事实。

综上所述，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，检方抗诉的理由不能成立，恳请贵院依法对本案作出公正裁决。

具体理由如下：

一、本案中余某某根本不存在以“明显低于市场价”购买涉案房屋的事实

第一，根据本案再审阶段庭审过程中，控辩审三方就案件定性的争议焦点，首先强调两点核心事实：

其一，在法庭调查阶段，我们已经了解到，余某某购买的902号房屋本身是属于回迁房，后来通过补办手续变更为商品房。法庭就该套房屋为回迁房的相关事实向检察员了解情况时，检察员刻意回避了该问题。

检察员为什么要回避这个问题？因为对于回迁房而言，在开盘时根本就没有所谓的“市场价”。在认定余某某购房的折扣时，既然根本不存在该套房产开盘时的市场价，又如何能够事后与所谓的“市场价”进行比对，从而得出“购房折扣”的结论呢？

此外，检方自始至终都并未对涉案房屋的市场价格进行评估，只是以该小区其他商品房的价格，对该套房产的市场价格进行推定。这既忽视了该套房屋属于尾盘、朝向不好、楼层低等会影响到房屋价格的自身因素；也没有考虑到余某某购房时，S市楼市以及该地段房产普遍存在的价格波动。认定结论当然存在严重问题。

其二，检方自始至终都没有提供认定余某某购房折扣的合法依据，前后矛盾的推定结论也与在案的客观证据不符

检方在认定余某某购房折扣时，一开始是根据郑某某的笔录，认定余某某“受贿”数额为100万元，但是郑某某的笔录经法庭查证不具有真实性。

随后检方在原一、二审庭审中，先后主张认定本案市场价格的标准为9.9折、9折、8.9折，但是均没有提供认定上述折扣的依据。由此可见，检方对“市场价格”的认定标准不一、前后矛盾。在上一次开庭时，法庭质疑检方凭什么认定“市场价格”为8.9折时，检察员也承认检方并没有确实的依据。

辩护人认为，对余某某在购买涉案房屋时“市场价格”的认定，其中包含了该房屋本身的性质、楼层、朝向等因素，同时与购房时间、楼市波动都存在密切关联，需要进行专业的评估，而非是以同小区不同时期的购房价格进行推定。

第二，即使按照检方的错误入罪逻辑，以同一小区住户的购房价格对“市场价格”进行推定，根据司法解释的规定，T公司员工及其家属在受贿案件中属于不特定人，本案应将T公司员工及其家属购房的最低优惠折扣“5.4折”作为市场价格，余某某购房时享受的“7.5折”没有低于T公司员工及其家属购房最低优惠折扣“5.4折”，依法不属于受贿

首先，检方混淆了一般生活用语意义的“特定人”与受贿刑事案件中的“特定人”

本案原审过程中，检方一直主张以“跟T公司有关系”为标准认定受贿案件中的特定人，从而错误地得出T公司员工及其家属是特定人，而余某某是不特定人的结论。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿案件意见》）第一条第三款规定：“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。”

“事先设定”、“不针对特定人”、“最低优惠价格”指出了以交易形式收受贿赂案件中“市场价格”的内涵。根据司法解释的正确理解，T公司员工及其家属在本案中属于“不特定人”，为T公司员工及其家属设定的最低优惠价“5.4折”应当作为本案的市场价格。

其一，是对“最低优惠价格”的理解。“优惠”是与“原价”做对比，而能够享受优惠，必然是该名购买者具备了一般购买者所不具备的条件、资格。

例如本案中，如果购买者具有一次性付款、老带新等条件的，即可以享受到优惠价格，而该“优惠价格”将被认定为“市场价格”。同样，购买者具有T公司的员工或其家属的身份，也属于一般购买者所不具备的的条件，员工或其家属因此享受的“优惠价格”，也应作为本案中的市场价格。

受贿刑事案件中，将“公司员工福利”和“一次性付款”两种优惠条件区别看待是没有法律依据的。司法解释对于属于市场价格范畴的最低优惠价，并不区分这种优惠价格是基于何种原因、条件而设定的，只是由于各种“条件”实现的难易程度不同，条件成就时所享受的优惠程度也就不同。

所以，正是由于员工对公司的贡献大，其能够享受比一次性付款更大的折扣。但是并不会因为这种优惠价格只有员工及其家属才能享受的，就将其排除在“最低优惠价格”之外。

换言之，由于司法解释中的“市场价格”包括了“优惠价格”，而“优惠”本身就意味着一般购买者所不具备的条件，所以市场价格本身并不排除基于特定身份而享受的优惠价格，甚至说市场价格本身就包括了特定身份下才能享受的优惠价格，所以员工及其家属享受的“优惠价格”本就属于“市场价格”。

其二，是对“不针对特定人”的理解。受贿刑事案件中的“特定人”，必须结合受贿案件的主体身份进行认定，只有国家工作人员才能够在受贿刑事案件中被认定为特定人。“不针对特定人”意味着商品经营者为这个优惠价格所设定的条件是“开放性的”，但凡符合设定条件的人都可以享受优惠价格。

根据《刑法》条文中出现过的十二个“特定”字眼可以发现，但凡使用“特定”字眼都是指向具体明确、可区分识别的个别对象。结合刑法理论中“不特定人”的概念含义是指“条件设立时可能指向的对象事先无法确定，商品经营者对此既无法具体预料也难以实际控制，根据条件享受优惠的人随时可能增加。”（张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第602页）

因此《受贿案件意见》中的“特定人”是指身份具体明确、可区分识别的个别涉嫌受贿犯罪的国家工作人员。

也就是说，只有商品经营者为某个优惠价格设定的条件，在一开始就具体明确地指向个别极少数的国家工作人员，这个优惠价格才是针对特定人的。

需要强调的是，由于“优惠价格”本身就意味着享受优惠价格的购买者需要具备特定的条件、资格，而教师、医生、律师、公司员工等特定身份，也可以被设定为享受优惠价格的条件。如果将符合该特定条件、资格的人都理解为特定人，那么所有优惠价格都是“针对特定人”，就会导致《受贿案件意见》中的市场价格概念无法适用，所以说检方在本案中对“不特定人”的理解存在错误。

因此，必须将一般生活意义上的“特定身份”与受贿刑事案件中的“特定人”相区别。拥有教师、医生、律师、公司内部员工等一般生活用语意义上“特定身份”的人，并不等于在受贿案件中就是“特定人”。

换言之，本案中不能因为某个优惠价格以“特定身份”为享受优惠的前提条件，而将该优惠价格理解为“针对特定人”，而是要看这个优惠价格所要求的“特定身份”是否在设定时就已经具体明确地指向个别极少数的国家工作人员。如果条件设定时其指向的对象是无法明确具体识别的多数人，那么这个优惠价格就是“针对不特定人的”。

其三，是对“事先设定”的理解。“优惠价格”如何能够被认定属于“市场价格”，要求其优惠条件必须“事先设定”。

优惠价格及其要求的条件如果是事先设定的，而且面向众多的优惠对象，它往往反映了正常的市场经济活动；而受贿案件中的优惠价格要体现出“权钱交易”的特征，则必然要结合“特定”受贿人员的个人情况“度身定制”“临时起意”地作出与事先设定的优惠价格所不同的调整。

其次，T公司员工及其家属属于司法解释中的不特定人，其所享受的最低优惠折扣“5.4折”是本案的市场价格

本案中，T公司员工及其家属能够享受5.4折至8折不等的优惠价格，这个价格优惠虽然没有书面文件记载，但郑云松、陶某某、张某某等人的证言，以及现有的书证足以证明T公司对这一优惠价格的审批已经形成固定程序，而且是早在余某某购房之间就已经事先设定的，并非是针对余某某的个人情况而临时制定的。

最为关键的是，5.4折至8折这些员工价格优惠，虽然要求购买者有“员工及其家属”这个一般生活用语意义上的特定身份，但“员工及其家属”并不是国家工作人员，而且“T公司员工”这个生活用语意义上的特定身份被设定为优惠条件时，其所指向的是全部的T公司员工，根本无法明确最后有哪些人会享受到这个优惠价格。

因此，这个事先设定的优惠条件无法达到受贿刑事案件中对特定人必须具体、明确的要求，因而“T公司员工及其家属”并不是受贿刑事案件意义上的特定人，这也就意味着这个“T公司员工及其家属”这个特定身份才能享受的优惠价格，是“针对不特定人的”。

同样的例子在生活中十分常见，某超市对自己销售的商品设定优惠价格条件，只要是老师过来购买商品都给予8折的优惠，虽然超市限定了能够享受8折优惠价格的人需要具备“老师”这个一般生活语义上的“特定身份”，但是因为超市在将“老师”这个特定身份设定为优惠条件时，并不能明确实际是有哪些人享受到这个优惠，因此针对“老师”这个特定身份而设定的优惠价格，在刑法学意义上同样是“针对不特定人”的优惠价格。

在明确员工不是特定人之后还必须加以强调的是，根据郑云松等人的证言，T公司的员工及其家属才可以享受8折以下的优惠，而本案中享受最低购房折扣“5.4折”“5.5折”的李某红、李某优却只是员工陈某的弟媳、弟媳的父亲，这种疏远的关系根本连员工的家属都算不上。因此李某红、李某优事实上就更应该认定为不特定人，其所享受的5.4折就是本案针对不特定人的最低优惠价。

再次，余某某虽然不是T公司员工，但根据司法解释的规定，不管余某某是否符合“5.4折”所要求的优惠交易条件，只要余某某的购买房屋的折扣不明显低于“5.4折”这个市场价格，就不能认定为受贿

检方一直强调，余某某不是T公司的员工，因此不能享受员工优惠价，不能以员工优惠价作为市场价格的标准，来判断余某某是否以明显低于市场的价格购买1B902房。但是，检方在如何选择市场价格与实际购房价格进行比较的问题上，错误地解读了《受贿案件意见》的规定，才得出了余某某不是T公司员工就不能将余某某的实际购房折扣与员工折扣相比较的错误结论。

《受贿案件意见》第一条第一款规定“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论”，第二款规定“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”，我们必须清楚认识到第一款规定的是认定为受贿的“入罪要件”，第二款规定的是“出罪要件”，这两款规定的意义并不等同。

第二款规定的“出罪要件”的刑法学意义是指，“行为人符合了规定的条件，则排除其构成犯罪”（逻辑表达是：如果A，则┓B），但是由于存在“行为人不满足规定的条件，也不构成犯罪”的情况（逻辑表达是：因为 A∪┓B存在），因此根据这个规定不能得出“如果行为人不满足规定的条件，则构成犯罪”的结论（逻辑表达是：如果A，则非B，但因为A∪┓B存在，所以┓A≠>B）。

也就是说，即使余某某不是员工，不满足T公司事先设定的公司员工可以享受的优惠交易条件，仍然以优惠价格购买商品的，也不能据此得出余某某构成受贿罪的结论。

根据“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论”这个入罪要件，适用该条文首先是明确“市场价格”。

前面我们已经详细说明了司法解释规定的市场价格，就是事先设定的针对不特定人的最低优惠价格，这一市场价格的确定过程只考虑优惠价格的条件是否事先设定，以及是否不针对特定人两个因素，而根本无须考虑行为人本身是否符合优惠价格所设定的条件。也就是说，余某某是否具备T公司员工的身份，都不影响本案将T公司员工及其家属所享受的“5.4折”作为市场价格。

在根据司法解释条文的规定明确即使余某某不是T公司员工及其家属，也可以将T公司员工及其家属所享受的最低优惠价作为本案的市场价格，由于余某某实际购房所享受的“7.5折”远高于T公司员工所能够享受的最低优惠价“5.4折”，因此余某某不存在“以明显低于市场的价格”购买1B902房的情况，不能认定为受贿。

最后，最高人民法院在指导案例中，将公司的“销售主管”认定为“不特定人”，将销售主管购房的价格认定为对“不特定人”的市场价格，该指导案例可以作为本案审判的参考

司法实务中，如何对受贿案件中的特定人与不特定人做出界定，可以参考《最高人民法院指导案例第975号》“胡某某受贿案”。

最高人民法院认为：“在市场经济条件下，优惠让利也是一种正常而普遍的销售方式，作为消费者的国家工作人员同样可以砍价，要求得到优惠，不能将获得正常优惠的行为认定为受贿。”

最高人民法院同时指出：“胡某某、徐某夫妇向C公司以7.5折的优惠价购买一套商品房，在胡某某、徐某夫妇购房前，C公司已向汪某某（C公司销售主管）、郑某按同等或更优惠的价格出售过房产，7.5折的优惠属于C公司事先设定的优惠幅度，且不仅仅针对胡某某个人，将胡某某在该起购房中享受的优惠认定为正常的市场优惠购房更为准确。”

通过最高院指导案例，我们可以弄清楚两个问题：

第一个问题，是关于余某某是否有受贿故意的问题。

余某某作为国家工作人员，在购买房产时打电话给陈某，询问能否得到常规“优惠”实属正常。我们不应当因为余某某国家工作人员的身份，就否定其普通市场消费者的身份。不能因为余某某在市场经济背景下的询问、并获得其他消费者一样可以获得的“折扣”，就认定其存在受贿事实。

而且，余某某讯问过程的同步录音录像已经证明，其根本就不认识郑某某、和陈某也并不熟。其打电话给陈某，只是在有买房刚需的情况下，看能否获得正常的“折扣”，这是每一个消费者的正常心理。

如果余某某和陈某等人之间存在事先约定的权钱交易，余某某为什么会选择尾盘、楼层低、朝向又不好的1B902号房？又为什么前后数次打电话给陈某，询问该房屋的市场价格和折扣？这明显不符合受贿案件的常理。

试问检察员和法官，如果检方的指控成立，余某某获得折扣不就是一句话的问题，何必大费周折的反复致电询问陈某，难道是怕别人不知道？

这能说明余某某根本就没有受贿的犯罪故意，其打电话给陈某，只是一个正常的消费者，在需要买房时询问是否存在折扣，这是再正常不过的市场行为。

第二个问题，指导案例能够说明，汪某某作为C公司的销售主管，其可以享受的折扣价格，应作为衡量“不特定人”购房时“市场价格”的依据。换言之，指导案例中将公司的销售主管，认定为“不特定人”。因此，胡某某获得同样的折扣，并没有“明显低于市场价”。

所以，本案在认定“特定人与不特定人”的问题上，不应错误的理解刑法及司法解释的规定，将T公司员工及其家属认定为特定人，从而将其可以获得的优惠价格排除在“市场价格”之外。

换言之，T公司员工及其家属同样属于受贿案件中的“不特定人”，其获得的购房优惠同样属于市场价格。余某某买房获得的优惠没有低于该折扣，不属于“明显低于市场价”。

第二，即使根据检方的错误逻辑，将T公司的员工及其家属排除在“不特定人”之外，本案的市场价格也应当确定为不特定人韩某某购房时“7.6折”的优惠折扣，余某某的购房优惠折扣并没有“明显”偏低

检方在原二审庭审中认定本案市场价格的标准为“8.9折”，检方在庭审时指出，之所以调整市场价格为“8.9折”的原因在于《8.9－8折统计表》中序号5的“吴某某”并非T公司员工，而是与T公司没有关系的不特定人，因此将不特定人吴某某购房时所享受的优惠折扣“8.9折”作为本案的市场价格。

但是，即使按照检方的逻辑，在本案中将T公司员工及其家属认定为特定人，并且将商务公寓住房排除，现有证据《7.9折以下统计表》和《8.9－8折统计表》也已经充分证明，其他与T公司没有关系的不特定人享受了7.6折的优惠折扣，因此在本案中应当将“7.6折”作为市场价格。

《7.9折以下统计表》中序号6的不特定人“韩某某”购买了1B2102号的住宅房屋，韩某某并非T公司的员工却享受了“7.6折”，与余某某的“7.5折”基本相同，韩某某购买2102号房的成交单价是22000元/平方米，考虑到韩某某购买的2102号房与余某某购买的902号房相差12层，2102号房的单价比902号房单位多出来的2000元完全可以理解为楼层差价。因此，无论从折扣还是单价来说，余某某购买房屋所享受的优惠都与不特定人韩某某基本相同，不存在明显偏低的情况。

另外，《8.9折－8折统计表》，表中序号分别为7、8的不特定人钟某某、柴某某分别购买了1A504和1B702号房，成交时间是2012年10月9日和2012年6月19日，1B702号房成交时间与余某某的购房时间相差只有半年多，明显属于同一时期购房，而这两套房屋的成交折扣均是“8折”。而不特定人钟某某、柴某某所能够享受的“8折”与余某某所享受的“7.5折”之间只相差5个百分点，根本不能被认定为“明显”偏低。

因此，虽然检方在原二审庭审时主张韩某某享受的“7.6折”和钟某某、柴某某享受的“8折”，仍然高于余某某的“7.5折”，而不能作为本案的市场价格。但是检方忽略了认定市场价格之后仍然要判断购买价格是否“明显”低于市场价格。由于不特定人韩某某享受了“7.6折”的优惠折扣，不特定人钟某某、柴某某享受了“8折”的优惠折扣，余某某所享受的“7.5折”与之相比分别低了1%、5%，纵使从“一般人的社会经验常理”角度进行判断，也根本不属于“明显”偏低的情况，依法不能认定为受贿。

第三，余某某之所以能够以7.5折的优惠购房是多种市场因素综合的结果，7.5折既没有明显低于市场价格，余某某购房也不涉及权钱交易受贿的常见情况

检方在本案中以8.9折作为市场价格，但是T公司某房屋早在2010年开盘时，就已经以9折的价格出售多套房屋（1B1903、1B2304、1B2804、1B2303、1B2104），而后来由于S市房屋限购政策的影响，2011年余某某购房时S市的房地产行业正处于交易低谷，出现了量价齐跌的局面，此时T公司某花园的房产销售不可能不降价销售。

在政府权威统计数据方面，S市房管所官方网站S市房地产信息网发表的《二〇一〇年S市房地产统计分析报告》《二〇一一年S市房地产统计分析报告》指出，由于国家限购令等政策的调控，2011年S市房地产市场处于量价齐跌的大形势，较2010年住宅成交量减少14.9%，成交均价大幅下跌6.0%，约下降1200元/平米。

对此，原一审判决书中也对这种客观的价格变化趋势予以确认：“被告人余某某系在T公司某花园开盘后将近一年的时间才购买涉案房屋，此时国家已进一步加强对房地产市场的宏观调控。”

虽然检方在庭审时指出，市场大环境未必能够影响T公司的单个楼盘，但检方并未提供任何证据支撑上述观点。而且2011年余某某购房价格不仅受到限购政策影响，同时余某某购买的1B902号房是B栋的尾盘，其市场价格必然明显低于开盘时的“9折”。但检方在确定“市场价格”时，却考虑S市房地产交易因限购政策而降价的大环境因素、尾盘因素，因此检方把“8.9折”作为市场价格既不合情理，也与客观事实情况相违背。

根据凌某某、郑某松、陶某某、张某某的笔录可知，上述几人都是在T公司某花园2010年开盘前后，就已经选好要购买的房号，而他们选的也都是朝向好、楼层高的优质房源。

尤其需要注意的是，统计表上虽然显示凌某某等人是在2011年甚至2012年才成交的，但根据房地产行业交易的实际情况，上述购房价格是在2010年开盘选房交订金时，就已经确定下来的了。也就是说，早在2010年开盘时，房屋整体价格仍然处于高位的情况下，凌某某等人就已经获得了7至8折的优惠价格，而2011年的房地场交易价格受限购影响普遍下降，余某某此时购买的更是T公司的剩余尾盘，在各种负面因素的影响下才获得了7.5折的价格，根本谈不上明显低于市场价。

另一方面，虽然凌某某、郑某松、陶某某、张某某这些人是T公司的老关系，或者是T公司的员工，但他们在获得购房折扣的问题上，都是由T公司占主导地位。如果说T公司为了在消防验收的问题上，谋取余某某关照而许诺以交易的方式向余某某受贿，那么应该是余某某在双方关系中占主导地位。

但是，理应占主导地位的余某某在购房时从T公司处获得的折扣只有7.5折，而一般地位的T公司员工及其家属在购房时获取的折扣却是5.4折、7.2折，这明显反映出余某某与T公司之间根本不存在权钱交易关系。

如果余某某早就与T公司的郑某某达成合意，要以交易的方式行贿受贿，那么在价格固定为2万元/平方米的情况下，余某某应该在T公司开盘之前，或者刚开盘的时候就选定优质房源，而根本不会等到T公司都已经只剩下两个尾盘房屋的时候才来选房。而且在当时拥有1B2702和1B902两个剩余房屋的情况下选择条件差的1B902。如果余某某真的以交易的方式来受贿，怎么会选择一个朝向差、楼层低的房屋作为自己日后长期居住的唯一住宅呢？

上述不合理均表明，余某某购买1B902房实属正常市场交易，其获得7.5折的优惠完全就是因为T公司降价处理尾盘的手段而已，韩某某能够在2013年以7.6折的价格购买1B2102也正是这个原因。

二、余某某在T公司某花园消防验收的过程中并不存在利用职务上便利为他人谋取利益的行为

第一，S市公安局消防局建审处工程验收科对T公司某花园并未进行“预验收”，也不存在针对T公司某花园的“便民服务”，余某某不存在利用职权为他人谋取利益的前提

余某某多次在庭审中强调，预验收制度是2012年2月份才由其起草颁布实施的，在T公司某花园消防工程验收时并不存在预验收制度，也不存在检方认定的便民服务措施。

检方在原二审阶段提交了S市公安局消防监督管理局建审处出具的《关于开展预审预验工作的说明》，以及邱某某的《询问笔录》。但是，上述证据不能证明在T公司某花园消防验收时，已经形成了制度化的预验收制度，也无法证明存在非制度化的便民服务措施。

《关于开展预审预验工作的说明》（以下简称《说明》）只能证明2009年开始，试行预验收的便民服务措施，但没有明确所有的消防验收工程都存在这种便民措施。上述证据中并未提及在T公司某花园消防工程验收过程中，存在“预验收”的便民措施。同时，《说明》中提及的“便民服务”针对的是重大工程项目验收过程中的措施，T公司某花园并不符合“重大工程项目”的要求，不可能享有该种“便民服务”措施。

邱某某在《询问笔录》中提及：“不管是便民服务还是预验收，就是一种名称变换，实质内容就是在消防工程竣工后，在正式验收之前，我们提前到现场提出修改意见，让施工单位作出相应的改正，以便于正式的工程竣工验收中顺利通过”。

邱某某在回答有没有对S市T公司新村改造中的消防工程实施预验收时，明确指出：“我没有参与该工程实施预验收工作，并不清楚别人有没有实施预验收的情况。”

因此，结合庭审余某某的笔录可以确认，即使真的存在“预验收”的便民措施，但是邱某某和余某某均没有参加。

如果检方坚持认为在T公司某花园消防验收过程中，的确存在“预验收”的便民措施，那么检方必须提供证人证言证明有验收科的工作人员，去T公司某花园的现场提供过这种便民措施，但是检方并未提供该类证据。

因此，在“预验收”的便民措施根本不存在的情况下，根本无法得出余某某在提供“预验收”便民服务的过程中，存在利用职权为他人谋取利益的行为。

第二，T公司某花园通过消防验收的原因，在于消防工程本身没有问题，余某某在验收过程中并没有给予“关照”而使消防验收顺利通过，不能认定余某某存在为他人谋取利益的行为

首先，《建筑工程消防验收基本情况记录表》《建筑类别、总平面布局和平面布置验收检查记录》等书证证明，消防验收工作属于分项验收，而且余某某并不参与T公司某花园的实地验收工作，不可能存在利用职权在验收过程中为他人谋取利益的行为。

检方在原二审开庭时提出：“正是余某某的关照行为，才使消防验收工程一次性通过验收。”但事实是，消防验收实行分项验收，同时余某某也不参与实地验收，其根本无法对消防验收的结果产生影响。

其一，消防验收的工程是朱某某所在公司负责承建，余某某没有参与消防工程的建设，工程的质量是否达到国家、行业标准余某某无法控制。

其二，余某某没有参与消防局验收科的实地验收工作，实地验收是否通过余某某没有干涉的可能性。

《现场验收记录》等书面证据，详细记载了消防局承办人对消防验收项目进行了分项验收，只有分项验收负责人才会在分项验收检查记录上签自己的名字。以《水灭火系统验收检查记录》（J5P85）为例，该表记录了对包括自动喷水灭火系统报警阀组在内的水灭火系统的验收，由负责该项目的消防验收人员邱某某签字确认。

虽然余某某2014年2月27日的《讯问笔录》中提及：“同事向我反映说该工程地下室车库的喷淋方式不符合安全规范要求，需要整改，由我们主办的同事通知老朱整改。”但并不能以此证明工程的喷淋设施存在问题，同时余某某在该问题解决上，为T公司提供了“关照”。

T公司某花园验收的主承办人是邱某某，且喷淋系统也是其负责验收，如果喷淋系统真是存在问题，邱某某在2017年1月5日的《询问笔录》中就应该有所提及。

同时，结合验收档案中并未显示喷淋设施存在整改的情况，足以说明余某某笔录中提及的“喷淋”有问题的内容与事实不符。因此，在喷淋系统不存在问题的情形下，余某某根本不可能在喷淋验收的过程中给予T公司“关照”。

根据本案的证据材料，在分项目的消防验收均是由一人或多人验收完成时，消防验收的所有记录表中均没有余某某的签名，证明余某某并未实地参与该消防项目的验收。同时，由于分项目是由不同的人负责验收，如果认定余某某在某个分项目的验收过程中提供了便利，使本来不合格的分项目以“合格”的名义通过验收，那具体负责某个项目的消防验收人员，也应认定为具有利用职务便利为他人谋取利益的行为。

其次，余某某在整个验收过程中仅起到技术复核的作用，仅根据余某某在《法律文书审批表》中的签字，即认定余某某存在利用职务便利为他人谋取利益的行为，明显是为了入罪而入罪

余某某并未参与任何项目的实地验收，验收是否合格是根据各项目实地验收的结果而定。如果实地验收合格，必然在记录表中记录合格；如果实地验收不合格，在记录表中自然会记录不合格。

因此，余某某在技术复核阶段，在其接收到《验收结果记录表》时，各项目是否“合格”已经有了明确的结果。余某某的职责是出具技术复核意见和审核部门意见，而该项工作只是在消防验收集体会审通过之后，履行文件格式审查的权利。消防验收通过与否是由集体会审决定的，而非技术复核阶段。因此，在技术复核阶段，余某某根本不具有改变验收结果的可能性。

检方认为余某某在《法律文书审批表》中签字，就等同于给予关照。若按此逻辑，同样在《法律文书审批表》中签字的邱某某、王刚等人，是否也应认定对消防验收的顺利通过给予了“关照”？

同时，检方认为系因余某某的“关照”行为，使T公司某花园“一次性”通过验收。该项认定的逻辑在于，检方认为T公司某花园消防工程存在问题，本不应通过验收，但在余某某“关照”下获得合格结果，但检方却并未提供证据证明，上述项目本身不合格。因此，检方认定余某某在验收过程中给予“关照”，无事实依据。

如果检方仅依据余某某购买了自己并未参与现场验收、只是履职进行部分文件审核的楼盘的房屋，而“倒推”余某某在一年前的验收过程中，必定接受开发商的“请托”并给予“关照”，反倒凸显了检方为入罪而入罪的逻辑。

余某某作为S市消防局验收科的副科长，S市内的楼盘均要经过其消防局验收科验收。如果要求只有购买非经自己参与验收管理的楼盘，才认定没有“请托”和“关照”，才不构成受贿，显然不合常理、情理，而且也与受贿罪的立法本意不符。

第三，T公司在余某某对T公司某花园消防验收过程中，并没有许诺以低价购房的方式给予余某某好处费

首先，陈某作为被控参与“许诺”一事的当事人，因下落不明，无法取得其证人证言，检方认定“许诺”事实缺乏关键的证据。

其次，郑某某的证言前后矛盾、与余某某的供述相矛盾，且没有朱某某、陈某的证言相互印证；消防验收资料与“许诺”“关照”的事实是否存在之间不具有“关联性”，本案不能认定T公司及其相关人员存在“许诺”的事实

其一，郑某某的证言内容自相矛盾，在不能查证属实的情况下，不能作为定案根据

郑某某在其证人证言中首先提到：“当时的市场价是26000元左右一平米，我算了一个整数2万元一平米给余科长。”此时2万元的优惠价格显示是在陈某向其请示时确定的。

随后的同一份证言中，郑某某却做出了相互矛盾的证言：“在项目验收合格之前我们就承诺会给余科长好处，以2万元每平米的价格卖给余科长一套房子。”郑某某在同一份证人证言中一会说2万元价格是“当场”计算的，一会说是“提前”说好的，在确定2万元的优惠价格时自相矛盾。

郑某某的笔录前后矛盾，足以证明该证据不具有真实性，在郑某某的笔录真实性尚存疑问的情况下，难以作为认定案件事实的依据。

其二，郑某某的证言与余某某庭前所谓的“认罪供述”之间，也存在无法解释的矛盾和无法排除的合理怀疑，依法不能作为定案根据

原审法院认定郑某某的证人证言和余某某的庭前供述相互矛盾，属于正确的事实认定。

根据余某某庭前的“认罪供述”，2万元的单价是其在具体沟通买房的过程中，通过陈某请示郑某某而确定的价格。余某某在笔录中提到：“我就打电话问陈某房号，并问陈某房子每平方米的价格，陈某讲还没有定价，要跟董事长郑某某商量价格，过了几天。陈某打电话给我说：‘这房子优惠点给你，每平方米2万元人民币’”。

而针对该问题，余某某的供述与郑某某的证言之间相互矛盾。郑某某在证言中提到：“在项目验收合格之前我们就承诺会给余科长好处，以2万元每平方米的价格卖给余科长一套房子”。对于房价的确定时间，余某某的供述显示是在2011年买房过程中确定的，但是郑某某的证言中却提到是在2010年验收合格之前就确定了，该时间远远早于余某某购买902号房产的时间。

另外值得注意的是，如果按郑某某的证言，其“许诺”给余某某的实际上不是所谓100万的买房优惠折扣，而是以2万元每平米的固定购房价格买1套房，时间是在2010年底。按此“许诺”, 余某某完全可以在2010年9月小区开盘初期就挑选楼层高、朝向好的优质房屋，所需支付的购房款与902是一样的。而实际情况是余某某是在2011年下半年，购买了作为尾盘滞销房的低楼层北向的902。

由此可见，郑某某的笔录与余某某的庭前“认罪供述”，在检方指控的房价时间上存在矛盾，因此，不能将郑某某的笔录作为定案的根据。

其三，认定案件事实应该结合余某某的全部笔录，以及其他证据进行综合判断，检方主张的余某某翻供行为并不存在。在案证据中，存在能够反映买房经过、无关照、接受请托等真实情况的讯问笔录。同时f区检察院对余某某讯问过程的同步录音录像，能够与余某某的无罪辩解相互印证，不仅能证明余某某不存在翻供行为，而且足以证明检方有关“许诺”“关照”的指控并不存在

根据余某某2014年9月28日，在接受y区人民检察院讯问时制作的笔录，余某某供述了其买房的具体过程、在消防验收过程中没有接受“请托”，亦没有给予他人“关照”。但该笔录是在2015年11月24日开庭时，经辩护人请求才由公诉人当庭出示，故原一审法院认定余某某存在翻供行为，系因检察院并未及时将上述证据移送所致。

同时，余某某在2016年4月14日接受S市检察院黄检察官讯问时制作的笔录中，余某某亦对其买房的经过、自身职责的履行等问题进行了详尽的说明。上述笔录不仅与余某某原一审庭审时的供述一致，而且与在案的消防验收资料相互印证，足以证明余某某在消防验收过程中依法履行职责，并无接受他人“请托”、“关照”他人的行为。

同时，f区检察院对余某某讯问过程的同步录音录像，能够证明余某某在讯问过程中根本没有供述陈某向其请托、其存在关照T公司、以明显低于市场价格购房等本案的相关核心事实。这些“认罪供述”是由侦查人员违背客观事实违法记录。由此可见，余某某根本不存在翻供的事实，其供述前后具有一致性。

其四，郑某某的证言与朱某某、陈某的证言难以相互印证

根据朱某某的笔录：“当时我为了感谢余某某在消防验收过程中的帮助，我跟余某某说：“要买T公司某花园的房子，就让陈某给你优惠折扣。陈某就说：‘给优惠没有问题’”可以得知，朱某某为了感谢余某某在消防验收过程中的帮助，而提出让陈某给余某某购房优惠折扣，但这不符合常理和事实。

朱某某是深华消防设备工程股份有限公司的退休员工，并非T公司的员工更不是高级管理人员，其无权决定是否给予余某某购房优惠。即使其向陈某提议给予优惠的事实存在，其对陈某是否打算给予余某某购房优惠难以产生任何影响。

另外，在时间上也是矛盾的，如果郑某某在验收之前已经有2万元优惠卖房给余某某的具体承诺，还轮得到朱某某这样一个非T公司的人，在验收合格之后来空口许诺吗？

值得注意的是，朱某某的证人证言理应按照证人证言的审查规则予以排除不作为定案根据，但检方却坚持朱某某的笔录可以作为定案根据。

在本案原一审阶段，辩护人因朱某某的证言对于查清“T公司是否具有请托”等案件事实具有重要影响，是决定余某某是否构成犯罪的关键证人，且其证言本身的真实性存在疑问，于2015年11月18日提交《请求贵院就余某某被控受贿罪一案通知朱某某出庭作证之申请书》。在一审法院的通知下，朱某某无正当理由拒不出庭作证。在本案的原二审阶段，辩护人基于同样的理由于2016年07月15日，向贵院提交了《请求贵院就余某某涉嫌受贿罪一案通知朱某某出庭作证之申请书》，在贵院通知其出庭作证的情况下，朱某某仍然无正当理由拒绝出庭作证。

根据《解释》第七十八条的规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”本案中，根据余某某的当庭辩解，朱某某曾到余某某家讲述其所作笔录不具有真实性的情况。在朱某某的笔录无法与其他证据相互印证且真实性无法确认的情况下，理应按照《解释》规定不将其作为定案根据。

如果贵院对朱某某的证言需要调查核实，那么恳请贵院依职权向朱某某调查取证或由我方再次提交《恳请贵院依法通知朱某某出庭作证申请书》（因朱某某与余某某同住T公司某花园，不存在无法向其调查取证的情况）。

根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

因陈某下落不明，无法取得陈某的证人证言，本案关于是否存在“许诺”的事实，并无确实证据予以证明，依法不能认定。

三、同步录音录像反映，余某某在f区检察院讯问过程中，其实际供述内容与讯问笔录记录的内容存在根本矛盾，余某某在f区检察院讯问过程中作出的认罪供述，属于侦查人员的不实记录，余某某前后供述具有一致性，根本就不存在翻供

辩护人在查阅同步录音录像时，发现余某某在f区检察院讯问过程中的实际供述，与讯问笔录记录的内容存在重大偏差，而这些存在“偏差”的事实，正是本案认定余某某是否构成受贿罪的核心事实。

第一，同步录音录像反映，在3时52分23秒至3时53分46秒，侦查人员向余某某讯问的内容为:“因何事被侦查机关讯问的？”余某某的真实回答中否认其存在关照T公司房地产公司的事实，但侦查人员并未在笔录中如实记录。最终却形成了“因为我关照了T公司某花园工程的消防验收工程”的笔录内容。

第二，3时57分38秒至3时57分50秒的同步录音录像反映，余某某在接受讯问的过程中并不知道“郑某某”的身份，是讯问人员主动告知余某某。但该讯问笔录中却记载了余某某知道“郑某某”身份的相关笔录内容。

第三，在3时58分20秒至3时59分43秒的同步录音录像中，余某某否认存在关照T公司的事实，称陈某只是希望能尽快安排消防验收。但讯问人员却记载了陈某“希望早点通过消防验收，让我多多关照”的笔录内容。

第四，在4时08分至4时10分的同步录音录像中，余某某口述的内容与笔录记载内容完全不一致。余某某在接受讯问的过程中从未有“明显低于市场价格”的供述，但笔录却记载了“明显低于市场价格”的相关内容。

第五，在4时12分6秒至4时13分8秒的同步录音录像中，余某某对涉案房产被认定为26000元价格的情况并不知情，是讯问人员将上述价格主动告知余某某。但讯问笔录中却记载了余某某之前已经了解到，涉案房产的市场价格为26000多元。

上述笔录内容与余某某真实讯问过程中所作供述的内容完全不一致，且与在案的客观证据相互矛盾。同时，同步录音录像反映，侦查人员在讯问余某某的过程中，已经事先准备好了余某某的“认罪笔录”，只是在实际的讯问过程中对事先准备的笔录内容稍作修改，最终这些笔录成为指控余某某成立受贿罪的关键、核心证据。

关于余某某在f区检察院询问、讯问过程中所作笔录的真实性、合法性，一直是本案的争议焦点。

通过同步录音录像的比对，能够证明余某某在讯问过程中根本没有供述陈某向其请托、其存在关照T公司、以明显低于市场价格购房等本案的相关核心事实。这些“认罪供述”是由侦查人员违背客观事实违法记录，该等证据不具有合法性、真实性，依法不能作为认定案件事实的依据。

上述同步录音录像反映的内容，一方面能够与余某某在y区检察院讯问过程中所作的无罪辩解相互印证，证明余某某根本不存在认罪的事实，也没有翻供的事实。

同时，也充分说明了为什么本案大量的实物证据，与余某某上述几份“认罪供述”的内容相互矛盾，因为这些“认罪供述”本就是不符合客观事实的不实记录。

由此可见，本案无论是余某某的真实供述，还是客观实物证据，均能证明余某某根本不存在上述受贿事实。

综上所述，检方抗诉的理由没有法律依据，且与在案证据相矛盾，辩护人恳请贵院充分考虑我们提出的辩护意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款的规定，裁定驳回抗诉、维持原裁定。

广东广强律师事务所

王思鲁  律师

胡寒冰  律师

2018年12月10日

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