王如僧律师：邓某庭涉嫌聚众扰乱社会秩序罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案上诉人邓某庭及其亲属的委托，依法指派我担任上诉人邓某庭涉嫌聚众扰乱社会秩序罪一案的二审辩护人，现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、一审法院认定上诉人构成聚众扰乱社会秩序罪，事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以纠正

根据《刑法》第二百九十条的规定，聚众扰乱社会秩序的行为必须达到情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的程度，方可构成本罪。也就是说，必须提供充分、确实的证据证明上诉人在本案中有聚众扰乱社会秩序的行为，并且该行为同时符合情节严重、致使工作无法进行、造成严重损失三个条件方可认定上诉人构成聚众扰乱社会秩序罪。现有证据不能充分、确实证明上诉人在本案中的行为符合上述三个条件，理由如下：

1.公诉机关未提供证据证明茂名石化矿业有限公司(以下简称茂矿业公司)员工维权表达诉求的行为导致茂名石油化工公司(以下简称茂石化公司)的工作无法进行。

所谓“致使工作无法进行”应指由于扰乱行为导致工作无法展开或工作虽然已经展开，但由于扰乱行为导致其非正常地中止、停业。按照常理，虽然不要求工作完全瘫痪，停止下来才是“致使工作无法进行”，但至少应该对工作的展开造成了实质性的消极影响方可构成“致使工作无法进行”。

(1)从时间上看，茂矿业公司员工在维权表达诉求过程中，大部分时间是在茂石化公司办公楼外面的有秩序地静坐，此时并没有扰乱社会秩序;后来员工情绪激动，从实施了推门行为那一刻起才客观上扰乱了社会秩序，但从推门到离开茂石化公司仅是持续了三十多分钟。因此整个员工维权表达诉求过程，只有极少部分时间扰乱了社会秩序，影响到茂石化公司工作的展开。

(2)茂矿业公司员工总共实施了三次推门行为：第一次没有把门推开;第二次虽然推开了，但仅是进入院子与维持秩序的安保人员对峙，双方皆没有肢体冲突;第三次虽然双方产生了肢体冲突，但活动范围仅限于茂石化公司院子里面，并没有进入到该公司办公大楼里面并且仅持续了十几分钟。由此可知，第一次、第二次推门行为主要是影响到相关人员在门口的进出，并不会对茂石化公司工作的展开产后实质性的影响;第三次推门虽然双方产生了肢体冲突，但由于茂石化公司工作展开场所是在办公楼上，而不是在冲突发生地院子里面，因此对其工作的展开所造成的影响也是极其有限的。

(3)茂矿业公司员工在冲突过程中虽有扔石头、矿泉水瓶的行为，但根据常识，扔石头、矿泉水瓶行为主要影响到一楼人员，对二楼人员的影响应该很轻微，对三楼及三楼以上人员的影响应该可以忽略不计。根据事实可知，一楼、二楼是比较次要的办公场所，主要负责整理、接待工作，这些次要工作临时受阻不会对整体工作的展开造成实质性的影响。同时，如果这些工作确实十分重要，受到干扰时完全可以搬到三楼或三楼以上场所继续开展。

综合以上事实可知，整个茂矿业公司员工维权表达诉求过程，大部分时间是在静坐，没有扰乱社会秩序;第一次、第二次推门主要影响到相关人员的进出;第三次推门发生冲突，但影响主要限于院子里面，而工作场所却是在办公楼上;扔石头、矿泉水瓶行为主要影响到一楼、二楼，但此两层楼工作比较次要。因此茂矿业公司员工在本案中的行为虽然会对茂石化公司工作的展开造成一定的影响，但绝对不会达到刑法所规定的“致使工作无法进行”的程度，不符合聚众扰乱社会秩序罪的第二个客观构成要件。

2.茂矿业公司员工维权表达诉求行为对茂石化公司造成的经济损失未达到“损失严重”的程度。

根据事实可知，此次维权表达诉求行为主要导致茂石化公司办公楼少许玻璃破损、一些摩托车及一辆轿车的受损，不会导致“损失严重”。

茂名市公安局茂西分局委托茂名市物价局价格认证中心(以下简称茂价认中心)对受损物品进行损坏价格鉴定，存在如下瑕疵:

第一、《关于被毁坏的办公物品价格鉴定结论书》缺少价格鉴证师的签名，违反了《刑事诉讼法》第一百二十条第一款关于鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名的规定，因此茂价认中心对受损物品的损坏价格进行鉴定的程序存在瑕疵。

第二、鉴定人员到达现场时，部分鉴定对象已经修复或清理，这些鉴定材料不能真实、完整地反映其受损程度;部分电子产品被毁坏，毁坏程度如何，茂价认中心对此不具有鉴定资格，根据《司法鉴定程序通则》第十六条的规定茂价认中心不得受理以上两部分物品的鉴定委托，而事实上茂价认中心不但接受了委托，还对第二部分物品以全损进行价格鉴定，因此茂价认中心出具的关于这两部分物品的损坏价格的鉴定意见极其可能是不正确的。

综合以上事实可知，茂矿业公司员工维权表达诉求行为导致茂石化公司经济损失78158.5元的结论极其可能是不正确的，由于该公司在本案中的经济损失主要是少许玻璃、一些摩托车及一部轿车，不可能达到“损失严重”的程度。

3.公诉机关未提供证据证明茂矿业公司员工维权表达诉求的行为“情节严重”。

《刑法》第二百九十条明确将情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行和造成严重损失的犯罪结果并列在一起，因此，聚众扰乱社会秩序罪中的“情节严重”不再包括“致使工作无法进行”、“造成严重损失”这两种情形，公诉机关要证明上诉人构成聚众扰乱社会秩序罪，必须提供充分、确实证据证明茂矿业公司员工维权表达诉求行为在本案中除了“致使工作无法进行”和“造成严重损失”以外，还具有另一严重情节。但对此公诉机关并没有提供任何证据加以证明。

综合以上事实可知，现有证据无法充分、确实证明茂矿业公司员工维权表达诉求行为情节严重，致使茂石化公司工作无法进行，损失严重，根据《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，应当对上诉人作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

二、退一步来说，就算上诉人的行为构成聚众扰乱社会秩序罪，根据其在本案中作用与地位，也不应该判处其七年有期徒刑(聚众扰乱社会秩序罪的法定最高刑)

1.上诉人不是首要分子。(1)上诉人没有实施聚众行为。当上诉人来到现场时，已经有一千多人聚集在那里了。事实上他是搭载公司领导到茂石化公司提交请愿文件来的，因此其不是行动的组织者、策划者。(2)上诉人在第二次推门前那一刻之所以向后面员工挥手，乃是受到另一同案人刘丽君的教唆所致，其只是刘丽君示意员工上前的工具。(3)对于“警察打人了，做他”的话语，有的被告人供述称是同案人温治国所说，有的供述称是上诉人所说，有些供述称是同案人黄水柱或黄火炎所说，因此究竟是谁说或是谁带头说是一个不确定的事实。(4)对于上诉人所说的“叼你老母、我也是当兵回来的，我不信打不过你”之类的辱骂安保人员的言语，其更多的是在挑衅对方，以发泄心中的不满，并没有煽动员工闹事的意图。

2.对于冲突的发生，相当程度上是由茂石化公司领导忽视茂矿业公司的合理权益，不理茂矿业公司员工的合法诉求所致。同时，冲突的发生也与茂石化公司安保人员用器械驱赶和殴打手扶电动门闸员工的手部和头部，致使员工情绪恶化有关。因此茂石化公司也有一定的过错。在此建议二审法院在量刑时予以考虑，酌情从轻处罚。

3.上诉人此次犯罪活动并不是处心积虑，蓄谋已久，而只是临时起意，一时冲动铸成大错。茂矿业公司员工列队步行去茂石化公司办公楼途中，秩序井然，没有携带任何工具，可谓手无过铁;到达目的地后也只是静坐，由此可知广大员工事前完全没有聚众扰乱社会秩序的故意，有的只是正确表达诉求的意愿。在此建议二审法院在量刑时予以考虑，酌情从轻处罚。

4.上诉人犯罪目的是为了引起茂石化公司领导的重视，与茂矿业公司协商续签采矿权事宜，而不是为了达到一些非法目的，因此主观恶性不大。在此建议二审法院在量刑时予以考虑，酌情从轻处罚。

5.虽然有一千五百多人到达维权表达诉求现场，但参与推门、与安保人员发生肢体的只是其中一小部分，因此聚众扰乱社会秩序的人数并不是被害人方所说一千多人。在此建议二审法院在量刑时予以考虑，酌情从轻处罚。

6.上诉人曾为军人，并被授予上等兵警衔，为国家做出过一定贡献;之前也没有前科劣迹，一直遵法守纪;在本案中仅是初犯、偶犯。在此建议二审法院在量刑时予以考虑，酌情从轻处罚。

综上所述，现有证据无法充分、确实证明上诉人在本案中的行为构成聚众扰乱社会秩序罪;退一步来说，就算上诉人在本案中的行为构成犯罪，一审法院也不应轻罪重判，对其科以七年有期徒刑。因此，请求二审法院根据事实与法律，撤销一审判决，并依法作出公正判决。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一二年十月二十六日

陈某泉涉嫌制造毒品罪

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案上诉人陈某泉的委托，依法指派我们担任陈某泉涉嫌制造毒品罪一案的一审辩护人，出席法庭为被告人陈某泉提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考.

辩护人认为一审判决认为：“被告人陈某泉亲自制造毒品，并参与制造毒品的利润分成，陈某泉制造毒品数量大，制造毒品甲基苯丙胺净重21475.32克，含量高达68.24%，并同时查获含毒品甲基苯丙胺的固态混合物净重6790克，社会危害性极大。虽然被告人陈某泉不是本案的组织、领导、策划者，但其在本案中起关键作用，是主犯，而且是累犯和毒品犯罪的再犯，没有法定从轻情节，依法应从重处罚”，从而判处上诉人死刑立即执行，属于量刑畸重。上诉人依法不符合判处死刑立即执行的条件。理由如下：

我国的刑事政策是：在当前还不能废除死刑的情况下，应当少用慎用死刑;在适用死刑时，应当限制和减少死刑立即执行的适用，扩大和增加死刑缓期二年执行的适用。要使死刑缓期二年执行制度起到限制或减少死刑立即执行的作用,必须在司法中扩大或增加死刑缓期二年执行的适用范围。要扩大或增加死刑缓期二年执行的适用范围,在现行的法律框架下,只能通过对法律的合理解释,在不违背罪刑法定原则的情况下，放宽刑法规定的死刑缓期二年执行的适用条件,使更多的犯罪分子被判处死刑缓期二年执行。

《刑法》第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”从上述规定可知，对犯罪分子适用死刑缓期二年执行的条件有二:第一,犯罪分子所犯罪行极其严重,应当被判处死刑;第二,不是必须立即执行。由此可见,能否扩大或增加死刑缓期二年执行的适用范围,关键是看能否通过合理解释放宽“不是必须立即执行”的条件。

那么应该如何理解“不是必须立即执行”呢?上诉人认为应当立足于严格限制死刑立即执行从而扩大或增加死刑缓期二年执行适用范围的立场对其进行解释。具体到本案中，应当从如下两个方面考虑:

一、从上诉人所犯罪行的严重程度来看其是否符合“不是必须立即执行”的条件

尽管《刑法》第四十八条第一款已从罪行的严重程度上将适用死刑的对象限定为“罪行极其严重”的犯罪分子,但客观而言,既然《刑法》有“必须立即执行”和“不是必须立即执行”之分，那么就那些达到“极其严重”程度的各种罪行而言,它们的严重程度也会有所不同的。对于那些所犯罪行达到“极其严重”的程度，但程度相对较轻的犯罪分子，应该认定其符合“不是必须立即执行”的条件。

从主客观相统一的立场考虑,可以将达到“极其严重”程度的各种罪行再从严重程度上作如下区分:行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小;行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性很大;行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小;行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大。基于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的,应当认为,只有第四种情形才符合“必须立即执行”的条件,前三种情形均符合“不是必须立即执行”的条件，而上诉人属于上述所说的第一种情形。

1.从上诉人行为的客观危害性上分析，上诉人行为的客观危害相对较轻。

证据卷二第174页的《抓获经过》表明，根据广东省公安厅禁毒局提供的线索，茂名市公安局禁毒大队一大队在2013年3月6日就掌握了同案人谢才伙同上诉人在茂名市七迳镇那增村公庙岭一果园里制造毒品的犯罪事实。2013年3月15日，茂名市公安局禁毒大队一大队发现上诉人等人已经制造出毒品并准备转移，马上采取行动冲进果园住宅二楼将刚好制完毒品的上诉人等人抓捕归案(上诉人在2013年3月15日晚制造出毒品，次日清晨就被办案民警抓获归案)。由此可见，上诉人等人的制造毒品行为一直以来都在公安机关的掌控之中，他们制造出来的毒品客观上不可能流入社会，不可能危害到公众健康。在行为的危害性上，与没有制造出毒品的社会危害性是一样的。

关于上诉人制造出来的毒品数量大这个问题，上诉人认为在确定包括毒品犯罪在内的任何犯罪的刑罚时，都应当综合犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，从而决定具体处刑。死刑依法只“适用于罪行极其严重的犯罪分子”，而“罪行”的轻重，要从犯罪主体、客体、犯罪后果等方面综合考虑判定。不能仅根据毒品数量大就一律判处犯罪分子死刑立即执行。

2.从上诉人的主观恶性和人身危险性上分析，上诉人的主观恶性和人身危险性相对较小。

上诉人自被公安机关采取强制措施后，在第一份讯问笔录中就如实交待了制造毒品的犯罪事实，并且历次口供稳定，从来没有改变过，更没有翻供。在庭审过程中，上诉人也是当庭认罪，愿意接受法律的制裁，悔罪态度深刻。从其罪后态度来看，其知罪、认罪、悔罪，主观恶性和人身危险性都是相对较小。

关于上诉人属于累犯及毒品犯罪再犯这个问题，上诉人对自己之前行为的认识是一个动态过程，伴随着其人生经历、所受教育等各种因素的作用，其对自己之前行为的认识会不断发生变化，上诉人之前对自己行为没有悔改之意，不代表其现在对自己行为没有悔改之意，二审法院对上诉人进行量刑时不但要考虑其罪前的主观恶性和人身危险性，更应该考虑罪后接受法律制裁时的悔罪态度以确定现在的主观恶性和人身危险性主观恶性大小，并据此判处其相应的刑罚。

二、从上诉人在本案中具有的其他从宽处罚情节来看其是否符合“不是必须立即执行”的条件

如上所述,既然罪行严重程度应当成为判断对犯罪分子是否适用死刑缓期二年执行的重要内容,那么那些影响犯罪对社会造成的客观危害程度和犯罪分子主观恶性与人身危险性的因素,就属于判断罪行严重程度的内容,因而这里所谓的从宽处罚情节,仅限于影响罪行严重程度之外的情节。这些情节包括基于侦破案件、贯彻对外政策、宗教政策、民族政策等方面的考虑而酌情从宽处罚的情节,如犯罪分子应当判处死刑立即执行，但基于这是民族落后地区受到民族风俗习惯或宗教感情影响而发生的罪行因而不杀，或者考虑犯罪分子是外国人、侨胞、侨属、少数民族、宗教人士等因而不杀，或者考虑到国家整体利益需要或者情有可原等因而不杀，或者保存犯罪分子有可能为破获其他重大案件和惩治其他犯罪人起到一定的甚至举足轻重的作用因而不杀等等。

在判断被判处死刑的犯罪分子是否“不是必须立即执行”死刑时,必须考虑这些情节,这是出于追求刑罚的实际适用效果的考虑,不能认为这种考虑存在着违背罪责刑相适应的基本原则问题。因为罪责刑相适应不可能是绝对的适应,而只能是一种相对的适应。虽然允许罪、责、刑之间有一定的合理差异，是为了追求刑罚的实际适用效果,但只要保证刑与罪、责之间不存在过于悬殊的差异,就不能认为实际量定的刑罚违背了罪责刑相适应原则。死刑缓期二年执行与死刑立即执行虽然存在着生与死的差别,但仍然同属死刑的范围,因而应当认为,基于追求良好的刑罚适用效果而对犯罪分子适用死刑缓期二年执行,并未违背罪责刑相适应的基本原则。因此,基于严格控制死刑尤其是死刑立即执行的政策考虑,对于具有上述从宽处罚情节的犯罪分子原则上应判处死刑缓期二年执行,尽量少判甚至不判死刑立即执行。具体到本案当中，上诉人具有如下从宽处罚情节可以证明其符合“不是必须立即执行”的条件。

1.从本案的危害性来看，上诉人符合“不是必须立即执行”的条件。

上诉人等人的制造毒品行为一直都在公安机关的控制之下进行的。公安机关不是及时采取行动将制造毒品窝点端掉，而是放长线，钓大鱼，在等待上诉人等人制造出毒品的那一刻，一旦上诉人制造出毒品便立即收网，人赃并获，将他们一网打尽，上诉人认为公安机关的这种侦查手段不应鼓励。举个例子，公安机关发现张三意图杀害李四，便尾随在张三后面，等到张三将李四杀死了，才现身将张三抓获，公安机关这种侦查手机难道没有问题吗?具体到本案当中，公安机关应该及时制止和防范上诉人制造毒品，但其却待到上诉人将毒品制造出来之后才将上诉人抓获，虽然公安机关的行为并不影响对上诉人犯罪性质的认定，但公安机关这种侦查手段是不是具有严重瑕疵呢?制造出数量大的毒品，公安机关是不是难辞其咎呢?

2.从同案人之间应该存在合理刑差来看，上诉人符合“不是必须立即执行”的条件。

死刑立即执行作为剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，其应该只对共同犯罪中罪行最为严重的犯罪分子适用。上诉人在本案中并不是首要分子，首要分子是所谓的香港老板“阿邵”，假设二人均已到案，依法显然不应判处上诉人死刑立即执行。上诉人认为不能因为首要分子香港老板“阿邵”未到案，就判处上诉人死刑立即执行。

3.从证据上来说，上诉人符合“不是必须立即执行”的条件。

本案尚有重要的犯罪事实未查清(制造毒品原料从哪里来，香港老板“阿邵”的具体情况等)，对上诉人留有余地，可能为破获其他重大案件和惩治其他犯罪人起到一定的甚至举足轻重的作用。

综上所述，从上诉人所犯罪行的严重程度及其本案中具有的其他从宽处罚情节来看，上诉人所犯罪行虽然极其严重，但尚不足以达到必须立即执行死刑的程度，恳请二审依法撤销(2013)茂中法刑一初字第31号刑事判决书并依法改判上诉人死刑，缓期两年执行。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一 年 月 日

陈某胜涉嫌猥亵儿童罪

辩护词

尊敬的审判长、人民审判员：

广东广强律师事务所接受本案被告人陈某胜及其兄长杨伟同的委托，依法指派我们担任被告人陈某胜涉嫌猥亵儿童罪一案的一审辩护人，出席法庭为被告人陈某胜(以下简称陈某胜)提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、陈某胜的行为构成猥亵儿童罪，辩护人没有异议。

二、陈某胜在本案中具有自首情节，恳请人民法院依法予以认定。

(一)从陈某胜的到案经过来看，他知道洪某珍报警后没有逃跑，而是在现场等待警察到来，符合自动投案的行为特征。

本案首先是小女孩周某柠外婆过来敲门，陈某胜很害怕，不敢开门，周某柠外婆在门外骂陈某胜;在这个过程中，陈某胜发信息给其上司姚友家，告知其非礼了周某柠，叫姚友家过来。发信息后过了一段时间，周某柠母亲洪某珍(以下简称洪某珍)来到陈某胜门口敲门，陈某胜还是不敢开门，洪某珍在门外骂陈某胜，称要报警，整个过程，陈某胜都听在耳里，也知道洪某珍已经报了警。

洪某珍报警后过了一段时间，姚友家接到陈某胜房东电话，并看到陈某胜的信息，于是打电话给陈某胜，陈某胜在电话里叫姚友家与警察一起过来。过了约五分钟，接警的站前派出所办案民警来到现场，将在房内等侯的陈某胜抓获。陈某胜上了站前派出所警车，跟随办案民警到公安机关接受调查。

(二)陈某胜到案后即如实交待了自己所有的犯罪事实，直到今天其供词稳定。

(三)根据上述事实及相关司法解释的规定，陈某胜具有自首情节。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》【法发(2010)60号】第一大部分“关于‘自动投案’的具体认定” 中对自动投案的情形作了列举性的说明，其规定如下：“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……”辩护人认为陈某胜的行为符合上述规定。

1、陈某胜知道了已经有人报警。

洪某珍来到陈某胜房间敲门时，陈某胜不敢开门，洪某珍便在门外骂陈某胜，随即高声叫要报警，陈某胜在房间听到了洪某珍叫要报警。

2、陈某胜知道他人报警后，在现场等待，抓捕时没有拒捕行为。

(1)陈某胜称：事发后，其担心受害人方会打他，一直希望办案民警过来带他走，以保护他的人身安全，因此他人报警，正合他的心意，其知道他人报警之后不可能逃跑。

事实上，陈某胜听到洪某珍扬言要报警后，知道洪某珍已经报警后，不逃跑，自愿留在房间内等侯警察到来。这充分说明了陈某胜希望将自己置于办案机关的合法控制之下的主观意愿，如果陈某胜没有自首的意愿的话，其怎么会叫姚友家叫警察过来呢?

(2)洪某珍指证陈某胜曾试图逃跑与客观事实不符，事实上，陈某胜是想出去看看办案民警来了没有。洪某珍在证据二第23页指证：“我在等待时候我听到我妈在楼上喊，他准备要走了，你们快点来抓人啊。然后我就和我爸妈一起上楼上，抓住了那名叫‘哥哥’的中年男子。过了一会儿，你们公安机关的工作人员就来到了现场。”洪某珍的上述指证与客观事实不符。

首先，这与公安机关的《发案立案破案经过》不符，该《经过》证明：“在现场抓获一名犯罪嫌疑人，经带回站前派出所调查……”

其次，在外人看来，陈某胜走出去看办案民警来了没有跟陈某胜走出房门逃跑，在表象上看起来是一样的，只是主观上的心理状态不同而已，洪某珍不知道陈某胜内心想法，所以一看到陈某胜走出房间，便误认为其想逃跑，这不足为奇。事实上，陈某胜与姚友家通完电话后，一直在等姚友家带办案民警过来，其走出去是想看看办案民警来了没有。

再次，在证据卷二第17页办案机关问：“你听到小女孩妈妈叫人报警了，是否逃跑?”陈某胜答：“我没有逃跑，在房里等候。”办案机关问：“你听到房外没声音后，走出房外，为什么不逃跑?”陈某胜答：“因为我本身不想跑，我想警察过来保护我。”从中可知，事发之后，陈某胜内心很害怕，其本来就想警察早点过来保护他(证据卷二第16页)，因此洪某珍报警正合他心意，其巴不得办案民警快点过来，不可能逃跑或者知道洪某珍报警了就想逃跑。

(3)洪某珍指证其与其父母亲三人抓住了陈某胜也与客观事实不符。当时实际情形是陈某胜走出楼梯口去看看办案民警来了没有，洪某珍及其母亲便过来搂住他，陈某胜内心有愧，怕弄伤洪某珍母亲，不敢挣扎。洪某珍作为一名弱质女流，其母亲又是年纪很大的老人，在没有其他人帮助，也没有持有工具的情况，怎么可能捉得住陈某胜这么一个年壮的青年人?

(4)站前派出所民警来到后，陈某胜自愿跟随办案民警回到办案地点接受调查，并在第一份讯问笔录中就如实供述了其猥亵周某柠的犯罪事实。

3、犯罪分子投案的动机不是认定其是否构成自首的考虑因素。

陈某胜投案的动机有两个：一个是希望警察过来保护他的人身安全;一个是意识到自己犯下大错。辩护人引用的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》条文规定是“.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”。该规定的规范对象是投案人的客观行为，只要投案人客观上知道他人已经报警而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的就构成自首。至于投案人为什么要投案，知道他人报案后为什么不逃跑，这是其投案的动机问题，不是认定其是否构成自首的考虑因素。

4、不能因为陈某胜在案发后关闭着房门及曾经发过信息给姚友家，向姚友家求救就否认其行为构成自首的事实。

陈某胜在案发后不敢打开房门的原因是其担心周某柠的家属会进来殴打自己，从而发生肢体冲突，继而使事态更加恶化。

陈某胜发信息给姚友家，叫其过来的目的不是叫其过来帮助自己逃跑，而是当时情急之下希望姚友家过来协调矛盾。

由上可知，陈某胜明知他人已经报警而在现场等待，抓捕时没有抗拒抓捕行为，依法属于自动投案;陈某胜到案后如实供述犯罪事实，综上两点，其行为依法应属于自首，恳请人民法院依法予以认定。

二、陈某胜还具有如下酌情从轻处罚情节，恳请人民法院对其进行量刑时予以考虑。

1、陈某胜的主观恶性较小。

(1)从犯罪背景来看，平时周某柠经常到陈某胜房间玩，根据陈某胜的供述及周某柠的陈述可知，周某柠曾到过陈某胜房间六次，在之前五次中，陈某胜都对周某柠疼爱有加，从来没有对其实施过任何不轨行为。

(2)从犯罪持续时间来看，陈某胜在证据卷二第6页表示“大约摸了一分钟左右的时间”，周某柠在在证据卷二第21页表示“哥哥在里面玩弄了一会”，根据两人陈述可知，陈某胜犯罪持续时间极其短暂，仅是一分钟左右。

(3)从犯罪手段来看，陈某胜在猥亵周某柠时是“摸”而不是“插”，这说明其实施犯罪的手段较为节制。

(4)从犯罪过程来看，陈某胜在证据卷二第7页表示其摸了周某柠之后更加冲动了，正常来说，其应该是进一步猥亵，甚至会强奸周某柠。但事实上陈某胜却是跑到厕所手淫，陈某胜在生理上更加冲动，也可以进一步猥亵周某柠的情况下，自动停止犯罪，可知陈某胜在极度克制自己，并最终自动停止犯罪。

2、陈某胜的行为没有使周某柠身体受到实质性的伤害。

从犯罪后果来看，证据卷一第8页至第12页的《法医学人体损伤程度鉴定书》表明周某柠只是会阴部红肿，处女膜完整，没有活动性出血，可知陈某胜的猥亵行为没有给周某柠身体器官造成实质性伤害。

3、陈某胜家人有精神病史，目前虽然没有证据证明其家人精神史跟其犯罪行为有关联，但也不能排除有关联的可能性，恳请人民法院在量刑时予以考虑。

三、恳请人民法院依法对陈某胜适用缓刑。

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”根据事实可知，陈某胜在本案中的行为符合对其宣告缓刑的规定。理由如下：

1、猥亵儿童罪的法定刑幅度为五年以下有期徒刑，由于陈某胜在本案中具有自首情节，恳请人民法院在三年有期徒刑幅度以下对其进行量刑。

2、 陈某胜犯罪情节较轻。

陈某胜与周某柠之前有过多次接触均没有对其实施过猥亵;这次犯下大错是因为看了黄色影像，受到外界影响才犯下大错;其猥亵时周某柠的时间极短，仅为一分钟左右;猥亵手段是用“摸”不是“插”，较为克制;陈某胜猥亵过程中更加冲动了，却没有进一步猥亵周某柠而是走进厕所自慰，这些事实都可以说明陈某胜犯罪情节较轻。

3、陈某胜有悔罪表现，没有再犯罪的危险。

首先，陈某胜具有自首情节，其是自愿将自己置于办案机关的合法控制之下，接受法律的制裁。

其次，周某柠曾多次到过陈某胜居所，陈某胜从来没有对其实施过猥亵行为，这说明陈某胜平时品行良好，没有社会危险性。陈某胜是因为看了黄色录像，受到了外界的影响才临时起意犯下大错。

再次，陈某胜为其过错行为深深后悔，希望可以赔偿被害人方的损失，恳请人民法院依法进行调解。

4、对陈某胜宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

陈某胜并没有涉嫌严重的暴力犯罪，也没有涉嫌危害公共安全的犯罪。陈某胜道德品质良好，生活习惯健康，没有任何不良爱好，平时乐于助人，在当地民众心目中是一个老好人，其所以犯下大错，是因为受到外界影响，一时把持不住。当地民众都为陈某胜的行为深感惋惜，希望其能够早日回归社会，承担起家庭责任。

由上可知，陈某胜的行为符合对其宣告缓刑的条件，恳请人民法院依法对其宣告缓刑。

综上所述，陈某胜在本案中具有自首情节，恳请人民法院依法予以认定，并对其从轻或减轻处罚;陈某胜的行为符合对其宣告缓刑的条件，恳请人民法院依法对其宣告缓刑。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一三年五月十七日

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