参加黑社会性质组织罪案件无罪辩护之辩护词精选（二）

广东广强律师事务所 曾杰 编

目录

1．柳波：陈某涉嫌参加黑社会性质组织、妨害公务等案辩护词，2006年7月17日

2．姜曙滨：被告人王某参加黑社会性质组织、聚众斗殴等案的辩护词，2008年11月20 日

3．罗远水：关于张某参加黑社会性质组织罪的二审辩护词，2010年1月10日

4．刘宏伟：乔志强涉嫌参加黑社会性质组织罪、组织卖淫等罪辩护词，2010年7月29日

5．顾壹心：张国富参加黑社会性质组织案，2011年3月4日

6．文永军：罗某涉嫌参与黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪案件辩护词，2011年5月29日

7．汤新裕：唐某某涉嫌参加黑社会性质组织罪和破坏生产经营罪一案辩护词，2011年 6月30日

8．吴子金：吴XX被指控涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪案一审辩护词，2011年7月9日

9．刘光凯：冯雷涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴、寻衅滋事犯罪案辩护词，2011年11月2日

10．江西华罡：关于被告人方维被控积极参加黑社会性质组织罪等一案辩护词，2011年12月

11．斯伟江律师：贵阳小河“黎庆洪案”被告人黎猛涉嫌参与黑社会性质组织犯罪案一审辩护词 ，2012年7月9日

12．王耀刚律师：贵阳小河“黎庆洪案”被告人何菊建被控参加黑社会性质组织案一审辩护词，2012年7月13日

13．王誓华：贵阳小河“黎庆洪案”被告人蔡峰被控参加黑社会性质组织罪等一审辩护词，2012年7月18日

14．杨名跨：贵阳小河“黎庆洪案”被告人邓德坤被控参加黑社会性质组织及聚众斗殴罪一案之二审辩护词，2012年9月8日

15．王兴：贵阳小河“黎庆洪案”被告人任平涉嫌参加黑社会性质组织案二审辩护词，2012年9月

16．杨学林：湖南娄底“刘义柏黑社会案”第三被告人黄喜林被控参加黑社会组织罪一审辩护词，2012年12月24日

17．安徽弘大：张某涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪辩护词，2013年12月10日

18．王学明：刘勇不构成参加黑社会性质组织罪辩护词，2014年4月17日

19．重庆智豪：重庆张某犯敲诈勒索罪、参加黑社会性质组织罪一案再审无罪辩护词 2015年

20．游飞翥：蒋荣华涉嫌积极参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪案辩护词，2015年5月22日

21．孔东培：樊某某涉嫌参加黑社会性质组织罪等罪辩护词，2015年

22．毛善华：关于吴**不构成参加黑社会性质组织罪的辩护词

23.尹远、李群龙：钟某某被控参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪一案一审辩护词，2017年8月10日

24.贾慧平：谢艳敏被控参加黑社会性质组织罪等罪一案二审辩护词，2010年10月21日

被告人谢艳敏二审辩护意见书

————被告人谢艳敏不构成虚开增值税专用发票罪、不构成参加黑社会性质组织罪

前 言

尊敬的审判长、审判员：

本人接受山西融融律师事务所指派，被告人谢艳敏委托担任其二审程序第一辩护人。现本辩护律师依据庭前详细地阅卷和会见情况，本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，依法谨慎地向贵合议庭提出如下言之有据的辩护意见。

本案是一起在全国具有重大社会影响的刑事案件，该案从2010年11月26日由辽宁省公安厅立案侦查到2014年1月17日由辽宁省营口市中级人民法院作出一审判决，期间历时将近三年另3个月，其中辽宁省公安厅的侦查工作从2010年11月26开始截止至2011年5月12日。本案的审判过程对参与本案审理的任何当事人而言无比漫长。

在有中国特色的“法治”中国，被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪案的审理对任何主导诉讼的司法工作人员而言都是对良心底线的挑战，对任何被指控组织领导参加黑社会性质组织罪的当事人而言无论如何都存有对社会公平正义的最后期盼。

鉴于本案第一被告人袁诚家被追究刑事责任之前具有本溪市政协委员、鞍山市人大代表的特殊政治身份；鉴于本案所有被指控组织领导参加黑社会性质组织罪的被告人及其辩护人在庭审中均做无罪辩护；鉴于本案侦查机关在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪案尚未由辽宁省高级人民法院作出生效判决之前已大量不当处置完毕被告人袁诚家、谢艳敏以及其余当事人涉案的巨额合法财产；鉴于本案系发生在重庆打黑之后中共中央拨乱反正之前受重庆打黑模式影响而产生严重扩大化错误的涉黑案件；鉴于本案各个被告人尤其是袁诚家、谢艳敏是否能被公正公平的审判将成为中国法治现代化走向的新时代风向标，本辩护人不得不慎重艰苦地进行认真仔细地辩护工作，同时也恳请法庭慎重审判。

本辩护人将在本辩护意见后附相关证据材料，希望能使本辩护人的辩护意见得到贵合议庭的尊重和采纳，以维护当事人的合法权益，以维护法律的尊严，以维护社会公平正义。

辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》中认定——“被告人谢艳敏犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯虚开增值征税专用发票罪，判处有期徒刑三年五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。”

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院对本案被告人谢艳敏所做出的定罪与量刑判决存在严重错误，贵合议庭应依法立即给予纠正。

本辩护人认为，被告人谢艳敏在本案中不应被认定为虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪。

本辩护律师的辩护意见分为两大部分，第一部分的辩护是关于本案二审诉讼程序方面的辩护（即应确认被告人谢艳敏之上诉人身份、二审应公开开庭审理、属于被告人谢艳敏合法所有财产应经开庭审理予以裁决）；第二部分的辩护是关于本案实体方面的辩护，此部分辩护意见分三个方面：第一方面是关于被告人谢艳敏的行为不构成虚开增值税专用发票罪的辩护；第二个方面是关于被告人谢艳敏的行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩护；第三个方面是关于被告人袁诚家、谢艳敏的财产被辽宁省营口市人民法院错误认定为黑社会性质组织所聚敛的财产以及收益并被错误追缴、没收的辩护。

第一部分：关于本案诉讼程序方面的辩护

第一节关于被告人谢艳敏的上诉权问题。

在本辩护人接受本案被告人谢艳敏的辩护委托之后，通过约见被告人谢艳敏以及详细阅卷，本辩护人认为，被告人谢艳敏应被辽宁省高级人民法院合议庭依法确认为本案上诉人并依法享受上诉人的所有诉讼程序权利。

第一、从被告人谢艳敏对本案一审公诉人指控其行为构成虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪之两罪所作出的辩护意见来看，被告人谢艳敏及其辩护律师在原审开庭之时对辽宁省营口市人民检察院的两罪指控均持坚决的否定态度，并未认罪。

2010年10月，辽宁省公安厅成立专门办理犯罪嫌疑人袁诚家、杜德福等涉黑案的专案组，即“辽宁省公安厅10.05专案组”。2010年11月11日，被告人袁诚家被以故意伤害罪为名刑事拘留，未几被逮捕；随后，被告人袁诚家之妻谢艳敏亦于2010年11月22日被以虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，未几被捕，直到2014年4月17日，一审判决书作出的三个月后，被告人谢艳敏因一审判决所确定刑期届满而被释放。

本案侦查机关为“辽宁省公安厅10.05专案组”，审查起诉机关为辽宁省营口市人民检察院，一审审判机关为辽宁省营口市中级人民法院，二审审判机关为辽宁省高级人民法院，可见本案起步规格确实不低。

被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪案一审一共起诉自然人75人以及两个单位，被控罪名有组织领导黑社会性质组织罪；参加黑社会性质组织罪；聚众斗殴罪；故意伤害罪；寻衅滋事罪；非法持有枪支罪；虚开增值税专用发票罪；行贿罪；掩饰隐瞒犯罪所得罪；包庇黑社会性质组织罪；徇私枉法罪；买卖、非法使用武装部队专用标志罪；非法采矿罪；窝藏罪等14个罪名；另分案处理的被告人昝智等26名被控虚开增值税专用发票罪案一审经辽宁省盖州市人民法院审理，二审由辽宁省营口市中级人民法院审理，该案现已二审审结。

另分案处理的被告人昝智等被控虚开增值税专用发票罪一案的《刑事判决书》与辽宁省营口市中级人民法院所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》即被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪等案的判决书均系同一天由同一个法院所作出，辽宁省营口市中级人民法院，作为二审人民法院，对辽宁省盖州市人民法院所确定的一审被告人昝智等的量刑进行了大幅度调整。

通观全案，本案被追究刑事责任的人数为101人和两个单位——辽宁省本溪满族自治县偏岭第一铁选厂、鞍山金和矿业有限公司；22家企业被追缴、没收；本案涉案金额数十亿，金额巨大，且办案机关在处理涉案资产过程中存在程度不同的不妥措施，一方面是由于国家立法不完善，另一方面与办案机关的法治意识不高有关。鉴于本案影响极大，出于防止刑事冤假错案发生之考虑，故本辩护人认为非常有必要将本案重要事实与情节作为辩护意见提出，请辽宁省高级人民法院参考与采纳。

辽宁省公安厅10.05专案组对本案侦查从2010年11月26日开始至2011年5月12日终结；审查起诉机关辽宁省营口市人民检察院于2011年11月23日审查起诉终结并以营检刑诉字（2011）第55号《起诉书》向辽宁省营口市中级人民法院提起检控，指控被告人袁诚家组织领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、虚开增值税专用发票罪、行贿罪等；指控被告人杜德福组织领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、行贿罪等；指控被告人谢艳敏参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪，其余被告人不一一详述。后辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日作出（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》，判决认定被告人袁诚家犯组织领导黑社会性质组织罪判处有期徒刑六年，聚众斗殴罪判处有期徒刑四年，故意伤害罪判处有期徒刑九年，寻衅滋事罪判处有期徒刑四年六个月，非法持有枪支罪判处有期徒刑五年，虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑十三年；行贿罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年；被告人杜德福犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑四年六个月，聚众斗殴罪判处有期徒刑五年，故意伤害罪判处有期徒刑十三年，寻衅滋事罪判处有期徒刑四年，行贿罪判处有期徒刑一年，与原判刑期十一年，并处罚金二百四十万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金二百四十万；被告人谢艳敏犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑六个月，虚开增值税专用发票罪判处三年五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。

一审判决送达后，原审被告人谢艳敏两次在法定期间内提起上诉，均被某种力量所阻遏，其上诉未成功，但其在被释放之后立即向辽宁省高级人民法院提起书面上诉，现当事人谢艳敏为原审被告人身份。

关于原审被告人谢艳敏的上诉问题确系一个非常诡异的案件情节。

2014年4月21日，我接受原审被告人谢艳敏委托担任其二审第一辩护律师。被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪等一案现由辽宁省高级人民法院进行上诉审。

本辩护人于2014年4月接受本案当事人谢艳敏的委托以来，从未在网络上对本案之是非曲折发声。本案曾在2013年年底发生过一场争夺辩护权的大战，战争一方为全国知名的刑事辩护死磕派律师的创始人杨金柱先生，另一方为被告人袁诚家一审的辩护律师、辽宁省知名大律师姜彩熠。本人自从接受被告人谢艳敏的委托至今已有6月有余，本辩护人对本案之所持的辩护意见已达十四万余字。

鉴于本案现为二审程序，一审已公开审判，所有控方证据均经公诉人向社会公示，显然无特殊保密性可言。即日起，本人将在办理被告人谢艳敏被控参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪一案过程中所积累的点点滴滴的思考予以公开发表，望有助于辽宁省司法机关纠偏纠错，望有助于群众监督的有效贯彻，望有助于藉此推动中国宪法及刑法对人权之保障，望更有望于推动法治中国建设之进程。

第二、辽宁省营口市中级人民法院、被告人谢艳敏的一审辩护律师、被告人袁诚家的一审辩护律师姜彩熠均对被告人谢艳敏的上诉权问题极度敏感。

“ 上诉不加刑”为中国刑法之法律原则，具有强制执行力。

“上诉不加刑”对于身为法律人的法官、律师而言更为一般常识。在尚未向被告人谢艳敏送达一审判决书之前，不论是法官还是辩护人均极力阻止被告人谢艳敏上诉，背后的真实原因无从猜测；在被告人谢艳敏上诉之后，被告人袁诚家的辩护律师不惜一切代价阻止被告人谢艳敏上诉，竟违反看守所规定擅自会见被告人谢艳敏，难道其所为真得是出于为被告人谢艳敏的利益最大化考虑吗？

被告人谢艳敏及其一审辩护人对辽宁省营口市人民检察院指控被告人谢艳敏之行为构成虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪均持异议，在法庭之上当事人与辩护律师均做无罪辩护；开庭后一审判决前，被告人谢艳敏之一审辩护律师却一反常态，竭力阻止被告人谢艳敏在收到判决书后向辽宁省高级人民法院依法提起上诉，被告人谢艳敏在收到判决书之后也确实不服原审法院判决，曾提起两次书面正式上诉，此为有据可查的案件事实。

今本辩护人作为被告人谢艳敏之二审第一辩护人，经被告人谢艳敏授权和认可，将本案中被告人谢艳敏的上诉问题做出一个基本客观的陈述，望辽宁省高级人民法院予以评判是非。

在本辩护人接受本案被告人谢艳敏委托之后，通过约见被告人谢艳敏以及详细阅卷，本辩护人认为，被告人谢艳敏应被辽宁省高级人民法院合议庭依法确认为本案上诉人并依法享受上诉人的所有诉讼程序权利。

第三、从被告人谢艳敏对本案一审公诉人指控其行为构成虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪之两罪所作出的辩护意见来看，被告人谢艳敏以及其辩护律师在原审开庭之时对辽宁省营口市人民检察院的两罪指控均持坚决的否定态度，并未认罪。

2014年4月21日被告人谢艳敏因一审判决所确定的刑期已满而被司法机关释放；被告人谢艳敏恢复人身自由后即表示对辽宁省营口市中级人民法院所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》严重不服，并委托本人担任其二审程序的第一辩护人，并向辽宁省高级人民法院再次提交书面上诉意见，可见从实体上来讲，被告人谢艳敏从不认罪，从被采取强制措施之日至今的整个诉讼过程中均积极提出各种无罪抗辩，对其被指控两罪——虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪均做无罪辩护。

第四、本案存在多次辩护权变更事件，此变更意味着在本案背后确实存在着足以影响羁押于看守所、失去人身自由的被告人谢艳敏的正常意思表示的黑手和暗流，此事实情节必须引起辽宁省高级人民法院的高度重视。

2013年3月29日，被告人谢艳敏委托北京市同翎正函律师所的张磊律师作为其一审辩护人；2013年5月5日，被告人谢艳敏委托辽宁敬恒律师事务所的李洪军、曹鹤律师作为其一审辩护人；2013年8月5日，被告人谢艳敏委托辽宁敬恒律师所的李洪军、钱林娜作为其一审辩护人；2014年1月12日原审判决书尚未作出之时，一审辩护律师李洪军律师在会见被告人谢艳敏之时未经被告人谢艳敏同意之下以被告人谢艳敏名义代为签署委托书，欲担任被告人谢艳敏的二审辩护律师；2014年4月28日，被告人谢艳敏委托山西融融律师事务所贾慧平律师作为其二审第一辩护律师。

被告人谢艳敏对判决是否上诉的意见随着辩护律师的更换出现多次反复，获得人身自由后的被告人谢艳敏最终对本案原审《刑事附带民事判决书》的意见是不服上诉并已向辽宁省高级人民法院于2014年4月22日第三次正式提交书面《刑事上诉状》。

经本辩护人阅卷，发现本案被告人谢艳敏于2014年1月27日于辽宁省营口市看守所亲笔签署的《刑事上诉状》并没有被装订于本案一审案卷之内，原审法院偷换《刑事上诉状》的事实情节当为引起辽宁省高级人民法院高度重视的程序违法问题。

2013年12月12日，作为被告人袁诚家的原审辩护律师姜彩熠在辽宁省营口市看守所违法会见被告人谢艳敏并劝说被告人谢艳敏放弃法定的上诉权利（见2013年12月12日加盖辽宁敬恒律师事务所公章的《关于返还财产及从轻处罚申请》诉讼卷第41页）。2014年1月12日，本案一审判决书尚未作出，当日本案被告人谢艳敏之原审辩护律师李洪军秉承某案外势力意旨会见被告人谢艳敏，不仅不将“上诉不加刑”的法律规定明确告知被告人谢艳敏，反而极力劝阻被告人谢艳敏上诉，并代被告人谢艳敏签署对其二审诉讼的授权委托书。

2014年1月17日为本案一审判决书所打印盖章的日期。2014年1月25日，姜彩熠律师、李洪军律师偕辽宁省营口市中级人民法院的张强法官在辽宁省营口市看守所违法会见被告人谢艳敏，其时并未向被告人谢艳敏送达一审判决书，但在会见过程中三人均反复劝阻被告人谢艳敏提出上诉，其劝阻行为背后的真实原因确实令人匪夷所思。

2014年1月26日，辽宁省营口市中级人民法院的法官赵洪稷、张强、何涛三人在辽宁省营口市看守所给被告人谢艳敏送达一审判决书，在原审合议庭工作人员的劝阻下，被告人谢艳敏表示“我复从判决，不上诉。”需要注意的是，被告人谢艳敏所签署的是“复从”不是“服从”。具有高中文化程度的被告人谢艳敏，在这剥夺其人身自由和巨额资产的时刻难道是在写错别字吗？本辩护人认为，被告人谢艳敏在此“曲笔”确是一种隐晦表达，真实意思为不服原审判决。

2014年1月27日即被告人谢艳敏收到一审判决书的第二天，为充分保障被告人谢艳敏的上诉权不受非法干扰，被告人谢艳敏家属所聘请的辩护律师通过辽宁省营口市看守所工作人员，由被告人谢艳敏在打印好的七份《刑事上诉状》上予以签字并递交于辽宁省营口市中级人民法院提起上诉。

2014年1月28日，担任原审被告人袁诚家的辩护律师姜彩熠在被辽宁省营口市中级人民法院告知被告人谢艳敏上诉后即赴辽宁省营口市看守所并违法会见被告人谢艳敏，极力劝阻被告人谢艳敏撤回上诉（为核实以上所述事实，辽宁省高级人民法院应调取辽宁省营口市看守所的律师会见书面登记备案薄以及监控录像予以依法确定）。

2014年2月7日即本案上诉期即将届满的最后一天，由被告人谢艳敏之子袁崎峰为被告人谢艳敏撰写并签署《刑事上诉状》，后由被告人谢艳敏之子袁崎峰向辽宁省营口市中级人民法院寄交两份书面《刑事上诉状》。2014年4月16日，被告人谢艳敏因原审判决所确定的刑期已满而被取保候审释放，此时恢复人身自由的被告人谢艳敏即于2014年4月22日向辽宁省高级人民法院重新正式递交书面《刑事上诉状》。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第216条明确规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第226条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”

任何诉讼参与人均必须严格执行刑事诉讼法的规定，否则其行为必受到法律制裁并被认定为无效。

本辩护人认为，根据本辩护人向法庭所提出的以上案件事实可见，被告人谢艳敏在上诉期内曾两次提出正式上诉，第一次是在2014年1月27日；第二次是在2014年2月7日；第三次是在恢复人身自由后超出上诉期的上诉，即2014年4月22日再次向辽宁省高级人民法院正式提出书面上诉。

由以上客观存在的案件事实可见，被告人谢艳敏对原审法院判决的真实意见是不服并提出上诉，被告人谢艳敏被逼迫两次撤回上诉是其非自愿的表示，这是本案的基本客观事实。

第五、贵合议庭应依法确认被告人谢艳敏享有上诉权。

基于以上五点，本辩护人认为，被告人谢艳敏曾在法定上诉期间内两次提出，上诉是其真实意愿表示，不能排除其撤回上诉是其受到不当干扰，撤诉是其非自愿表示。本辩护人此前曾和辽宁省高级人民法院法官进行过多次沟通，辽宁省高级人民法院法官对此事实情节曾专门对被告人谢艳敏及本辩护人进行调查核实。

鉴于本案案卷保存被告人谢艳敏在法定期限内曾提出两次上诉的书面《刑事上诉状》，鉴于被告人谢艳敏在恢复人身自由后即向贵合议庭强烈表示上诉并再次递交书面《刑事上诉状》，辽宁省高级人民法院合议庭应确认其在本案中的上诉人身份。

基于以上事实，本辩护人将继续坚持本人的意见——被告人谢艳敏在本案中具有上诉权并继续请求辽宁省高级人民法院依法确认被告人谢艳敏的上诉人身份，维护其合法权益不受非法侵犯。

第二节关于被告人袁诚家、谢艳敏一案应公开开庭审理

自本辩护人接受被告人谢艳敏委托以来，本辩护人在辽宁省高级人民法院和辽宁省人民检察院的支持之下做了艰辛的阅卷工作。在阅卷过程中，本辩护人根据本案在案的所有证据并结合法律规定认为，本案应公开开庭进行审理。

本辩护人在详细阅卷的基础上认为，原审法院判决认定被告人谢艳敏之行为构成虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪案的证据不足，尚未达到刑事诉讼法所要求的主客观证据标准——确实充分、且不存在不可排除的合理怀疑。

本辩护人在此有必要向辽宁省高级人民法院以及辽宁省人民检察院指出一点，本案被指控的被告人谢艳敏、袁诚家构成组织领导参加黑社会性质组织罪存在极大的主观随意性。

本案原审法院判决被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质组织罪并非是对被告人袁诚家、谢艳敏的犯罪行为的客观评价，而是主观价值评价，对被告人袁诚家、谢艳敏等是否构成黑社会性质组织犯罪的认识因人而异。本案随处可见牵拉硬拽、人为堆砌的痕迹。

对任何一个具有基本法律知识的法官而言，本案无须深入思考，单就被告人袁诚家、谢艳敏被原审法院判决认定构成组织领导参加黑社会性质组织罪的基本个罪之间的联系即可得出一个科学理性的结论。

判断案件事实是否存在并不需要艰深的法学知识，只要法官心中尚有良知并敢于独立坚持实事求是原则即可，这也就是法治国家实行陪审团制和中国实行人民陪审员的原因。本案实为牛头不对马嘴的人为牵连、李代桃僵的罗织入罪，这便是本案原审判决的最大特征。本案被告人袁诚家、谢艳敏被原审法院判决组织领导参加黑社会性质组织罪便是以上真实情况的客观反映。

在二审诉讼阶段，本辩护人以及被告人谢艳敏向辽宁省高级人民法院提交一系列书面申请——要求确认被告人谢艳敏具有上诉人身份、要求公开开庭、要求排除非法证据、要求调取新证据、要求确认侦查机关违法处分被告人谢艳敏合法财产的申请；且向辽宁省高级人民法院提交了一系列证据——七本鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂从2005年到2008年之间已支付附近村民的无法开具税务发票的土地补偿款共计4674.9480万元的协议和收据、本案侦查机关在侦查阶段不当处分被告人谢艳敏、袁诚家合法所有财产的一系列证据等。

本辩护人认为，本辩护人以及被告人谢艳敏向辽宁省高级人民法院所提以上书面申请需要在辽宁省高级人民法院所主持的公开开庭过程中由检察员进行质证后进行司法裁决是否支持，本辩护人以及被告人谢艳敏在二审阶段向法庭所提出一系列新证据需要在辽宁省高级人民法院的合议庭主持下当庭由检察员以及相关当事人一一进行质证核实，以上申请以及新的证据材料决定着本案被告人谢艳敏、袁诚家之行为是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪、是否构成虚开增值税专用发票罪的重大案件事实，此为法律所明确规定的必须依法公开开庭审理的情形，确系本案客观存在的具体事实情节。

本辩护人认为，在确保司法效率与司法公正的天平上，在当前司法公信力无法最大程度满足当事人对司法公正的期盼之时，辽宁省高级人民法院合议庭更应倾向于本着维护基本人权的司法原则，本着纠正冤错案的精神倾向于司法公正而对本案进行公开开庭的审理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第223条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

由以上法律规定并结合本案客观存在的案件事实，本辩护人认为，鉴于被告人谢艳敏对原审法院所认定的事实、证据均提出异议，且被告人谢艳敏以及本辩护人在二审程序中所提新证据和相关申请确实言出有据，并非空言，其已初步显现本案原审判决对被告人谢艳敏、袁诚家的定罪和量刑存在根本性错误。鉴于中国当前司法公信力的现状，在当前中国司法官员之人文道德与情怀即将完全崩溃之时，本辩护人在此寄希望于辽宁省高级人民法院能尊重本案的基本客观事实和证据，寄希望于辽宁省高级人民法院能本着人性良知对本案作出基本的符合常情常理的裁决，其实，本案的公平公正显而易见，只要不违背常情即为公平正义。

本辩护人认为，贵院应依法对本案进行公开开庭审理以还原被一审公检法机关所歪曲的本案基本的事实真相。

第三节关于本案被告人谢艳敏的庭前供述存在非法证据的法定情形并应予以排除的问题。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

《最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》司法解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据搜集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理。（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后发现相关线索或者材料的，申请人民法院排除非法证据的。”

在贵合议庭的二审审理过程中，经本辩护人详细阅卷并向被告人谢艳敏核实，被告人谢艳敏向本辩护人指出——侦查机关在侦查阶段（从2010年11月12日10:40分开始的第一份《讯问笔录》到2011年1月9日10:40分结束的最后一份《讯问笔录》）所作的共计35份《讯问笔录》均存在程度不一的篡改和添加部分，这些被私自篡改和添加的被告人谢艳敏的部分庭前供述存在由侦查机关在被告人谢艳敏被羁押期间使用威胁、诱骗等方式之下的所进行的篡改和添加，这些篡改和添加的部分言辞证据在原审法院对被告人谢艳敏、袁诚家进行错误定罪与量刑的过程中起到了相当恶劣的作用。

作为侦查机关的辽宁省公安厅在侦查阶段对被告人谢艳敏所做的此35份《讯问笔录》中篡改和添加的部分并非是被告人谢艳敏的真实意志表示，在侦查阶段，侦查机关并未将35份《讯问笔录》一一交由被告人谢艳敏核对阅读，有的《讯问笔录》确系由侦查机关在辽宁省营口市看守所提讯被告人谢艳敏之前已打印好或誊写好，并非经过一问一答的实际形式所形成。鉴于侦查机关对被告人谢艳敏进行讯问之时所形成的部分庭前供述涉嫌篡改和添加，且公诉人在一审开庭之时并未向原审法院提交侦查机关制作此35份《讯问笔录》的同步录音录像资料，辽宁省高级人民法院合议庭应明了现有中国的司法国情，辽宁省高级人民法院合议庭应毋庸讳言此种情况的客观存在。本辩护人将向辽宁省高级人民法院提交经被告人谢艳敏核实的侦查机关对其经过讯问程序所作出的35份《讯问笔录》中客观存在的被侦查机关篡改和添加的歪曲事实的部分。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条明确规定：刑事案件的当事人（犯罪嫌疑人和被告人）在刑事诉讼的整个过程中均有权依法对司法机关所收集的非法证据提出排除申请，此系法定权利，任何人均不得予以剥夺。

鉴于在本案一审诉讼期间，本案被告人谢艳敏所聘请的辩护律师未依法向在押于营口市看守所并已失去人身自由的被告人谢艳敏具体核实其在侦查阶段侦查机关对其所做《讯问笔录》的合法性、客观真实性和相关性，更未依法告知其可在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的司法程序中均有权向该阶段的司法机关提出非法证据排除申请以排除侦查机关使用威胁、引诱等手段违背自己真实意志所篡改和添加的非法证据的权利，由此导致原审司法机关在一审诉讼过程中未对在押被告人谢艳敏依法享有的诉讼权利加以充分保障，使侦查机关所私自篡改和添加的非法证据成为对被告人谢艳敏进行定罪和量刑的控方证据，故，本辩护人认为，贵合议庭应对被告人谢艳敏一审所聘请的辩护律师的失职行为认定为无效辩护行为。

鉴于本案原审司法机关——辽宁省营口市人民检察院、辽宁省营口市中级人民法院在一审诉讼过程中未依法履行告知被告人谢艳敏何为刑事非法证据以及对非法证据可申请排除的法定权利的职责，辽宁省高级人民法院应依法认定辽宁省营口市人民检察院和辽宁省营口市中级人民法院的未履行告知被告人谢艳敏的可申请排除非法证据的法定权利之行为确属违反法定程序的行为。

非法证据排除程序的权利是刑事诉讼法明确规定为当事人的法定程序权利，此权利由现行刑事诉讼法予以充分保障，此法定权利出于保障司法机关严格依法办案以及充分保障当事人合法权利。辽宁省营口市人民检察院、辽宁省营口市中级人民法院作为办理该案的司法机关在办理被告人谢艳敏、袁诚家被控组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪等社会影响如此重大，所追缴没收数额如此巨大的刑事案件之时应即时向被告人袁诚家、谢艳敏告知行使排除非法证据的权利以及不行使非法证据排除的法律后果并记录入讯问笔录备查，否则，原审司法机关的行为即应被视为程序违法。

为了使辽宁省高级人民法院能准确认定本案事实，正确适用法律，被告人谢艳敏以及本辩护人已依法在庭前向辽宁省高级人民法院提交请求审理本案的合议庭依法启动排除被告人谢艳敏在侦查阶段被讯问之时被侦查机关使用胁迫、欺骗手段所非法篡改和添加的相关供述为非法言辞证据的书面申请——对导致被告人谢艳敏在审判阶段被原审法院错误定罪的35次《讯问笔录》中的非法言辞证据予以排除。

本辩护人将向辽宁省高级人民法院提交经被告人谢艳敏核实的被侦查机关使用胁迫、欺骗手段非法篡改和添加的35份《讯问笔录》的相关部分并供合议庭启动非法证据排除程序时予以参考。

本辩护人希望辽宁省高级人民法院及时组织非法证据排除程序以排除被告人谢艳敏庭前的被侦查机关使用非法胁迫、欺骗手段所非法篡改和添加的不实供述部分，以查明案件真相，还被告人谢艳敏以清白之身。

第四节关于本案被告人谢艳敏、袁诚家被控虚开增值税专用发票罪案被违法拆分的问题。

本辩护人在办理被告人谢艳敏被控虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪一案过程中，发现被告人谢艳敏被指控的虚开增值税专用发票罪一案为共同犯罪，被司法机关以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任的当事人尚有被告人昝智、郎希虎、赵刚、郑桂红、佟成有等26人，该案件已由辽宁省盖州市人民法院、辽宁省营口市中级人民法院审理结案，且辽宁省营口市中级人民法院所对被告人昝智等26名被控虚开增值税专用发票罪所作出的（2012）营刑二终字第00220号的《刑事判决书》与本案被告人袁诚家、谢艳敏等77名被控组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪的由辽宁省营口市中级人民法院2012营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》系同一天所作出，即2014年1月17日。

本辩护人鉴于原审法院的此种违法拆分处理被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等虚开增值税专用发票案件的严重性，特依法申请辽宁省高级人民法院调取辽宁省盖州市人民法院、辽宁省营口市中级人民法院审理的被告人昝智等26人被控虚开增值税专用发票罪一案的全部案卷材料。经本辩护人详细阅卷，本辩护人认为，被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等28人以及鞍山金和矿业有限公司、本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪一案被原审法院违法拆分严重违反刑事诉讼程序，该行为直接导致原审人民法院严重错误的判决结果。

2012年10月16日由最高检察院通过实施的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）第12条第2款明确规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪互相关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”《最高人民法院关于适用刑事诉讼法解释》第13条明确规定，“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。”

本辩护人认为，在本案中，正是由于辽宁省营口市的司法机关对被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等28人以及鞍山金和矿业有限公司、本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪一案进行违法拆分处理导致虚开增值税专用发票罪在成为被告人袁诚家、谢艳敏被控组织领导参加黑社会性质组织罪的个案问题上出现自相矛盾的错误结果，除此之外，尚导致司法机关对被控虚开增值税专用发票罪的各个当事人的定罪与量刑出现严重偏差。

如被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等26人以及鞍山金和矿业有限公司、本溪偏岭第一铁选厂虚开增值税专用发票罪未被违法拆分处理，则对于被控虚开增值税专用发票罪的所有当事人的定罪应一致，即如认定虚开增值税专用发票罪为组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪，则所有参与虚开增值税专用发票罪的当事人均构成参加黑社会性质组织罪，显然原审法院的判决书发生漏罪错误，被告人昝智等26名应被追加裁决为参加黑社会性质组织罪；如果虚开增值税专用发票罪为普通犯罪，并非组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪，则被告人谢艳敏、袁诚家被控虚开增值税专用发票罪非涉黑犯罪的个罪，被告人谢艳敏不构成参加黑社会性质组织罪更加明显，原审法院对被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等26名以及鞍山金和矿业有限公司、本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪违法拆分审理确系违法并导致了严重的错误后果。

显而易见，正是由于辽宁省营口市的司法机关将虚开增值税专用发票罪违法拆分处理，导致不属于黑社会性质组织罪的个罪——虚开增值税专用发票罪成为被告人袁诚家、谢艳敏被控黑社会性质组织罪的个罪。本辩护人在此指出辽宁省营口市司法机关对被控虚开增值税专用发票罪的拆分处理确属不当，辽宁省高级人民法院应对被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等人所实施的虚开增值税专用发票罪在法律上进行正确定位并对辽宁省营口市司法机关的不当措施予以纠正，进而认定被告人袁诚家、谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票罪的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

第五节关于被告人袁诚家、谢艳敏一案程序性辩护的最后意见

经过本辩护人的仔细阅卷，本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院在审理被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪等案中存在两个非常明显的违法问题——非法证据排除程序未依法启动、虚开增值税专用发票罪一案被拆分，鉴于本案诉讼过程中出现较多常人所不可理解的行为（辩护律师违法会见、辩护律师更换艰难、辩护权争夺大战等），鉴于原审法院审理过程中未对被告人袁诚家、谢艳敏的程序性权利进行充分保障而使二审程序必然出现两个问题——确认被告人谢艳敏的上诉人身份问题、公开开庭的请求权问题。

本辩护人认为，作为审理被告人袁诚家、谢艳敏组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪等案的辽宁省高级人民法院，只有依法充分保障被告人袁诚家、谢艳敏的刑事诉讼权利，本案才能得到公平公正的审理和裁判，才能使本案诸多当事人服判息诉，才能最大限度地避免刑事冤假错案的发生。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

依据以上法律规定并结合本案所存在的诸多矛盾的客观实际情况，本辩护人认为，辽宁省高级人民法院应裁定撤销原判，发回辽宁省营口市中级人民法院重审。

理由之一、辽宁省营口市中级人民法院在审理被告人袁诚家、谢艳敏等被控虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪等案的过程中，确实存在诉讼程序违法——将被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等28名自然人以及辽宁鞍山金和矿业有限公司、辽宁省本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪的拆分处理导致不仅使被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等28名自然人以及辽宁鞍山金和矿业有限公司、辽宁省本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪的诉讼管辖问题成为本案审理程序的硬伤，而且使司法机关认定虚开增值税专用发票罪是否构成黑社会性质组织罪之个罪成为一个重大矛盾的问题，当然更决定着被告人谢艳敏被控虚开增值税专用发票的行为是否构成黑社会性质组织罪的是非问题。

辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带判决书》裁决被告人谢艳敏之行为构成参加黑社会性质组织罪的唯一个罪即是虚开增值税专用发票罪；拆分后另案处理的被告人昝智等26人的被控虚开增值税专用发票的行为却不构成参加黑社会性质组织罪，属于共同犯罪的被告人谢艳敏实施的虚开增值税专用发票罪的行为却构成参加黑社会性质组织罪，同一件共同犯罪案件，拆分后由不同法院审理却得出不同结论，令人匪夷所思。

理由之二：辽宁省营口市中级人民法院未依法告知被告人袁诚家、谢艳敏可对侦查机关在侦查阶段对其进行讯问所形成的庭前讯问笔录如属非法言词证据可进行排除的法定权利以及后果并形成《审理笔录》备查的行为应被依法确定为《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条第三项所规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形；被告人袁诚家、谢艳敏所聘请的一审辩护律师未依法告知被告人袁诚家、谢艳敏可对侦查机关在侦查阶段对其进行讯问所形成的庭前讯问笔录如属非法言词证据可进行排除的法定权利以及后果并形成《会见笔录》以备查的辩护行为存在重大过失。

本辩护人认为，非法证据排除程序是刑事诉讼程序中保障被告人之人权的重要措施，也是防止冤假错案形成的最短的短板。当前中国已被曝光的刑事冤假错案无一不是由非法证据所造成。鉴于本案确实存在诸多非法证据，且原审法院未依法启动非法证据排除程序，原审法院对被告人袁诚家、谢艳敏定罪的证据未达到充分确实以及可排除合理怀疑的标准，原审法院判决认定被告人谢艳敏构成参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪等二罪确属事实不清，证据不足。

理由之三、在原审判决送达之时，原审法院法官张强极力拦阻被告人谢艳敏行使法定上诉权利，其拦阻当事人上诉的行为严重与一名维护公平正义的法官的光荣职责相违背；被告人谢艳敏的一审辩护律师及被告人袁诚家的一审辩护律师为达到拦阻被告人谢艳敏行使法定的上诉权利的目的，严重违背作为辩护律师的法定职责——最大限度地维护当事人合法权益，不惜以身试法，通过多次违法会见被告人谢艳敏，利诱胁迫拦阻在押被告人谢艳敏依法提出上诉，并拒不告知法律上对被告人谢艳敏有利的“上诉不加刑”之法律规定。

理由之四、鉴于在本案二审诉讼过程中，贾慧平律师作为被告人谢艳敏的二审第一辩护律师以及获得人身自由的被告人谢艳敏向辽宁省高级人民法院提交了一系列新的证据和书面申请，可视为本案出现新证据、新事实，此一系列新证据的合法性、客观真实性、相关性均需要在辽宁省高级人民法院所主持的公开开庭程序中由控辩双方质证后予以确定是否可以作为本案定案之证据，故，本辩护人认为，辽宁省高级人民法院应将本案在公开开庭之后发回辽宁省营口市中级人民法院重审，以维护被告人袁诚家、谢艳敏等人的合法诉讼权利，以程序公正保障实体公正。

第二部分 关于被告人谢艳敏及袁诚家的行为不构成虚开增值税专用发票罪，其行为仅仅构成违反国家增值税专用发票管理相关规定的应受税务行政处罚的行为，本辩护人将从以下四个方面进行辩护。

第一节 由本辩护人以及被告人谢艳敏在二审阶段向贵合议庭所提交的七份新证据以及原审法院在审理过程中所依法确定的已作为本案定案根据的证据可证明，被告人谢艳敏以及袁诚家的行为不构成虚开增值税专用发票罪，被告人谢艳敏、袁诚家开具增值税专用发票的行为当认定为补开增值税专用发票的应受税务机关行政处罚的行为。

在本案二审诉讼过程中，被告人谢艳敏的辩护律师及被告人谢艳敏本人向辽宁省高级人民法院提交了七本新证据，由新证据可证明——被告人谢艳敏、袁诚家所合法经营的鞍山金和矿业公司和本溪偏岭第一铁选厂在建厂之后，为满足不断增长的生产经营之需，在2005年到2008年期间不断扩建。在两个厂矿企业的扩建过程中，辽宁鞍山金和矿业公司和辽宁本溪满族自治县偏岭第一铁选厂确实向被征地的当地农民支付数额高达4674.9480万元的征地补偿费，这是本案基本客观事实，相关事实可由辽宁省高级人民法院和辽宁省人民检察院予以核实其客观真实性。

在被告人谢艳敏、袁诚家经营鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂期间，两个厂矿企业由于生产经营之需而购买的柴油、汽油以及其他物品由于销售方无法及时开具税务发票而导致两个企业的巨额支出以白条账形式一直挂账，两个厂矿企业的财务无法正常下账处理，两个企业购买的柴油、汽油以及其他物品的白条挂账数额约3000余万，对此事实，辽宁省盖州市人民法院以及辽宁省营口市中级人民法院所作出的关于被告人昝智等26人被控虚开增值税专用发票罪案的两级两审法院的《刑事判决书》以及辽宁省营口市中级人民法院所作出的关于被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质罪、虚开增值税专用发票罪等案的《刑事附带民事判决书》均已确定，但在两个案件的三份判决书中并未司法认定鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂白条挂账需要处理的具体数字。

本辩护人认为，此事实情节为证明被告人谢艳敏、袁诚家等无罪的至关重要证据，由此，本辩护人已向辽宁省高级人民法院提交调取鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂的财务资料的申请书；同时本辩护人在阅卷过程中也注意到，原审被告人袁诚家的辩护人曾在一审开庭之前向辽宁省营口市中级人民法院申请调取，但未得到原审法院之支持。

2009年年底，鞍山以及本溪的税务机关曾分别对两个企业的财务税务事项进行督查，当时对两个企业进行税务检查的税务专管人员向被告人谢艳敏以及昝智指出，两公司的巨额挂账应及时处理。之后，鞍山金和矿业有限公司以及本溪偏岭第一铁选厂为解决巨额支出的财务挂账问题实施了购买并补开增值税专用发票予以补平挂账的行为，此事实情节需辽宁省高级人民法院向鞍山以及本溪税务机关的相关人员调查取证予以核实，本辩护人一并在此次提交辩护意见之时向辽宁省高级人民法院提出此项申请。

本辩护人在此提出此项辩护意见的目的在于确定本案被告单位——鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂确实存在巨额支出而以白条挂账的实际情况，多达4674.9480万元征地补偿费用支出以及购买的汽油、柴油以及其他物品等约3000余万的巨款支出共计7674.9480元的支出以白条挂账均无税务发票下账以实现财务平账，由此可见，鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂的财务状况在客观上确实存在补开增值税专用发票的可能性和必要性，可见本辩护人以及被告人谢艳敏所提出的司法机关应认定为补开增值税专用发票的行为并非是毫无根据。

第二节 从本案所有涉及虚开增值税专用发票罪案的辽宁省盖州市人民法院于2012年7月31日所做出的（2012）盖刑初字第15号《刑事判决书》以及辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》从另一个侧面可证明被告人谢艳敏及袁诚家的补开增值税专用发票的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

由辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》所确定的基本事实可见，当时提议补开增值税专用发票的当事人确实是担任鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂财务总监一职的原审被告人昝智，提议补开的目的是使两企业所发生的巨额支出的白条挂账予以平账处理，并使两家企业的财务工作进一步规范化、电算化，为上市做准备。

被告人袁诚家原则上同意由鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂购买并补开真实的增值税专用发票以将2005年到2008年期间支出的征地补偿费以及购买石油、汽油以及其他材料的财务支出8000余万的白条挂账予以平账处理，此为本案的基本事实。

第一、据已发生法律效力的辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》第1页记载：“上诉人昝智，系鞍山金和矿业有限公司财务总监”， “经查，上诉人昝智在金和矿业管理财务期间，因该公司购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票，确有提议董事长袁诚家购买一些增值税专用发票的行为。”（见该判决书第41页）

第二、被告人谢艳敏对辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第218页记载的证人昝智证言部分予以认可——“证人昝智（金和矿业财务总监）证言证实，（昝智）在担任鞍山金和矿业财务总监期间，同意业务员购买虚开的增值税专用发票并将其入账抵扣税款的事实。具体内容如下：2009年7月至今我（昝智）在鞍山金和矿业工作，任财务总监，负责对鞍山金和矿业的财务进行监督、管理和业务指导。”

第三、被告人谢艳敏所认可辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第220页记载被告人袁诚家的部分供述：“2009年7月，昝智开始管理鞍山金和矿业和偏岭第一铁选厂的财务，因为购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票，昝智告诉我想购买一些增值税专用发票，我当时就同意了。”

第四、被告人谢艳敏所认可的辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第221页记载的被告人谢艳敏的部分供述：“2009年6、7月份，鞍山金和矿业和偏岭第一铁选厂因为购买的汽油、柴油没有开具来发票，袁诚家告诉我想办法购买一些增值税专用发票，之后我就安排采购员去购买发票”。

由以上被告人谢艳敏所认可的案件事实可证明以下三点事实：第一，购买并开具增值税专用发票是由时任鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂的财务总监昝智向被告人袁诚家提议，后被告人袁诚家口头表示同意，但被告人袁诚家并未组织具体实施虚开增值税专用发票，更没有签字审批实施虚开增值税专用发票，同时被告人袁诚家也不知道如何实施虚开增值税专用发票，而是由鞍山金和矿业有限公司与本溪偏岭第一铁选厂的财务总监的被告人昝智一手操办、被告人谢艳敏积极配合的在被告人袁诚家主观意志控制之外的安排本公司业务员所实施的购买并“虚开”、抵扣增值税专用发票的行为。第二、被告鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂购买并开具、抵扣增值税专用发票的目的是为了平账以及为鞍山金和矿业有限公司的上市做必要的财务准备，将白条挂账的支付给当地农民的征用土地补偿费和购买的汽油、柴油和其他物品的没有发票的巨额支出予以平账处理，由此，本案被告人谢艳敏、昝智、袁诚家所实施的购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票的一系列行为应被依法认定为补开增值税专用发票行为，而不是虚开增值税专用发票的行为。第三、被告人谢艳敏、袁诚家等实施的购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票的一系列行为并非是构成侵犯国家对增值税专用发票的管理制度，该行为并未破坏社会主义市场经济秩序，并未危害国家对增值税专用发票的监督管理制度和税收征管秩序的行为，其行为不具有虚开增值税专用发票犯罪的社会危害性，其行为不应被认定为犯罪。

第三节 本案被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂所实施的被控虚开增值税专用发票罪的行为所触犯的法律条文存在竞合，应适用对被告人谢艳敏、袁诚家处罚较轻的法律条文，并不作为刑事犯罪处理。

1、从本案被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪被侦查立案之时间不足国家税法所规定的纳税年度之角度来判定被告人袁诚家、谢艳敏等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的被控虚开增值税专用发票罪不成立。

被告人袁诚家对被控虚开增值税专用发票罪的供述是在2011年3月7日9点20分到11点10分辽宁省公安厅10.05专案组对其所做的第58次即最后一次《讯问笔录》中出现，被告人袁诚家对其被控“虚开”增值税专用发票的案件事实非常简单地加以供述。在此之前侦查机关对被告人袁诚家所做的共计57次的《讯问笔录》中均未涉及被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等“虚开”增值税专用发票罪的案件事实。

由被告人袁诚家之最后一次供述可见，被告人袁诚家对本案被告人昝智、谢艳敏、鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂等被控虚开增值税专用发票一事茫然不知，根本不清楚本案指控的具体实施购买、补开及抵扣的相关案件事实，被告人袁诚家不知虚开增值税专用发票的案件事实已经辽宁省盖州市人民法院、辽宁省营口市中级人民法院的生效裁决书查明确定；对实施被控的虚开增值税专用发票罪事实处于基本不了解不知情状态的被告人袁诚家因被控虚开增值税专用发票罪却被辽宁省营口市中级人民法院一审判处有期徒刑13年，被告人袁诚家为所有被控虚开增值税专用发票罪的当事人中量刑最重的当事人，更是其本人被指控的组织领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、行贿罪、虚开增值税专用发票罪等6罪中裁判刑期最长的一罪，此情节不得不引起辽宁省高级人民法院的重视。

由侦查机关对被告人袁诚家所做的所有《讯问笔录》所指向事实可见，侦查机关从始至终并未将被告人袁诚家个人的涉税案件作为主要犯罪事实进行侦查，此其一；被告人谢艳敏对被控的虚开增值税专用发票的第一次供述是在2010年11月21日12时51分到13时50分辽宁省公安厅10.05专案组对其所做的第3次《讯问笔录》中出现，在此之前侦查机关对被告人谢艳敏的讯问并未涉及虚开增值税专用发票罪的案件事实，此其二；其三、辽宁省公安厅10.05专案组于2010年11月22日对鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的涉嫌虚开增值税专用发票罪进行立案侦查；被告人袁诚家、谢艳敏所在的鞍山金和矿业有限公司以及本溪满族自治县偏岭第一铁选厂补开增值税专用发票行为确属从2009年7月始到2010年5月止，其行为确属延续性行为，从被告人昝智、谢艳敏、袁诚家等以及鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被控实施最后一次虚开增值税专用发票行为的时间到该被控虚开增值税专用发票的行为被辽宁省公安厅10.05专案组立案侦查的时间，时间尚不足6月，尚在纳税年度之中，这是一个必须引起辽宁省高级人民法院高度重视的又一个事实情节，以上均为本案原审法院所查明之案件事实。

由已查明的案件事实可见，被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票发生的时间到被侦查立案的时间尚不足一年的纳税年度，中间出现空档。中国税法所规定的纳税年度（纳税会计期间）指的是从每年1月1日始到12月31日终。由原审法院所查明案件事实可见，2010年1月到2010年5月尚不足2010年的一年纳税年度，在2010年纳税年度的12月份，纳税义务人即本案被告鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂尚有可能补缴、退缴所抵扣的增值税进项税额，这确系本案事实。

2、从被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票所触犯之法律存在法条竞合问题——逃税罪与虚开增值税专用发票罪的法条竞合，本辩护人认为，辽宁省高级人民法院应严格依据主客观相一致的犯罪构成要件规定，本着有利于被告人原则、本着刑法谦抑性原则认定被告人昝智、谢艳敏、袁诚家等补开增值税专用发票的行为为逃税行为并以《中华人民共和国刑法》第13条的规定进行无罪司法认定。

本辩护人认为，本案被告人昝智、袁诚家、谢艳敏等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票的行为触犯国家税务相关法律，为涉税案件；同时本辩护人注意到，被告人袁诚家、谢艳敏的行为不仅触犯《中华人民共和国刑法》205条所规定的虚开增值税专用发票罪，同时也触犯《中华人民共和国刑法》第201条所规定的逃税罪。

如何在本案中正确适用以上两个法律条文，本辩护人认为，辽宁省高级人民法院必须本着犯罪构成要件的主客观相一致的精神综合考虑后进行正确适用，其中最基本的出发点应首先认定本辩护人所提出的该两个企业确实存在真实的巨额支出白条挂账须开具税票进行平账处理的财务事实。

如涉案的两个企业无巨额支出白条挂账需要税票平账，则被告人昝智、袁诚家、谢艳敏等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂补开增值税专用发票的行为应认定为虚开增值税专用发票；如果涉案的两个企业确实存在巨额支出白条挂账需要税票平账，则被告人昝智、袁诚家、谢艳敏等以及鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的行为应适用除虚开增值税专用发票的其他法律条文。

本辩护人在此认为有必要将法条竞合的概念作一解释。法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。法条竞合的特点可细分为四个方面，（1）实施了一个行为。这个行为以行为的自然状态终结为标准，不包括“发展犯”。（2）形式上符合数个犯罪构成要件，有可能适用数个刑法条文；（3）数个构成要件相互间具有逻辑上的包容关系；（4）实际上只选择一个犯罪构成，排除其他构成要件（条文）的适用。

《中华人民共和国刑法》第201条规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

根据以上的法律规定并结合本案的案件事实，被告人袁诚家、谢艳敏、昝智以及鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂购买、“虚开”并抵扣增值税专用发票的行为在虚开增值税专用发票罪与逃税罪两者之间就所侵犯的社会关系而言更符合《中华人民共和国刑法》第201条关于逃税的法律规定。

本辩护人认为，在本案中，被告人袁诚家、谢艳敏补开增值税专用发票的行为存在涉税刑事案件中的两个法条竞合，且被告人袁诚家、谢艳敏补开增值税专用发票的行为实质更符合逃税罪。此两个罪名，一个是《中华人民共和国刑法》第201条的逃税罪，另一个是《中华人民共和国刑法》第205条的虚开增值税专用发票罪，作为侦查机关在办理被告人谢艳敏、袁诚家被控涉税案件时，不仅应严格依据行为的主客观原则进行定罪，尚应本着以行为所侵犯法益——国家税务安全与秩序的原则对本案正确定性、更应本着刑法谦抑原则以及有利于被告人的精神，选择对被告人袁诚家、谢艳敏处罚较轻的法律规定。

原审判决认为：“在案发后侦查机关扣押了袁诚家大约20亿元的资产，依照法律规定，在追缴袁诚家黑社会性质组织聚敛的资产之前，应当先由税务机关追缴税款，故可以认为袁诚家、谢艳敏实施的虚开增值税专用发票的行为所减低的税负，在侦查终结前已经全部追回，没有给国家利益造成实际损失。”

《中华人民共和国刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”鉴于以上的判决内容，本辩护人认为，被告人谢艳敏、袁诚家的行为明显属于“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，

依据《中华人民共和国刑法》第201条及第13条规定，被告人袁诚家、谢艳敏应就其补开增值税专用发票的行为向相应税务机关补缴应纳税款以及滞纳金，其行为应受行政处罚。鉴于被告人谢艳敏、袁诚家的行为情节显著轻微，没有给国家税务收入造成损失，其行为给社会造成的危害性不大，主观恶性不深，在本案中可不作为犯罪处理。

第四节 辽宁省高级人民法院应依据《中华人民共和国刑法》第205条以及《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》的规定并结合本案实际情况应认定被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的行为不构成虚开增值税专用发票罪，应认定为补开增值税专用发票并应受中国税务机关行政处罚的无罪化行为。

其一、辽宁省高级人民法院应当严格依据法律规定，正确认定本案之虚开增值税专用发票罪的“虚开”行为的性质以及应追究刑事责任的主体。

《中华人民共和国刑法》第205条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；………虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”

《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释》：一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”

由以上《中华人民共和国刑法》以及《最高人民法院的关于适用虚开增值税专用发票罪司法解释》的相关法律规定，对中国司法机关认定行为人的何种行为属虚开行为、何为虚开增值税专用发票罪应被追究法律责任的主体等均做出明确具体规定。

本辩护人在此有必要向正在审理的被告人谢艳敏、袁诚家被控虚开增值税专用发票罪案的辽宁省高级人民法院指出两点，其一、虚开增值税专用发票的行为专指法定三种情形，除此之外并非虚开；其二、应被追究虚开增值税专用发票罪法律责任的主体是在被认定为虚开增值税专用发票罪之前提下，对虚开增值税专用发票行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

中国法律以及司法解释对虚开增值税专用发票罪的司法认定逻辑思维为先认定为行为人的开具增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪，之后再行认定谁为直接负责的主管人员和其他直接责任人员并追究其法律责任，并非反果为因，先司法认定谁为虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，再在此基础之上进一步认定直接负责的主管人员和其他直接责任人员为虚开增值税专用发票罪的主体构成要件。

其二、本辩护人在此需要指出的是——被告人谢艳敏、袁诚家、昝智以及被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂补开增值税专用发票的行为并不符合中国刑法以及最高人民法院关于虚开增值税专用发票罪的相关法律明确规定的虚开行为的法定特征。

本辩护人在关于被告人谢艳敏、袁诚家不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见第一节中曾指出鞍山金和矿业有限公司以及本溪偏岭第一铁选厂在2005年到2008年之间用于支付占地村民的没有税务发票予以平帐的补偿费便高达4674.9480万元，尚不包括购买汽油、柴油和其他物品所支出的3000余万元的没有税务发票的白条挂账，被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪第一铁选厂在本案中确实存在补开增值税专用发票的现实可能性和必要性。

本辩护人认为，辽宁省高级人民法院在认定被告人谢艳敏、袁诚家的购买、开具、抵扣增值税专用发票的行为属于补开性质还是虚开性质时应把行为人所实施的购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票的行为置于鞍山金和矿业有限公司与本溪偏岭第一铁选厂的整体经营背景中予以考虑，绝不应割裂开来进行孤立判断，否则便“只见树木，不见森林”。

本辩护人认为，将被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂所实施的补开增值税专用发票的行为置于被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的整体经营大背景之下，被告人谢艳敏、袁诚家被指控虚开增值税专用发票罪显然不成立。

其三、被告人谢艳敏、袁诚家并非被控虚开增值税专用发票罪所应追究法律责任的行为人，即被告人谢艳敏、袁诚家并非是对虚开增值税专用发票罪负责的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

最高人民法院2001年1月21日发布的法〔 2001〕 8号《关于印发（全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》中对何为直接负责的主管人员和其他直接责任人员做出明确规定。“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然主、从犯关系。有的案件，可不分主从，在同一法定刑档次进行处罚。主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的过程中主从关系不明显，但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”

依据以上法律规定可见，企业法定代表人不一定属于直接负责的主管人员，直接负责的主管人员则包括企业法定代表人，两者是逻辑关系为种属关系。

辽宁省营口市中级人民法院在2014年1月17日所做出的（2010）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》未认定本案被告人袁崎峰为虚开增值税专用发票罪的当事人，仅以买卖、非法使用武装部队专用标志罪追究刑事责任即为明证。

本辩护人在此提请辽宁省高级人民法院需要注意的是被告人袁诚家在整个购买、补开、抵扣增值税专用发票的行为过程中担任法定代表人的情况曾出现变化。被告人袁诚家在2009年12月31之前为鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂两个企业的法定代表人，2010年1月1日之后两个企业的法定代表人变更为本案被告人袁崎峰，也就是讲，2010年1月1日，被告人袁崎峰即担任鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂两公司的法定代表人，此后被告人袁诚家、谢艳敏仅仅为两个被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的股东之一，本案被告人谢艳敏、袁诚家等被控虚开增值税专用发票之行为发生在2009年7月到2010年5月期间，此为本案的基本客观事实。（见原审判决书第231页）

本辩护人在此有必要指出：原审法院并未查明，本案被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂在2009年12月31之前的补开增值税专用发票的数额多少，2010年1月1日至2010年5月30日之前的期间补开增值税专用发票的数额是多少，本辩护人认为，此点案件事实至关重要，涉及到被告人袁诚家是否要对补开增值税专用发票罪承担刑事责任以及承担多重刑事责任的重大问题。

由原审法院已经查明的案件事实以及以上法律规定可见，被告人袁诚家应对2009年12月31日之前鞍山金和矿业有限公司和本溪偏岭第一铁选厂两家企业补开增值税专用发票行为承担法律责任，不应对2010年1月1日至2010年5月期间其已不担任法定代表人的两家企业所实施的补开增值税专用发票行为承担法律责任，此为本辩护人需要向辽宁省高级人民法院着重指出的一点辩护意见。

其四、本辩护人认为，综合全案证据可见，被告人袁诚家在整个共同实施的购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票的行为过程中所起作用非常之小，仅口头同意购买增值税专用发票，对如何购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票均持放任态度，均不知细节。

从被告人谢艳敏、袁诚家所实施的购买、补开和抵扣增值税专用发票的全部行为来看，被告人袁诚家和谢艳敏并不可被作为承担直接法律责任的主管人员来承担法律责任，承担直接责任的主管人员应另有其人。

本辩护人想提请辽宁省高级人民法院需要注意的是，辽宁省营口市中级人民法院所认定被告人谢艳敏、袁诚家、昝智等以及被告单位鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂虚开增值税专用发票的行为全部集中爆发在2009年7月到2010年5月的11个月期间。

经辽宁省公安厅10.05专案组从2010年11月26日开始到2011年5月12日结案的缜密侦查确定，本案被告单位鞍山金和矿业有限公司自从2004年3月成立以来至2009年7月被控虚开增值税专用发票罪的将近长达6年时间里从未购买、“虚开”、抵扣过任何一张增值税专用发票，鞍山金和矿业公司补开增值税专用发票的行为集中爆发在2009年7月期间内，而这段期间正是被告人昝智开始担任本案被告单位鞍山金和矿业有限公司财务总监期间。

本案被告单位本溪满族自治县偏岭第一铁选厂从1996年6月被告人袁诚家承包之日至2010年5月，在长达14年的时间里从未购买、开具、抵扣过任何一张增值税专用发票，本案被告单位本溪满族自治县偏岭第一铁选厂补开增值税专用发票的行为集中爆发在2010年5月期间内，而这段期间正是被告人昝智开始担任本案被告单位本溪满族自治县偏岭第一铁选厂财务总监期间。

本辩护人认为，本案被告单位鞍山金和矿业有限公司与本溪满族自治县偏岭第一铁选厂在被告人昝智担任财务总监之前不存在购买、“虚开”、抵扣任何一张增值税专用发票的行为，在被告人昝智担任两个企业的财务总监之后即开始实施购买、补开、抵扣数额巨大的增值税专用发票行为为客观事实，据此能否依法认定被告人袁诚家、谢艳敏以及被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂所实施的补开增值税专用发票的行为系被教唆犯罪？这应是一个值得所有参与本起诉讼的人员积极深入思考的问题，这也是值得辽宁省高级人民法院高度重视的一个问题。

本辩护人认为，鉴于被告人谢艳敏、袁诚家在被告人昝智担任被告单位鞍山金和矿业有限公司及本溪满族自治县偏岭第一铁选厂财务总监之前从未购买、“虚开”、抵扣过增值税专用发票的客观情况；鉴于被告人袁诚家、谢艳敏在此次购买、补开、抵扣增值税专用发票行为中所起作用不大，明显系受人指使和教唆；辽宁省营口市中级人民法院判决被告人谢艳敏、袁诚家的行为构成虚开增值税专用发票罪确属错误，且以虚开增值税专用发票罪的名义将应当无罪化处理的被告人袁诚家判处有期徒刑13年之量刑确属明显失当。

第五节 本辩护人认为，为了达到彻底纠正辽宁省营口市中级人民法院对被告人袁诚家、谢艳敏被控虚开增值税专用发票罪的错误有罪裁决，审理本案的辽宁省高级人民法院可使用逆向思维的逻辑工具进行解决，由逆向思维推理结果可见，被告人谢艳敏、袁诚家的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

辩护律师的逆向思维即求异思维，是对司空见惯的似乎已成定论的判决或观点反过来进行思考的一种思维方式，让思维向对立面的方向发展，从问题的相反面深入进行探索以达到推翻似乎已成定论的有罪裁决。

本案的逆向思维即为确定被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等28人以及被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被控虚开增值税专用发票罪成立，可推理多达28名自然人以及两个被告单位均被控同一个虚开增值税专用发票罪，继之可推理被控虚开增值税专用发票罪系共同犯罪，继之推理在共同犯罪案件中必然存在实行过限的情节，逆向思维推理——共犯不应承担实行过限的实行犯的法律责任，继之推理被告人谢艳敏、袁诚家在共同实施的虚开增值税专用发票罪中确系实行过限之外的共同行为人，由之推翻辽宁省营口市中级人民法院判决被告人谢艳敏、袁诚家被控虚开增值税专用发票的行为构成犯罪。

实行过限指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。

本案司空见惯的似乎已成定论的事物——被告人袁诚家、谢艳敏、昝智等28人均为被控虚开增值税专用发票罪的共同犯罪人。依据已被拆分审理的辽宁省盖州市人民法院对被告人昝智等26人被控虚开增值税专用发票罪的（2012）盖刑初字第15号《刑事判决书》以及对被告人昝智等上诉进行终审的辽宁省营口市中级人民法院的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》可见，本案所指控的虚开增值税专用发票罪为共同犯罪。

既为共同犯罪，应当考察共同犯罪中是否存在实施行为人实行犯罪过限的情况，否则陷于事实不清的泥沼导致错误判决。

经本辩护人审慎阅卷后认为，本案被告人袁诚家即为共同犯罪中实行过限行为人之外的原共同犯罪人，被告人谢艳敏并非虚开增值税专用发票罪的原共同犯罪人。被告人袁诚家不应对实行过限行为人的行为承担共同犯罪的法律责任，被告人谢艳敏更不应当对被告人昝智等人所实施的虚开增值税专用发票的行为承担法律责任。被告人袁诚家、谢艳敏不应对超出自己主观故意和客观控制之外的行为负责，尽管被告人谢艳敏、袁诚家在事后对被告人昝智虚开增值税专用发票的行为加以追认，但并非出于实行之前的共同故意，其对实行过限行为的发生不具有任何原因力，依然不应承担实行过限的刑事责任。

由全案在卷证据所证明的案件事实可见，被告人昝智在2009年7月开始担任被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的财务总监之后，鉴于被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂所支出的土地补偿费以及汽油、柴油和其他物品的数额达7000多万没有发票白条挂账的事实向被告人袁诚家提议购买增值税专用发票，之后被告人袁诚家口头表示同意，但对何时购买增值税专用发票、如何购买增值税专用发票、购买增值税专用发票的支出费用比例多少、购买多少增值税专用发票、安排何人向何人购买、如何开具购买的增值税专用发票以及是否抵扣增值税专用发票的事实均不知情，且这些重要的案件事实情节在本案证据中得不到任何证明；在被告人昝智安排被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的员工购买增值税专用发票并支付购票款之后，作为直接主管人员的被告人昝智亦未将购买、开具、抵扣增值税专用发票的客观情况向被告人袁诚家、谢艳敏汇报反映，此为在案证据所证明的客观事实。

从侦查机关在2011年3月7日9点20分到11点10分对被告人袁诚家关于虚开增值税专用发票罪进行讯问所形成的第58次《讯问笔录》可见，被告人袁诚家在被问到虚开增值税专用发票犯罪的事实情节时均未做具体详细供述：“问：鞍山金和矿业有限公司是否有让他人为企业虚开增值税专用发票的行为。答：鞍山金和矿业有限公司有让他人企业为自己虚开增值税专用发票的行为。问：鞍山金和矿业有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票是谁决定的。答：是我决定的，并且安排的我的妻子谢艳敏和昝智去具体办理的。问：你说一下你指使谢艳敏和昝智购买增值税专用发票的经过。答：大约2009年7月，昝智开始管理鞍山金和矿业有限公司和本溪县偏岭第一铁选厂的财务，因为购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票，昝智告诉我想购买一些增值税专用发票，我当时提议昝智去购买。之后我又告诉谢艳敏去购买一些增值税专用发票，但后来企业购买了多少增值税专用发票和任何购买的增值税专用发票，昝智和谢艳敏都没有告诉我，但昝智让赵刚购买1500万元的增值税专用发票，谢艳敏和昝智吵架后，谢艳敏给我打电话，问我昝智让赵刚花费150万购买1500万元的增值税专用发票是否经我同意了，我说我知道这件事，但当时我不知道这个事，我是为了她们别吵架说的知道，但我确实同意昝智花钱购买发票，当时发票都开回来了。”（见侦查卷宗第15卷第192页到194页），关于这一案件事实情节均已得到辽宁省公安厅10.05专案组、辽宁省营口市人民检察院、辽宁省营口市中级人民法院的认可。

由辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第220页记载的被告人袁诚家的部分供述中可以看到对这个事实情节的印证：“2009年7月，昝智开始管理鞍山金和矿业和偏岭第一铁选厂的财务，因为购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票，昝智告诉我想购买一些增值税专用发票，我当时就同意了。之后我告诉谢艳敏去购买些增值税专用发票，后来企业购买了多少增值税专用发票，昝智和谢艳敏都没有告诉我，………但是昝智让赵刚买1500万增值税专用发票，………我说我知道这事，但当时我不知道这事。

由辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第221页记载被告人谢艳敏的部分供述中可以印证这一事实情节：“之后我就安排采购员去购买发票，但后来我安排采购员购买了多少增值税专用发票，我没有告诉袁诚家。在昝智让赵刚购买1500万增值税专用发票，我与昝智吵架后，我给袁诚家打电话问他，昝智让赵刚花费150万购买了1500万的发票，你是否同意让昝智给赵刚拿钱了，袁诚家说他没同意，我告诉袁诚家发票都开回来了。”

由辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事判决书》第219页记载被告人昝智的部分供述中可以印证这一事实情节：“向我出示的赵刚购买的52组发票是2009年10月，他（赵刚）找我说谢艳敏让他虚开电器的增值税专用发票，他能开到1500万的电器增值税专用发票，当时赵刚告诉谢艳敏税点是9%，谢艳敏同意开，但现在税点是10%，赵刚问我还开不开，对方在楼下等，当时我给谢艳敏打电话告诉她这件事，他让我问袁诚家，袁诚家让我请示袁崎峰………因为赵刚购买1500万发票这件事，我告诉过袁诚家，谢艳敏因为我同意给赵刚大约150万的购票款还在我袁奇峰的办公室和我吵架，过后赵刚告诉我，袁崎峰给袁诚家打电话，袁诚家说就算他同意我这么做的。”

从以上本辩护人所摘录的被告人袁诚家的供述、被告人谢艳敏的供述、被告人昝智的供述可以证明以下四点事实：

其一、被告人袁诚家在具体实施购买、补开、抵扣增值税专用发票一事上确实没有参与。

其二、被告人昝智所实施的购买、补开、抵扣增值税专用发票的行为已超出被告人谢艳敏、袁诚家的主观故意和客观控制范围，其行为已经构成实行过限的情节，否则被告人谢艳敏、袁崎峰不会因被告人昝智擅自主张以支出增值税专用发票票额10%的费用购买增值税专用发票而发生争吵，被告人袁诚家不会以说谎言的方式来平息被告人谢艳敏、袁崎峰与被告人昝智的纷争，关键原因在于被告人昝智在购买、开具、抵扣增值税专用发票的行为确实超过了被告人袁诚家、谢艳敏的主观故意和客观控制。

其三、被告人昝智是财务总监，负责“资金支付”，而被告人谢艳敏“负责对金和矿业的财务进行监督、审核。”从全案已确定的证据来看，被告人谢艳敏并不掌握鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的财务大权，仅是事后监督，且事后监督有名无实，有职无权，被告人谢艳敏根本控制不了被告人昝智购买、补开、抵扣增值税专用发票的行为；对被告人袁诚家而言，被告人昝智等实施的购买、补开、抵扣增值税专用发票并不向其请示汇报，作为公司法定代表人，竟出现以上本辩护人向辽宁省高级人民法院所提示的严重财务失控问题。

其四，在2009年10月，鞍山金和矿业有限公司的法人代表尚是袁诚家，未变更为袁崎峰。被告人袁诚家对于鞍山金和矿业有限公司花费150万购买1500万元的电器增值税专用发票事前并不知情，事后在被告人昝智与谢艳敏、袁奇峰发生争执吵架后才知，可见，被告人谢艳敏、袁诚家在被控虚开增值税专用发票罪一案中确实客观存在超出被告人谢艳敏、袁诚家主观故意与客观控制范围的部分购买、补开、抵扣增值税专用发票的行为，虽事后被告人袁诚家、谢艳敏予以追认，但根据刑法理论，作为原共同犯罪人的被告人谢艳敏、袁诚家并非出于实行之前的共同犯罪故意，其对实行过限行为的发生不具有任何原因力，依然不应承担实行过限的刑事责任。

由辽宁省营口市中级人民法院2014年1月17月所做出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》所确定的被告人袁诚家所犯7宗罪中，虚开增值税专用发票罪的个罪被判处13年有期徒刑，7宗罪合并执行20年有期徒刑，可见，被告人袁诚家被控虚开增值税专用发票罪在本案中举足轻重。另该判决书判决被告单位鞍山金和矿业有限公司犯虚开增值税专用发票罪罚金50万元，本溪满族自治县偏岭第一铁选厂犯虚开增值税专用发票罪罚金5万元。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院将虚开增值税专用发票罪的主要刑事责任判决由被告人袁诚家承担且判决被告人袁诚家长达有期徒刑13年显然不符合客观实际情况，希望辽宁省高级人民法院予以审慎明断后予以改判。

第六节鉴于被拆分由辽宁省盖州市人民法院以及辽宁省营口市中级人民法院审理的被告人昝智、郎希虎、赵刚、郑桂红、佟成有、吕袁帅、宋显光、任洪俊、王兴宇、田磊等10名被控虚开增值税专用发票罪案之各个被告人均供述其所实施的购买、开具、抵扣增值税专用发票的行为全系被告人谢艳敏指使所为显然严重违背正常人的基本思维，与常情常理相悖。

经过本辩护人对辽宁省盖州市人民法院于2012年7月31日所做出的（2012）盖刑初字第15号《刑事判决书》、辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》、辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》以及所有的关于虚开增值税专用发票罪的证据材料的仔细研阅，本辩护人认为，所有《刑事判决书》所列被告人昝智、郎希虎、赵刚、郑桂红、佟成有、吕袁帅、宋显光、任洪俊、王兴宇、田磊等10名均属于两个被告单位之职工，各个被告人口径一致地供述其被控购买、“虚开”、抵扣增值税专用发票的行为均受被告人谢艳敏指使所为，本辩护人认为，此部分内容严重违背客观事实，严重违反正常人的思维，不具有现实可能性，均系侦查机关使用各种手段使各个被告人所作出的虚假供述。

第一、辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》第9页记载：“原审判决认定……被告人昝智在担任金和矿业财务总监期间，在袁诚家、谢艳敏指使下，安排公司的业务员购买虚开的增值税专用发票；将公司虚开的增值税专用发票挂在公司不存在的业务员——李宝峰名下，在支付开票费的请款单上审核签字，指使公司的出纳员被告人郑桂红支付给公司的业务员被告人赵刚150万元用于购买虚开的增值税专用发票，安排仓库保管员被告人郎希虎做虚假入库手续。”

本辩护人在此有必要提请辽宁省高级人民法院需要注意的是————由辽宁省盖州市人民法院的刑事判决所确定的内容可见，被告人昝智是在被告人袁诚家、谢艳敏的指使下，安排公司的业务员购买虚开的增值税专用发票，并非是公司的业务员在被告人谢艳敏的指使下购买虚开的增值税专用发票，这是两个不同概念，由此将导致不同的定罪和量刑，且经本辩护人向被告人谢艳敏核实，被告人谢艳敏对该判决所认定的除“在袁诚家、谢艳敏指使下”的事实外均认可辽宁省盖州市人民法院以及辽宁省营口市中级人民法院对被告人昝智所实施的购买、补开、抵扣增值税专用发票的相关案件事实的认定。由此可见，被告人昝智在担任被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的财务总监期间确实存在指使两被告单位的员工购买、开具、抵扣增值税专用发票的行为，并非是全部由被告人谢艳敏指使两被告单位的员工购买增值税专用发票。

本辩护人注意到，在被拆分审理的被控虚开增值税专用发票罪一案的被告人昝智等26人不服辽宁省盖州市人民法院对其所做出的有罪判决上诉后，辽宁省营口市中级人民法院为了达到减轻被告人昝智刑事处罚从而加重被告人袁诚家刑事处罚的目的，为了平衡和衔接同为共同犯罪人的被控参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪的被告人谢艳敏的量刑之目的，在对被告人昝智等26名被控虚开增值税专用发票罪的判决书中大幅度地改变了辽宁省盖州市人民法院所认定的被告人昝智系虚开增值税专用发票的主要行为人的案件事实：“经查，上诉人昝智在金和矿业管理财务期间，因该公司购买的汽油、柴油及一些其他材料没有发票，确有提议董事长袁诚家购买一些增值税专用发票的行为。因金和矿业公司系袁诚家、谢艳敏、袁崎峰的家族企业，是否购买以及购买的数额多少，都是袁诚家决定，昝智无决策权。公司其他员工都是在谢艳敏指使下找关系人为企业虚开增值税专用发票。”（见辽宁省营口市中级人民法院［2012］营刑二终字第00220号《刑事判决书》第41页）本辩护人同样注意到，辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》中判决被告人昝智的刑期为三年三个月，而同日由同一个法院所作出的（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》中对被告人谢艳敏的被控虚开增值税专用发票罪的量刑为三年五个月。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院对身为被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂股东之一的被控认定为指使被告人昝智、郎希虎、赵刚、郑桂红、佟成有、吕袁帅、宋显光、任洪俊、王兴宇、田磊等10名虚开增值税专用发票的应承担直接主管人员责任的被告人谢艳敏的量刑与被辽宁省营口市中级人民法院认定为无足轻重的被告人昝智的量刑幅度仅仅相差两个月，由此可见，辽宁省营口市中级人民法院在认定被告人谢艳敏被控虚开增值税专用发票罪案中确实另有隐情，其所认定的“公司其他员工都是在谢艳敏指使下找关系人为企业虚开增值税专用发票”并非是客观事实。

第二、辽宁省营口市中级人民法院于2014年1月17日所作出的（2012）营刑二终字第00220号《刑事判决书》第10页记载：“被告人郎希虎在担任金和矿业公司仓库管理人期间，受谢艳敏、昝智指使，将该公司业务员外购虚开的增值税专用发票办理了虚假的入、出库手续。”“被告人赵刚在担任金和矿业公司业务员期间，受谢艳敏指使，在没有实际货物购销业务的情况下，……”“被告人佟成有在负责金和矿业后勤管理工作期间，受谢艳敏指使，在没有实际业务发生的情况下，……”“被告人吕袁帅在担任偏岭铁选厂采购员期间，受谢艳敏指使，在没有实际货物购销业务的情况下，……”“被告人王兴宇在担任偏岭铁选厂业务员期间，受谢艳敏指使，在没有实际货物购销业务的情况下，……”“被告人宋显光在担任偏岭铁选厂业务员期间，受谢艳敏指使，在没有实际货物购销业务的情况下，……”“被告人田磊在担任偏岭铁选厂业务员期间，受谢艳敏指使，在没有实际货物购销业务的情况下，……”本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院对被告人谢艳敏在虚开增值税专用发票罪一案中所起作用的司法认定存在错误。

鉴于本案被告人谢艳敏在2009年7月已卸任鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的财务之责，由被告人昝智担任财务总监，被告人谢艳敏在名义上对两个企业的财务仅有事后监督之权，但被告人谢艳敏对虚开增值税专用发票一事上却毫无头绪，根本不知如何运作，被告人昝智身为精通税务的两个被告单位的财务总监，从提议购买增值税专用发票到实施补开、支出、挂账、抵扣均是由其一手操作。

从本案全案证据可见，被告人谢艳敏在两个被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂中并无事权，2009年7月到2010年5月的被告人谢艳敏根本无法指使被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的本案涉案全部人员购买、支出费用、“虚开”、记账、制作虚假入出库手续、抵扣，原审法院认定被告人谢艳敏系指使本案全部涉案人员去实施全部的“虚开”增值税专用发票的行为严重违背客观事实，不具有正常人的思维，严重违背常情常理。

第七节《专家论证意见书》

委托人：

辽宁敬恒律师事务所

受托人：

中国政法大学疑难案件研究中心

委托论证事项：

委托论证专家：

赵秉志，北京师范大学法学院教授，博士生导师

张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师

阮齐林，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师

管晓峰，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师

李梦福，中国政法大学疑难案件研究中心副主任，教授

论证时间： 2 0 1 2年1 2月9日

论证地点： 北京市海淀区中国政法大学

论证内容：

委托人向中国政法大学疑难案件研究中心提供了下列材料：

（1）辽宁省营口市人民检察院起诉书（摘要）；

（2）《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》；

（3）《国家税务总局关于非涉税中介机构从事涉税鉴证业务有关问题的批复》

（4）《最高人民法院司法观点集成》第4 3 7页、第4 4 4页至第4 4 7页复印件；

（5）《刑事审判参考》第7 5期《罪质分析法与转换定罪规则的适用》；

（6）最高法院关于单位犯罪审判相关规定；

（7）关于鞍山金和公司（袁诚家）不构成“虚开犯罪”的律师辩护意见；

（8）关于鞍山金和公司（谢艳敏）不构成“虚开犯罪”的律师辩护意见；

（9）辽宁中衡司法鉴定所鉴定材料

（10）委托人提交的其他与本案相关的说明材料。以上材料均是委托人提供的复印件，委托人承诺对上述材料的真实性负责。

中国政法大学疑难案件研究中心组织专家根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国增值税暂行条例》及相关法规、规章和司法解释的有关规定，在认真审阅上述材料的基础上，对委托事项提出如下法律意见：

一、金和公司从其他单位“补开”增值税专用发票的行为是否构成刑法上的“虚开”？

委托人提供的材料说明，金和公司2009年7月前有1.2亿的生产成本、原材料等没有收取相应增值税专用发票，2009年7月后，为平账和规范公司财务，金和公司从其他单位补开了3 800万元的发票，已用于抵扣增值税税款587万元。与会专家认为，该行为客观上构成了刑法上的“虚开增值税专用发票”的行为。根据《刑法》第205条第4款之规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。“根据1996年最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（法发［1996］30号文件）规定，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案中，被告金和公司实际购买了生产用材料和发生了相应的劳务支出，但是其后来向其他单位而非原出卖人“补开”发票。符合上述司法解释第3项规定、属于“虚开增值税专用发票”的行为。

二、虚开增值税专用发票罪是否为行为犯？司法实践中进行定罪时，是否一律不以该罪的犯罪目的和犯罪结果为定罪前提？

与会专家认为，关于“虚开增值税专用发票罪是否为行为犯的问题，目前学界和实务界主要有两种观点。第一种观点认为“虚开增值税专用发票罪是行为犯”，主要理由是《刑法》第205条的原文规定，“虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金…”此条文并未将犯罪目的作为该罪的犯罪构成要件，因此，该罪属于行为犯，只要行为人着手实施犯罪并达到法律要求的程度就完成了犯罪行为，至于行为人有无特定目的，以及是否实际骗取或者抵扣了税款，不影响犯罪的认定。第二种观点认为，“虚开增值税专用发票罪不是行为犯，而是非法定目的犯”。非法定目的犯是指刑法条文没有明确规定，但可以通过限制解释将某些犯罪确认为目的犯。该观点认为这样的限制解释并不违反罪行法定原则，并且认为对于罪刑法定原则，不能只从形式上来机械地理解。该原则最重要的作用在于限制法官的自由裁量权以保护处于弱势的刑事被告，作为一种对于司法权的限制，该原则体现在司法对于入罪的限制，而非出罪的限制，非法定目的犯并不违反罪刑法定原则。

与会专家认为，第一种观点是纯粹的形式解释论，其合理性有待商榷，第二种观点正在成为主流，并且在司法实践中已为多数法院判决所采纳。刑法的解释与适用不是简单机械地从形式上照搬条文，而应在形式合理性的范围内，结合犯罪的本质特征、犯罪构成、立法本意和刑法原则，进行实质解释才能正确地适用法律。

首先，从虚开增值税专用发票罪的本质特征和犯罪客体方面进行考察。严重的社会危害性是犯罪的本质特征，是司法实践中结合刑法分则条文界定一种行为罪与非罪的前提。根据这一前提和罪刑法定原则，对于不具有严重社会危害性的行为，即使从字面上看为刑法条文所规范，也必须适用限缩解释的方法将其排除在犯罪行为之外。社会危害性是主客观要素的统一，在确定某一行为是否具有严重的社会危害性时，不仅要考察行为的客观危害性，还要关注行为的主观危险性。其次，虽然虚开增值税发票罪直接侵犯的是国家对增值税专用发票的监督管理制度，但是《刑法》将虚开增值税专用发票罪规定在“危害税收征管罪”这一节中，说明该罪的犯罪客体主要是国家的税收征管制度，据此，虚开增值税专用发票犯罪应当是实际侵害或可能侵害到国家税收的行为。如果行为人虚开增值税专用发票，但主观上并不打算用于或客观上也不可能用于税款抵扣或骗取出口退税，那么这种虚开行为仅是违反了国家发票管理规定，具有行政违法性，不宜认定为具备刑事违法性意义上的虚开行为。

其次，从立法本意上讲，1995年全国人大常委会出台了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，增加了虚开增值税专用发票罪名，并为之配置了最高为死刑的法定刑。1997 年《刑法》修订时对该《决定》的内容基本吸纳。从立法背景看，由于当时因其他目的而虚开发票的情况尚未出现，该《决定》主要是对利用虚开等手段抵扣税款造成国家税款大量损失的犯罪行为。《决定》中关于立法目的的规定非常明确：“为了惩治虚开、伪造和非法。出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收，特作如下规定，”因此，对于确有证据证实行为人主观上不具有偷税骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失和其他严重后果的虚开增值税专用发票行为，虽然字面上看其符合刑法第205条的规定，但认定其具备刑事违法性并不符合立法本意。

第三，从罪责刑相适应原则方面考虑，在《刑法》中，虚开增值税专用发票罪是一个重罪，法定最高刑为无期徒刑。法律为什么对虚开发票行为的刑罚规定得如此之重？是因为形式上的虚开行为就可以造成很大的社会危害吗？不是。而是因为这种犯罪的危害实质上并不在于形式上的虚开行为，而在于行为人通过虚开手段抵扣税款以达到偷逃国家税款的目的和造成或者可能造成税款损失的后果，这样的主观恶性和可能造成的损害后果才是此罪具备极大社会危害性的原因。从罪行均衡角度分析，刑罚的轻重应当与危害行为所侵害的法益的性质及其严重程度相适应。如果特定犯罪的主要客体并未受到严重侵害，法律所配置的刑罚也失去了与危害行为的相称性，此时如果仍然以表明符合犯罪构成特征进行定罪量刑，其结果势必导致罚不当罪。因此，虽然刑法分则没有明确规定该罪的目的要件，但是偷骗税款的目的和导致国家税款流失的结果应当作为该罪成立的重要条件。

三、金和公司即使存在“虚开”增值税专用发票的行为，但在其主观上不以骗税为目的，客观上也未造成国家税款流失的情况下，是否构成虚开增值税专用发票罪？

委托人提供的材料说明，金和公司向其他单位购买虚开的增值税专用发票，并非出于逃税骗税的目的，而是为了进行财务平账和规范公司财务制度，并且购买的是对方单位开出的真实票据，根据我国涉税法律（税收征收管理和刑法的规定），危害税收征管罪中的具体犯罪，都应以骗取国家税款并造成国家税款损失为犯罪的本质要件，本案中出卖发票的单位既然开出真实发票且被告凭此发票进行了抵扣，说明发票出卖方已经就涉案发票缴纳了相应的销项税额，因此，被告金和公司抵扣税款的行为并未实际造成国家税款的流失，其行为不具有严重的社会危害性。申言之，金和公司虽存在“虚开”增值税专用发票的行为，但是其主观上不以骗税为目的，客观上也未造成国家税款流失，不应按照虚开增值税专用发票罪进行定罪处罚。

另外，随着我国金税工程的实施，《刑法》第205条规定的“虚开’’犯罪，近些年很少见到了。 2003年国家税务总局在全国实施的金税工程，从技术手段和操作程序上，基本杜绝了“虚开”犯罪的可能。开票方开具发票的同时，就已经自动将发票相关数据上传到国家税务局数据库。受票方拿到发票后还要到税务局进行网上认证、网上对比。然后开票方申报纳税后，受票方才能抵扣税款。假发票不可能抵扣成功，开票方不申报纳税也不可能抵扣成功。从中衡会计师事务所的鉴定报告看，鞍山金和公司已抵扣的税款500多万。如果属实的话，有两个问题可以肯定，一是发票肯定是真的，二是开票方一定申报纳税了，否则，金和公司就不能抵扣。金税工程的根本目的，就是防止开票后国家税款流失。本案中，不可能骗取国家税款，也不可能造成国家税款流失。所以，构成“虚开”犯罪的可能性不大，但本案中金和公司支付的“税点”“开票费”，可能涉及非国家工作人员受贿罪，单位行贿罪。

综上所述，根据委托人提供的材料可以得出下列结论：第一，金和公司，从其他单位“补开”增值税专用发票的行为构成刑法上的“虚开”。第二，理论和司法实践中目前的主流观点倾向于认为虚开增值税专用发票罪是非法定目的犯，行为人的犯罪目的和犯罪结果是定罪量刑的重要依据和前提。第三，被告金和公司虽存在“虚开”增值税专用发票的行为，但是其主观上不以骗税为目的，客观上也未造成国家税款流失，不应按照虚开增值税专用发票罪进行定罪处罚。

中国政法大学疑难案件研究中心

2012年12月10日

第三部分：关于被告人谢艳敏的行为不应构成参加黑社会性质组织罪，原审法院判决被告人谢艳敏的行为构成参加黑社会性质组织罪显然是“打黑”的扩大化“黑打”，就本案在案的所有证据而言，认定被告人谢艳敏构成参加黑社会组织罪显然证据不足，更无法排除合理怀疑。

第一节 本案不存在一个所谓的“黑社会性质组织”。

本辩护人本人认为，只有深入检阅辽宁省营口市中级人民法院司法认定被告人谢艳敏参加黑社会性质组织罪的思维走向，才能剥茧抽丝还原案件的事实真相，才能指出原审判决认定被告人谢艳敏的行为构成参加黑社会性质组织罪的证据不足问题。

本辩护人本人认为，不管是证明黑社会性质组织成立或者是反驳黑社会性质组织成立，均必须依据法律所规定的四个特征进行分析。鉴于被告人谢艳敏被控参加黑社会性质组织罪，首先被告人谢艳敏的参加者身份决定了本辩护人在本文开始即必须确定本案中是否存在一个所谓的“黑社会性质组织”。

从统帅文章全局考虑，本辩护人在此段“本案不存在一个所谓的黑社会性质组织”的辩护中只能概述并以中心突破的原则进行，否则与本文之后所进行的被辽宁省营口市中级人民法院裁决构成黑社会性质组织罪之个罪辩护解析部分，与各个被控参加黑社会性质组织的成员之个体辩护解析等相重复，甚无益处。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院认定本案存在一个由被告人袁诚家组织领导的由杜德福、王开江、于晓东、胡启发、张明浩、袁立家、孙铭泽、刘昕林、贾纯剑、梁兴华、杨刚、曾范荣、谢艳敏、梁方培、陈广鑫、邓洋义、文千郎、闫新志、李世明等20人参加的“黑社会性质组织”完全是一个司法机关所编造的事实。

（一）、从本案被控组织领导参加黑社会性质组织罪的参加人员的身份来进行分析，本案不存在所谓的黑社会性质组织。

本案所有证据并不支持被告人谢艳敏明知被告人袁诚家除自己的家族企业——本溪满族自治县偏岭第一铁选厂、鞍山金和矿业有限公司之外尚存在一个有一定规模的黑社会性质组织。经一一核对原审判决书所认定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪的被告人袁诚家、杜德福、王开江、于晓东、胡启发、张明浩、袁立家、孙铭泽、刘昕林、贾纯剑、梁兴华、杨刚、曾范荣、谢艳敏、梁方培、陈广鑫、邓洋义、文千郎、闫新志、李世明等共计20名当事人案发当时的身份，其中被认定为黑社会性质组织罪的组织领导者的袁诚家，案发时为经国家工商行政管理部门合法登记的鞍山金和矿业有限公司的董事长；属于鞍山金和矿业有限公司的被告人有胡启发、袁立家、杨刚、谢艳敏；属于营口圣盾实业有限公司的被告人为孙铭泽；除此六名被告人之外剩余的14名被控参加黑社会性质组织罪的被告人均非鞍山金和矿业有限公司的固定工作人员，亦非本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的固定工作人员。

由辽宁省营口市中级人民法院司法认定的组织领导参加黑社会性质组织罪的成员之间联系松散，所谓的黑社会性质组织成员之间并不存在紧密联系和所谓组织纪律。

为贯彻中心突破原则，本辩护人在此仅仅以被辽宁省营口市中级人民法院司法认定为组织领导参加黑社会性质组织罪的第二被告人杜德福所实施的犯罪行为为例揭示和说明本案确实不存在一个所谓的“黑社会性质组织”。

经一审法院所认定的案件事实可见，被告人杜德福自从2005年设立自己的采矿场之后，与被告人袁诚家联系极少。“我在本溪火连寨北大山买了一个铁矿，我在火连寨开矿以后，与袁诚家接触少了。袁诚家在鞍山开矿，我帮助和解了李祖亮的事情以后，他的事业基本步入正轨，也用不着我了。”（见原审判决书第59页）

本案被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪是2010年11月由辽宁省公安厅侦查立案，被告人杜德福与被告人袁诚家被辽宁省公安厅侦查立案五年之前的2005年之时便往来很少，2006年12月4日被告人杜德福因窝藏罪、敲诈勒索罪、非法采矿罪即被本溪市司法机关处理，这是一个黑社会性质组织吗？

原审判决书所认定的被告人杜德福的供述：“2003年与袁诚家有了来往………2003年以前，我未接触袁诚家。………我的公司黄了以后，2003年我把车卖了，袁诚家找我让王开江帮他开车，我就同意了，把王开江介绍给他，………我和袁诚家接触后，砍仁恒喜、华玉敏时我在场，………袁诚家在鞍山的矿因为占地与李祖亮发生矛盾，双方要互相斗殴，我听说后找人把事和解了。………因为我和袁诚家在一起了，他有事我帮他忙，我有事他也帮我。………2003年我与袁诚家合股在南芬买了个球团厂，袁诚家投了120万，我投了30万元，我占50%的股份，盈利后袁诚家给了我60万元。………我在认识袁诚家之前没有打过人，袁诚家在社会上也没什么名，自从帮袁诚家之后，我才开始打人，……我为了袁诚家，帮他打人，帮他摆事，没有我这帮人支持他，他今天也挣不了几十个亿，包括袁诚家去鞍山开矿，都是我帮他摆过事。”（见原审判决书第59页——61页）

原审判决书所认定的被告人王开江的供述：“2004年袁诚家花钱兑了一家球团厂，让杜德福经营管理，后期又兑出去了，2005年左右，袁诚家帮助杜德福贷款买了本溪市火连寨北大山铁矿，这个铁矿帮杜德福挣了很多钱。袁诚家帮助杜德福买球选厂，杜德福也帮助袁诚家解决了一些经济纠纷和利益冲突。”（见原审判决书第65页）

由以上原审法院所查明的案件事实与其结论相对比可见，被告人杜德福与被告人袁诚家之间确实是平等协作的朋友关系，并非组织领导者与被组织领导者的关系。

本辩护人本人必须提请辽宁省高级人民法院注意，被告人袁诚家对与其存在平等协作关系的被告人杜德福在经济上为合股经营，在人身关系上互相独立，并没有谁必须听谁的话的情况，双方实为互相利用关系，如此，双方之间所客观存在的关系就不是辽宁省营口市中级人民法院所司法认定的黑社会性质组织的组织领导与被组织领导关系，仅此一点便可推翻原审法院所认定的黑社会性质组组织的成立。

原审法院判决认定，“被告人杜德福实施持械聚众斗殴二起，致一人重伤，一人轻伤；故意伤害犯罪一起，致二人重伤；寻衅滋事一起；行贿3万元。以及违法事实一起。”（见原审判决书第51页）据被告人杜德福本人供述：“我所涉及的案件中，起因是为了帮袁诚家的案件主要砍张铭东、任恒喜、华玉敏这几起案件。”（见原审判决书第64页）

以上由辽宁省营口市中级人民法院错误司法认定的被告人杜德福个人所实施的普通犯罪根本不构成黑社会性质组织罪的个罪，本辩护人将在后文中专门进行辩护解析，在此不再赘述。

由辽宁省营口市中级人民法院司法认定的被告人杜德福与被告人袁诚家系平等朋友关系而言，本案如何成立黑社会性质组织罪？公平公正地讲，被告人袁诚家所实施的某些犯罪行为确应受刑事法律的惩罚，但并不应以黑社会性质组织罪的名义进行刑事处罚。由辽宁省营口市中级人民法院所查明的案件事实可见，被告人杜德福与被告人袁诚家之间并未形成一个所谓的黑社会性质组织。

以上便是本辩护人所谓的中心突破原则。

（二）从辽宁省营口市中级人民法院判决所认定的所谓黑社会性质组织罪的个罪分析，本案不存在所谓的黑社会性质组织。

原审判决书从第48页到第270页均是关于被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质组织罪的判决内容。“被告人袁诚家组织领导黑社会性质组织，实施持械聚众斗殴犯罪一起，致一人轻伤，对一起聚众斗殴犯罪负责，致一人重伤（韩枫案，转化为故意伤害案）；实施故意伤害二起，致三人重伤；实施寻衅滋事六起致一人重伤（宋国龙案，转化为故意伤害罪）三人轻伤，五人轻微伤；对五起寻衅滋事犯罪负责，致一人重伤（郭云杰案，转化为故意伤害罪），二人轻伤，四人轻微伤；非法持有枪支五支，子弹290发；虚开增值税专用发票犯罪二起，虚开的税款数额为人民币5873062.7元；行贿2万元。主犯。其中，虚开增值税专用发票罪属单位犯罪，袁诚家系直接主管人员。”（见原审判决书第483页）以上即为辽宁省公安厅在长达5月另16天的时间里挖地三尺收集的被告人袁诚家所实施或被要求负责的共计六类19起个罪及两起违法事实。

由辽宁省营口市中级人民法院所裁决的被告人袁诚家组织领导参加的黑社会性质组织罪的全部案件事实可见，其中有8起所谓“犯罪”均为单独犯罪，个罪之间缺乏有机联系，其该个罪为个人所实施，并未受何组织安排或为何组织牟利，其中被指控的第一起聚众斗殴罪是在被告人袁诚家受到被害人张铭东威胁挑衅之后才与被害人张铭东一方发生争执，与组织无涉；被指控的第一起故意伤害罪（故意伤害被害人任恒喜）亦是在被告人袁诚家个人与被害人张铭东之间的争执，与组织无涉；被指控的在云南金旺矿业有限公司成立护矿队与当地村民发生的争执均是因企业正常生产经营所发生的争执，且被告人袁诚家在其实施违法行为之后均与各个被害人达成谅解协议，在案发之前均已得到妥善处理。

本辩护人将在之后的辩护意见中对19起个罪不属于黑社会性质组织罪的个罪进行彻底论证。

从原审法院判决被告人袁诚家组织领导参加黑社会性质组织罪的有机组成的个罪之发生时间来看，某些个罪明显已超过《中华人民共和国刑法》所规定的追诉时效，不应当作为追究被告人袁诚家之刑事责任的案件事实。

《中华人民共和国刑法》从第8节第87条到89条对刑事案件的追诉时效进行了明确规定。该法第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”该法第88条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”该法第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”

第二节 本辩护人经对辽宁省营口市中级人民法院裁决本案被告人袁诚家直接实施或者被要求负责的共计6类19起构成黑社会性质组织罪之具体个罪进行具体客观分析后认为，辽宁省营口市中级人民法院司法认定的所谓黑社会性质组织罪的6类19起黑社会性质组织罪之个罪不成立，均为普通违法和普通犯罪行为。

第一类为聚众斗殴罪。

总第一起为第一类第一起聚众斗殴犯罪。

此罪系辽宁省营口市中级人民法院裁判为被告人袁诚家直接实施的应当以黑社会性质组织罪的个罪追究刑事责任的犯罪。

2003年2月13日晚上，张铭东与被告人袁诚家在电话中发生争执，张铭东、任恒喜等带人到金鼎酒店寻找被告人袁诚家未果。2003年2月14日晚，被告人袁诚家、杜德福、刘忻林、王开江、王延平、曾范荣、闫志新和张贤军等人先后赶到金鼎酒店，被告人袁诚家、杜德福指使被告人张贤军等人与张铭东等人殴斗，张贤军等人在酒店楼下将先期赶到的被害人任恒喜左手、左上臂、背部砍伤，被害人任恒喜损伤程度为轻伤，之后被告人袁诚家赔偿被害人任恒喜人民币12万元。（见原审判决书第111页）

辩护解析：

其一、本起犯罪发生于2003年2月14日晚上，起因为张铭东与被告人袁诚家因个人原因发生争执，与被告人袁诚家之外的第三人和其他任何组织无关。之后双方约架。先是张铭东、任恒喜带人寻找被告人袁诚家殴斗未成，后被告人袁诚家指使他人将被害人任恒喜砍伤，可见，从法律角度来讲，双方均有过错，尤其是被害人任恒喜具有明显过错。

其二、本起案件发生在2003年2月14日，被告人袁诚家被辽宁省公安厅立案追究刑事责任的时间为2010年11月11日，时间已经超过7年9个月。

依据辽宁省营口市中级人民法院所查明的案件事实可见，被害人任恒喜案发后并未向公安机关报案。根据《中华人民共和国刑法》第292条规定，此罪的刑法追溯时效为五年，可见，被告人袁诚家参与实施的此次犯罪已过刑法追诉时效。

其三、被告人袁诚家已在2003年对此次犯罪行为给被害人任恒喜造成的各种损失共计赔偿12万元。

每一个处理过刑事案件的法律人均应当知道，对于造成轻伤害后果的损害赔偿，在今天支付12万元的赔偿款项已非小数目，尤其是在2003年度时期的人民币购买力，相当于现在的5倍即60万元。

其四、关于本起案件来源以及控告书可证明本案已过刑法的追诉期。

原审判决书记载：“2010年10月5日，辽宁省公安厅成立了1005专案组，对以袁诚家、杜德福为首的黑社会性质组织的全部犯罪事实开展案件侦查工作，在侦查中发现，举报的2003年2月14日，任恒喜在本溪市金鼎KTV被人砍伤案，确系袁诚家指使手下张贤军所为，专案组侦查员到当地公安机关调取了案件卷宗，对此案进行进一步开展侦查工作”（见原审判决书第111页）

原审判决书所罗列的（23）项《控告书》记载：“2005年1月，本溪市公安局接到举报，因袁诚家、杜德福与张铭东发生矛盾，任恒喜帮助张铭东说话，在金鼎酒店被砍伤，袁诚家出面摆平。”（见原审判决书第121页）

本辩护人本人为核对此次控告书所记录的内容是否真实，特对刑事侦查案卷第10卷关于举报材料、控告书等证据的案卷核对，未发现被害人任恒喜的控告书。

为了进一步核实案情，本人亲自查阅侦查卷第27卷公安机关对被告人任恒喜所做的7份《讯问笔录》，未发现被告人任恒喜曾要控告或控告被告人袁诚家的任何信息。

以上证据证明，被害人任恒喜在本起案件案发后并未向公安机关报案和控告。

《中华人民共和国刑法》第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉。（一）法定最高刑权为不满五年有期徒刑的，经过五年。”该法第88条规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”

故，本辩护人认为，鉴于该起案件已超过5年时间，被害人任恒喜已得到赔偿，且控告书并非被害人所为，本起案件已超过刑法追诉期限，被告人袁诚家所实施的行为不应作为犯罪处理；辽宁省营口市中级人民法院不仅不将该起案件予以撤销，反而认定为黑社会性质组织罪的个罪，强行编织黑社会性质组织之网，无理将被告人袁诚家入罪，明显违法追诉，如此，辽宁省营口市中级人民法院的此项判决不仅严重违法，而且严重侵犯人权。

总第二起为第一类第二起聚众斗殴罪。

此罪为辽宁省营口市中级人民法院要求被告人袁诚家负责的黑社会性质组织罪的个罪。

被告人杜德福与被告人韩枫素有积怨。2003年12月15日晚上，被告人杜德福纠集贾纯剑、梁兴华准备同韩枫在金碧辉煌歌厅斗殴，并打电话指使张贤军纠集被告人王开江等人持刀前往金碧辉煌歌厅。韩枫带领蒋荣坤、王泽增（均另案处理）持刀赶到歌厅后，双方发生殴斗，贾纯剑、王开江将韩枫砍伤并致韩枫重伤、九级伤残的案件。（见原审判决书第121页）

其一、本案的发生缘起与具体实施与被告人袁诚家无关。

原审判决书中被告人（被害人）韩枫供述：“打架之前的两三天，我和张庆福、潘浩正在金碧辉煌歌厅唱歌，杜德福进来，………我们便吵起来。2005年12月15日，我和王泽增、蒋荣坤坐一辆车去辉煌歌厅唱歌。当车走到半路时，……张庆福打电话说杜德福在那里准备打我，让我别过去。……我就和蒋荣坤、王泽增说杜德福在金碧辉煌歌厅要打我，咱回家取点家伙。我们便坐车回到我家，我上楼取了一把军刺和两把片刀，我给王泽增和蒋荣坤每人一把片刀，我拿一把军刺。到歌厅后，我抱着军刺往歌厅里跑，……其中一个人站起来把我搂住并抢了我的刀，然后这两个人一起用刀砍我，砍完后就跑了。一个多月后，杜德福和袁诚家到我家给我赔偿了12万元，我知道是杜德福安排的人砍得我，现在我知道先上来搂住我的是贾纯剑，后起来砍我的是王开江。” （见原审判决书第122页）

原审判决书中被告人杜德福的供述：“以前韩枫的妹妹和妹夫骗过我钱，2003年底韩枫被砍的头一天晚上，我在金碧辉煌唱歌，……韩枫也在。……韩枫说，不服的话，明天咱俩在金碧辉煌碰一下，就是双方定个地方召集人打架。第二天晚上，我和贾纯剑、梁兴华到金碧辉煌歌厅，在去金碧辉煌的路上，在车里，我和贾纯剑、梁兴华说了跟韩枫定点斗殴的事。我和梁兴华在包房里坐着，贾纯剑在门口大厅等着韩枫。……我和梁兴华在包房坐着时，贾纯剑进来说，快走，王开江把韩枫砍了。……随后，我和王开江、贾纯剑开着袁诚家的老款奔驰到了鞍山，袁诚家已经让在鞍山看矿的胡连拥把我们安排到鞍山国际酒店，第二天，袁诚家到鞍山看我们，后来袁诚家找李明强和卢炳贺做中间人，赔偿韩枫12万元。”（见原审判决书第126页）

由以上两份由聚众斗殴的组织者韩枫、杜德福所做的供述可见，本案的缘起、预谋、发生与被辽宁省营口市中级人民法院判决对此案负责的被告人袁诚家没有丝毫关系，被告人袁诚家事先没有预谋，事发没有参与，显然，根据中国刑法关于构成犯罪的四个构成要件，被告人袁诚家不构成本起聚众斗殴罪。

本辩护人注意到，辽宁省营口市中级人民法院判决认定，“被告人杜德福、王开江、贾纯剑在与被告人韩枫聚众斗殴的过程中致韩枫重伤，被告人袁诚家作为黑社会性质组织的首要分子，对韩枫的重伤后果负责，均应当以故意伤害罪定罪处罚。”（见原审判决书第130页）

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的此项认定严重违反中国刑法关于共同犯罪的法律规定，显属本末倒置。

行为人对犯罪行为负责的前提是共同的犯罪故意，此为首要条件。

《中华人民共和国刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第26条规定：“组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪刑处罚。”

从刑法理论来讲，所谓的黑社会性质组织正是由本起案件以及其他类似案件的个罪进行证成，用鸡与蛋的关系作比喻比较恰当。是先有鸡还是先有蛋，本身就是一个伪命题。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院判决认定，“至2003年逐渐形成人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，以商养黑，以黑护商，较稳定的黑社会性质组织。”（见原审判决书第49页）实无任何根据，这同样是一个伪命题。在伪命题假设为真的情况之下即可推理——凡是2003年度所发生的与被告人袁诚家有关的刑事犯罪以及违法行为均可以被证成黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家均应当承担或者被要求承担刑事责任，本辩护人本人对此持坚决的反对意见。

从上篇本辩护人所发表的关于被告人杜德福与被告人袁诚家的关系可见，被告人杜德福与被告人袁诚家系平等协作关系，并未形成领导与被领导、组织与被组织的关系，本起案件的起因系因杜德福与被告人韩枫素有积怨的爆发，且此次参与聚众斗殴的当事人贾纯剑、梁兴华、王开江、张贤军均为始终追随被告人杜德福的社会人员。

由辽宁省营口市人民检察院所做出的营检公刑诉字（2011）第55号《起诉书》可见，被告人杜德福被指控组织、领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、行贿罪等五罪的事实本身即可证明，被告人杜德福本身即为有追随者的当事人。

辽宁省营口市中级人民法院想当然地将被告人杜德福自己所实施的犯罪行为强加在事前没有同谋、事中没有参与实施的被告人袁诚家之身，以事后被告人袁诚家曾为本起犯罪的被告人杜德福、王开江、贾纯剑、梁兴华提供过隐匿场所、为被告人杜德福提供过赔偿款项为由而强迫被告人袁诚家为此次犯罪埋单，并将此与任何组织无关的犯罪证成被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织罪的个罪，实在荒唐之极！

其二、辽宁省营口市中级人民法院所做出的《刑事附带民事判决书》所记载的案件来源“在侦查中发现，举报的2003年12月25日韩枫在本溪市金碧辉煌歌厅被人砍伤案，确系杜德福指使手下王开江所为。”（见原审判决书第122页）

由被告人（被害人）韩枫的供述可见，本次行为，被告人（被害人）韩枫并未向司法机关报案，此案来源为匿名举报，并非被害人举报或控告。本案已由被告人袁诚家从中协调由杜德福赔偿被害人韩枫12万元。

故，本辩护人认为，本起犯罪系普通犯罪，且系被告人杜德福所实施，被告人袁诚家不应承担法律责任，更不应将其作为黑社会性质组织罪的个罪进行司法认定。

第二类故意伤害罪。

总第三起为第二类第一起故意伤害罪。

2003年初，被告人袁诚家在本溪市富佳酒店被华玉敏等人辱骂威胁后，遂于被告人杜德福等人预谋报复华玉敏等人。2003年8月30日19时许，被告人袁诚家、杜德福、王开江、胡启发、于晓东、胡启发、梁兴华、张贤军等人驾车行至本溪市明山区华夏小区门口时遇到被害人华玉敏，王开江、胡启发、梁兴华、张贤军持刀将华玉敏砍伤，于晓东持匕首将华玉敏的司机黄金刚扎伤，事后袁诚家通过刘振军给华玉敏人民币30万元。经法医检验鉴定，被害人华玉敏损伤程度为重伤，八级伤残；被害人黄金刚的损伤程度属重伤，九级伤残。（见原审判决书第131页）

其一、辽宁省营口市中级人民法院的判决书中被告人袁诚家的供述：“我和张铭东有经济纠纷……2003年1月份的一天，我和司机杨剑在富佳酒店碰到了张铭东和喜子、华尾巴，我就向张铭东要钱，……华尾巴告诉我，限我三天还钱，我如果不还，她就见我一次打我一次，我挺生气，当天晚上，华尾巴给我打电话，威胁我要动我老婆孩，我想不能让她们先下手，就想干他们。”（见原审判决书第134页）可见本案缘起为被告人袁诚家与被害人华玉敏的个人恩怨，并非是具备法律所规定的黑社会性质组织罪的四个特征——组织特征、经济利益特征、行为特征、非法控制特征的故意犯罪。

其二、此次犯罪被害人华玉敏具有明显过错，本身为被告人袁诚家与被告人张铭东的个人恩怨，作为第三者的华玉敏无端参与并羞辱威胁被告人袁诚家，由此导致被害人华玉敏被砍的案件发生。

本辩护人注意到，在本案中，被告人袁诚家的两次故意伤害以及聚众斗殴均与被告人张铭东有关。第一次是被告人袁诚家为泄个人私愤直接指使他人砍伤被告人张铭东的团伙任恒喜；第二次是被告人袁诚家为泄个人私愤直接指使他人砍伤被告人张铭东的同伙被害人华玉敏；第三次是被告人仁恒喜为报复张铭东直接砍伤被告人张铭东，本次伤害张铭东案件，被告人袁诚家事前曾无意唆使被告人任恒喜砍伤被告人张铭东。

本辩护人认为，此三起案件构成被告人袁诚家组织领导黑社会性质组织罪的基本事实，也是辽宁省营口市中级人民法院司法认定被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织的成立时间节点。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的此项认定严重错误。如果被告人袁诚家在2003年开始已经将形成黑社会性质组织，就不会出现与被告人张铭东以及张铭东手下的任恒喜、华玉敏多达三次的泄愤报复。此三次聚众斗殴与故意伤害均与黑社会性质组织罪所明确规定的组织结构特征、经济特征、行为特征、非法控制特征无关。

其三、本起案件已在2003年经双方协调处理，并赔偿被害人30万元巨额赔偿，就人民币在2003年度时期的购买力相当于目前的5倍而言即150万元巨款，就本案所存在的客观事实情节，本案应减轻刑事处罚。

总第四起为第二类第二起故意伤害。

被告人任恒喜帮助张铭东斗殴被袁诚家手下砍伤后，因张铭东没有给其拿钱而对张铭东心生怨恨，加之被告人袁诚家贬损张铭东并许诺，如果任恒喜能砍伤张铭东，就给任恒喜奖励。2003年9月27日12时许，在本溪市明山区工字楼鸿港海鲜酒店附近，被告人任恒喜指使被告人王宝安、刘兴明砍伤被害人张铭东头部致开放性颅脑损伤，其损伤程度为重伤、九级伤残；事后，被告人袁诚家指使邓德芳给任恒喜人民币10万元。（见原审判决书第138页）

其一、原审判决书中被告人任恒喜的供述：“我两次去金鼎饭店都是张铭东让我去的，目的就是帮张铭东打架。后来袁诚家通过孙义、李树宏找到了我，赔给我12万元。……在饭桌上，袁诚家当场给我12万元。……我和袁诚家吃饭的时候，谈到了张铭东，我还在饭桌上骂了他，说我因为他的事被砍，他连我的住院费也没有给我拿全，太不够意思了，袁诚家表态了，说我如果能把张铭东给砍了，他就给拿钱，我当时也没有承诺什么。后来我急于用钱，就向张铭东借钱，他没有借给我，我就更恨他了。想起袁诚家和我说的话，于是我就找人把张铭东给砍了。砍完张铭东以后，赶上我贩毒案发，急于逃跑，就向袁诚家要了10万元。因为当初袁诚家向我许诺过，如果我把张铭东砍了就给我钱，我和袁诚家没有约定具体钱数，要钱的时候我就直接要了10万元，袁诚家通过他的手下人给我送的钱。”（见原审判决书第142页）

原审判决书中被告人袁诚家的供述：“大约2、3个月后，我通过一个叫孙义的，又通过孙义找到一个叫李树宏的，约喜子在一个饭店见的面，我当着孙义和李树宏的面给喜子拿了12万元，喜子就没有报案。当时在酒桌上我还跟喜子说，张铭东太不够意思了，喜子因为他被砍都不管，我还跟喜子说，如果把张铭东砍了，我再给他拿点钱。9、10月份的一天，喜子给我打电话说他把张铭东砍了，如果把张铭东砍了，我当时说话不方便我就说知道了，过后他又给我打电话说，他拿菜刀砍张铭东脑袋上了，他还向我要钱，说我当初说的，如果他把张铭东砍了，我给他拿钱，我说行，后来我就让邓德芳给他送去了10万元。”（见原审判决书第141页）

由以上证据可见，被告人任恒喜在砍伤被害人张铭东一案的原因力中，90%的原因力系被告人任恒喜发泄自己对被害人张铭东的怨恨，一小半系被告人袁诚家当初教唆行为所致。

本辩护人必须提请辽宁省高级人民法院需要注意的是，被告人袁诚家对被告人任恒喜教唆的时间为2003年2月份，具体日期不详，被告人任恒喜当时并没有明确表态，犯意并未产生，可见，当时被告人任恒喜并没有与被告人袁诚家形成主观共同犯罪故意，双方不存在共同的犯罪故意；时过境迁，2003年9月27日，被告人袁诚家主观上没有伤害被害人张铭东的故意，客观上已没有故意伤害被害人张铭东的必要，被告人任恒喜却因与被害人张铭东的私人怨愤爆发而借口被告人袁诚家曾允诺伤害被害人张铭东可得到报酬继而指使王宝安、刘兴明砍伤被害人张铭东，这是本案的客观事实。

本辩护人在此提请辽宁省高级人民法院需要注意的是被告人袁诚家教唆被告人任恒喜的时间为2003年2月，被告人任恒喜实施犯罪的时间为7个月之后的2003年9月，时间节点发生错位。本辩护人本人却是第一次遇到教唆犯罪与实施犯罪超过七个月之久案件。

辽宁省营口市中级人民法院并未查明被告人袁诚家在2003年9月，被告人任恒喜砍伤被害人张铭东之时的主观动态，本辩护人本人在全部卷宗中根本找不到被告人袁诚家在2003年9月被告人任恒喜砍伤被害人张铭东之时具有主观故意的证据。

本辩护人在此还要提请辽宁省高级人民法院需要注意的是，在被告人袁诚家指使被告人张贤军等人砍伤被告人任恒喜之后，被害人张铭东已不再向被告人袁诚家挑衅，被告人袁诚家此时已没有再次伤害被害人张铭东的必要，这就是被告人袁诚家接到被告人任恒喜讲述已经砍伤被害人张铭东以及向其索要财钱电话后反应冷漠的客观解释。

辽宁省营口市中级人民法院将被告人任恒喜砍伤被害人张铭东的罪责归结为被告人袁诚家，确属刻舟求剑，严重违反了主客观定罪的统一性。

其二、在整个被告人袁诚家被指控组织领导黑社会性质组织罪的大背景之下进行考察，被告人袁诚家在本起案件中所实施行为不具备《中华人民共和国刑法》第294条所规定的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征，被告人任恒喜砍伤张铭东确系被害人阵营内被告人任恒喜的反水导致，系被告人任恒喜个人发泄私愤导致的一起刑事案件。辽宁省营口市中级人民法院错误判决被告人袁诚家承担本起故意伤害罪的刑事责任完全是强迫被告人袁诚家为被告人任恒喜所实施的故意伤害罪背书，确为无端转嫁刑事责任，可见本起故意犯罪并非黑社会性质组织罪的个罪。

其三、本辩护人认为，除本起案件的被害人张铭东未获被告人袁诚家的分文赔偿外，在被告人袁诚家被指控实施或者负责的其他案件中，被告人袁诚家均积极进行超额赔偿，由此可知，被告人袁诚家并不认可被害人张铭东被砍伤与其有关，且事后给被告人任恒喜拿钱10万并不是其真实意思表示，系被胁迫所为，胁迫情势为被告人任恒喜向公安机关控告或者遭其个人指使行凶报复。

第三类寻衅滋事罪。

总第五起为第三类第一起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，本起案件结果为被告人袁诚家在遭到人身伤害时行使无限防卫权的后果，本起事件不应被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任。

2004年2月16日10时许，被告人袁诚家、于晓东、胡启发、王开江在本溪市溪湖区火连寨镇梨树沟村因堵车与被害人宋国龙发生口角，四被告人对被害人宋国龙及其母亲徐凤珍进行殴打，在殴打过程中，于晓东持随身携带的折叠刀将宋国龙腹部扎伤。被害人宋国龙损伤程度为重伤、十级伤残，后被告人袁诚家指使邓德芳赔偿宋国龙11万元。（见原审判决书第145页）

其一、本辩护人认为，本起案件应当定性为故意伤害罪性质，并非寻衅滋事罪性质。

寻衅滋事罪是在公共场所针对不特定多数人所实施的犯罪，主观随意，本起犯罪并不符合《中华人民共和国刑法》第293条关于寻衅滋事罪的法条。

本起犯罪因被害人宋国龙与被告人袁诚家因堵路发生纠纷，继而矛盾升级，被害人宋国龙持铁管凶器欲殴打被告人袁诚家，之后袁诚家、胡启发在与被害人抢夺铁管的过程中，被告人于晓东持刀扎伤被害人宋国龙，此系客观事实，毋庸置疑。

辽宁省营口市中级人民法院将本案定性为寻衅滋事的真实原因为规避适用法律对被告人袁诚家有利的情节。在故意伤害案中，被害人过错、无限正当防卫权、被告人进行积极赔偿等对被告人有利的情节均应当对被告人袁诚家适用。

《中华人民共和国刑法》第20条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

被告人袁诚家、于晓东、胡启发、王开江与被害人宋国龙发生争执之时，被害人宋国龙首先持铁管子欲伤害被告人袁诚家等四被告人，此为本起案件的事实前提。

其二、原审判决书中被害人宋国龙的陈述：“2004年冬的一天10时许，我载着我妈开车，当车走到火连寨梨树沟老邢家饭店门前时，路被堵住了，一个人让我挪车，我说你从那边绕过去吧。那个人骂我，我拎着铁管子就下车了，刚才下车骂我的人就和另一个人抢我的铁管子，后来又过来两三个人开始打我，其中一个人拿刀扎在我的右侧腹部，我妈好像也被打了，后来听我父母说，袁大成子赔了11万元，通过边树才处理的。”（见原审判决书第146页）

原审判决书中被告人袁诚家的供述：“2004年或2005年春季的一天9时许，王开江开车，……大货车把路堵死了，我喊那个司机挪一下，他没挪，我就骂他，这个司机就从车里拿了一根铁管直奔我来，胡启发上前抓住铁管，司机的母亲下车抱住胡启发的脖子，我动手打了司机几下，于晓东过来也帮忙打他，……回车上，于晓东告诉我，他拿随身带着的水果刀把那个司机的肚子扎了一刀。” （见原审判决书第147页）

本辩护人认为，根据以上的证据材料可以证明，本起故意伤害犯罪根本不具备黑社会性质组织罪的组织结构特征、经济特征、行为特征、非法控制特征，本起事件不属于黑社会性质组织罪。

其三、鉴于本案发生之后，被告人袁诚家积极地对被害人进行赔偿，并获得被害人的谅解。经本辩护人审查，2003年度对造成重伤的损害给予赔偿11万元，显属赔偿数额较高，不存在显失公平的情况。

总第六起为第三类第二起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，为被告人袁诚家本人应受治安管理行政处罚的行政违法行为，本起事件不应被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任。

2004年8、9月的一天，被告人袁诚家因本溪市宝丽金歌厅的经营者杨旭当众讲袁诚家欠其赌债一事而对杨旭不满，便纠集被告人杜德福、王开江、于晓东、杨显峰、彭良合、张贤军赶到宝丽金歌厅欲殴打杨旭。因被害人杨旭未在，王开江、于晓东、杨显锋、彭良合、张贤军手持铁管、砍刀等凶器将宝丽金歌厅大门玻璃及歌厅内展示柜等物品砸坏。事后，袁诚家、杜德福给杨旭赔偿5000元。（见原审判决书第149页）

其一、本辩护人认为，本起被告人袁诚家被控砸被害人杨旭经营的宝丽金KTV歌厅的行为为寻衅滋事罪不妥，本起案件应被认定为故意毁坏财物行为。本起被辽宁省营口市中级人民法院裁决为黑社会性质组织罪的寻衅滋事犯罪不应构成刑事犯罪，更不应构成黑社会性质组织罪的个罪。

《中华人民共和国刑法》第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”由此可见，寻衅滋事罪是指对公共场所场所，对不特定的人或物进行殴打或损坏的行为。

本案中被告人袁诚家所纠集的人员为泄私愤，故意损坏被害人杨旭所经营的宝丽金歌厅的财物，违法行为所指向的目标和地址明确，并非寻衅滋事行为。

《中华人民共和国刑法》第275条明确规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此可见，故意毁坏公公私财物构成犯罪必须存在一个前提——数额较大，对于数额较大，司法实践中一般掌握在被损坏财物价值10000元。由此可见，被告人袁诚家的行为属于故意毁坏公私财物的应当受行政处罚的行为，其行为尚不构罪。

其二、被告人袁诚家所实施的此次故意毁坏公私财物的行为显然为了发泄私愤，与任何第三人和组织无关，辽宁省营口市中级人民法院将本起故意毁坏公私财物的行为司法认定为黑社会性质组织罪的个罪，显然错误，本起案件并不具备黑社会性质组织罪的组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征等四个特征。

其三、由原审判决书所查明的案件事实可见，被害人杨旭对被告人袁诚家所实施的故意毁坏公私财物的行为并未向司法机关报案，被告人袁诚家对其所实施的本起违法行为已对被害人杨旭进行了积极赔偿，并已得到被害人谅解。

本辩护人认为，即使认定被告人袁诚家的行为构成寻衅滋事罪，依据《中华人民共和国刑法》第293条之规定，寻衅滋事罪的量刑为五年，显然2004年8、9月份所发生的案件至被告人袁诚家被辽宁省公安厅10.05专案组2010年10月5日调查立案之时已经超过五年时间，辽宁省营口市中级人民法院将被告人袁诚家所实施的行为认定为寻衅滋事并追究刑事责任不妥当，且已过刑法追诉期。

总第七起为第三类第三起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，为被告人孙铭泽、朴胜刚、熬庆珍应受治安管理行政处罚的行政违法行为，本起案件与被告人袁诚家无关。本起案件不应被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被裁决对本起案件承担刑事责任。

被告人袁立家为了维护鞍山金和矿业有限公司的经济利益，指使被告人孙铭泽等人拦阻大型货车在鞍山市千山区汤岗子镇大龙岭村村内通行。2004年11月6日中午，该村村民王德福驾车回家过程中，被孙铭泽和朴胜刚、熬庆珍强行拦截，三人对被害人王德福拳打脚踢并从车上取来镐把继续殴打王德福，事后袁立家王德福赔偿人民币5000元。被害人王德福所受损伤为轻微伤。（见原审判决书第152页）

其一、本起案件事出有因，本起案件应定性为民事纠纷中的暴力行为，为应受到《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚的行政违法行为，不应被作为黑社会性质组织罪的寻衅滋事罪处理，原审法院定性为寻衅滋事罪不妥。

本案的证人邓锁柱的证言最有说服力。

原审判决书中证人邓锁柱（大龙岭村委会主任）的证言：“2004年11月份的一天晚上，我听村民说，王德福中午开翻斗车回家被金和矿业的人截住了，不让王德福的翻斗车通行，王德福和金和矿业的人吵吵起来，金和矿业的人用镐把把王德福打伤了。我听说带头的人是孙铭泽，事后听说金和矿业的人找到王德福赔偿了几千元。这条路是我们村里修建的，因为金和矿业大车把路压坏了，村里要求金和矿业把路修上，修完后为了防止再被金和矿业的大车压坏，村里不允许金和矿业的车从这条路上通过，金和矿业为了报复村里，就派人不让所有的车辆通过。”（见原审判决书第153页）

被告人孙铭泽所在的鞍山金和矿业有限公司因通路通行问题与鞍山市千山区汤岗子镇大龙岭村发生争议由来已久，本是一起通路通行的民事纠纷，在民事纠纷过程中鞍山金和矿业有限公司解决民事纠纷所采取的殴打他人措施确属不当，但绝对不构成寻衅滋事罪。

依据《中华人民共和国刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪之核心为无事生非、通过实施犯罪行为获得刺激与快感，此为寻衅滋事罪的灵魂，显然此次被告人孙铭泽因通路通行问题与被害人王德福所发生的纠纷属违法行为且与寻衅滋事罪无涉，应被认定为应受为治安管理处罚法处罚的行政违法行为。

其二、原审判决书中被告人袁立家的供述：“当时我们厂子负责把大龙岭村的路修好了，村民就派人看守不让大车在路上走，我就和村委会打过招呼，既然不让大车走，谁的大车都得不让走。后来有一天孙铭泽和几个人看见一个村民的铲车在村路上走，孙铭泽就过去把那辆车截住了，他们发生口角就把村民打了。” （见原审判决书第153页）

原审判决书中被告人孙铭泽供述：“以前我们矿上大车把公路压坏了，我们把路修了，之后村上规定大车都不准在村里公路上走，袁立家就说，既然我们的大车不让走了，谁的大车都别想走，让我看着。2003年末开始，公司就和当地的村民不时地发生冲突。” （见原审判决书第154页）

原审判决书所认定的本起案件事实与被告人袁诚家个人无关，与被告人袁诚家担任法人代表的鞍山金和矿业有限公司有关，被告人袁诚家对本起指控的案件事实并不知情。

其三、《中华人民共和国民法通则》第83条规定：“不动产相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。”

对于此次行为，鉴于双方因通路通行产生纠纷，实乃民间矛盾，并非寻衅滋事犯罪，且此次民间纠纷给被害人王德福造成了轻微伤的后果，事后由被告人袁立家积极赔偿被害人王德福的经济损失5000元，且获得被害人谅解，本起事件根本不应当被认定为刑事犯罪，更不应被认定为黑社会性质组织犯罪的寻衅滋事个罪，辽宁省营口市中级人民法院擅自出入人罪，将本属民间纠纷作为刑事犯罪打击，严重破坏了法治，辽宁省高级人民法院应予以纠正。

总第八起为第三类第四起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，本起案件与被告人袁诚家无关。本起案件不应被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被裁决对本起案件承担刑事责任。

2005年2月22日鞍山市千山区汤岗子镇大龙岭村村民郭云杰、韩友东阻止鞍山金和矿业有限公司货车在村道通行，被告人袁立家得知此事后责骂公司车队队长孙铭泽，孙铭泽遂对拦截货车的郭云杰、韩友东怀恨在心。当日20时许，被告人孙铭泽带领付闯、刘振、李世明、张树军、袁仁家赶到大龙岭村村部对被害人郭云杰、韩友东进行殴打，在殴打过程中，付闯用随身携带的尖刀将郭云杰扎伤，事后，袁立家指示胡连拥给郭云杰、韩友东赔偿人民币10万元，二人没有报案，被害人郭云杰损伤程度为重伤。（见原审判决书第154页）

其一、本起犯罪案件应被司法认定为故意伤害罪，而不是寻衅滋事罪。

由以上辽宁省营口市中级人民法院所查明的事实可见，被告人孙铭泽带领付闯、刘振、李世明、张树军、袁仁家在案发当晚即2005年2月22日故意伤害被害人郭云杰、韩友东并非出于寻衅滋事之主观故意，更非出于扰乱公共秩序之主观目的，是基于对二被害人无理阻止鞍山金和矿业有限公司货车在道路上通行所实施的报复伤害，是出于故意伤害的目的所实施——地点明确、伤害对象特定，根本不符合寻衅滋事的法定特征。

《中华人民共和国刑法》第293条明确规定，如被告人在实施犯罪之时不存在随意殴打他人的情节即为故意伤害罪。本案中，鞍山金和矿业有限公司与大龙岭村的矛盾由来已久，就一般人的主观动机与行为意志控制而言，被告人袁立家、孙铭泽等人殴打经常拦阻鞍山金和矿业公司的大货车通行的被害人郭云杰、韩友东实为可以理解的情理之事。

本辩护人在此有必要提请辽宁省高级人民法院注意一个事实————辽宁省营口市中级人民法院为何要将明明是故意伤害罪的案件定性为寻衅滋事罪？

本辩护人推断——故意伤害罪往往涉及到被害人的过错、被告人的正当防卫权、被告人对被害人的赔偿等因素，而这些因素却经常决定着被控故意伤害案件的是否成立犯罪，更决定着要将故意伤害犯罪证成黑社会性质组织罪的个罪往往更难以令人置信；而对于寻衅滋事罪则没有以上违法阻却因素；更有深层次的原因——故意伤害罪是规定在“侵犯公民人身权利民主权利罪”的第234条之中；而寻衅滋事罪则是规定在“妨害社会管理秩序罪”的第293条之中，寻衅滋事罪与组织领导参加黑社会性质组织罪同属于妨害社会管理秩序罪，与黑社会性质组织罪仅一条之隔，寻衅滋事罪是天然的黑社会性质组织罪的最佳个罪“人选”。为了证成被告人袁诚家组织领导参加黑社会性质组织罪，原审法院必须将大量不属于“妨害社会管理秩序”的故意伤害罪定性为寻衅滋事罪，此为“箭在弦上，不得不发”。

其二、本起案件事出有因，应被司法认定为由民间纠纷而引发的故意伤害案件，而不是黑社会性质组织罪的寻衅滋事个罪。

本辩护人对在发生在2004年11月6日被告人孙铭泽故意伤害被害人王德福的辩护过程中就曾经指出，鞍山市千山区汤岗子镇大龙岭村与鞍山金和矿业有限公司的通路问题由来已久，双方的不少纠纷均曾经当地派出所处理，但政治效果、法律效果、社会效果并不佳，三个效果不佳背后的真实原因即政府管理缺位。

本案诉争核心问题是道路，且道路当为公共道路，鞍山市千山区汤岗子镇大龙岭村无故断道，拦阻鞍山金和矿业有限公司的大货车通行本身缺乏法律和道义支持，政府并未承担起其相应的管理职责。《中华人民共和国物权法》规定，凡是公共道路，均必须给通行的车辆提供方便，行使通行权的当事人不得给公共利益和他人利益造成损害，否则应给予赔偿。任何人不得拦阻道路，这应是最基本的法律精神。

本起案件同样是因为鞍山市千山区汤岗子镇大龙岭村村民拦阻鞍山金和矿业有限公司的货车通行所引起，显而易见，被害人郭云杰、韩友东具有明显过错。

本辩护人在此提请辽宁省高级人民法院注意，本起案件应定性为民事纠纷中的暴力行为，不应被作为黑社会性质组织罪的寻衅滋事罪个罪处理，原审法院将本起案件定性为寻衅滋事罪不妥。

原审判决书所认定的本起案件事实与被告人袁诚家个人无关，与被告人袁诚家担任法人代表的鞍山金和矿业有限公司承担民事责任有关，被告人袁诚家对本起指控案件事实并不知情，原审法院判决被告人袁诚家对本起案件承担责任严重违反了共同犯罪的刑法理论。

其三、对于此次犯罪行为，鉴于双方因通路通行产生纠纷，乃由民间矛盾所引发的故意伤害案件，并非寻衅滋事犯罪。此次纠纷给被害人郭云杰的人身造成重伤后果，事后由被告人袁立家所在的鞍山金和矿业有限公司积极赔偿被害人郭云杰、韩友东经济损失100000元，已获得被害人的谅解。

本辩护人认为，本起案件应被认定为故意伤害罪，而不是被认定为黑社会性质组织犯罪之寻衅滋事个罪，辽宁省营口市中级人民法院司法认定错误，严重破坏法治，辽宁省高级人民法院应予以纠正。

总第九起为第三类第五起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，本起案件不应被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任，否则严重违反共同犯罪理论。

2005年5月21日中午，鞍山金和矿业有限公司的司机姚凤艳与鞍山后英集团保安因堵车一事发生争执，被告人孙铭泽闻讯后在被告人袁立家的指使下，纠集被告人李世明、刘振、姚凤艳、苏国岐、朴胜强等人手持镐把、木棒等凶器赶到后英集团追打保安，将被害人陈亮面部、左前臂、左足等多处打伤，其伤情程度为轻伤，事后，被告人袁诚家指使袁立家给陈亮人民币20余万元，陈亮没有报案，（见原审判决书第162页）

其一、辽宁省营口市中级人民法院将本起案件定性为寻衅滋事罪，本辩护人不持异议，但本罪不具备黑社会性质组织罪的四个特征，认定其为黑社会性质组织罪的个罪确有错误，其仅仅为一起普通犯罪。

本辩护人将在对被裁决的云南金旺矿业有限公司员工所实施的最后一起涉黑寻衅滋事罪的辩护过程中对被告人以鞍山金和矿业有限公司与云南金旺矿业有限公司名义所实施行为之性质进行详细辩护。

其二、本案事出有因。本案起因为被告人孙铭泽所在公司的司机姚凤艳因道路堵车与鞍山后英集团的保安发生纠纷，之后，被告人姚凤艳先被后英集团的保安打伤，在其后的混战中保安陈亮被故意伤害，伤情程度为轻伤，最终由被告人袁立家所在的鞍山金和矿业有限公司对被害人陈亮所受损害进行赔偿。

本案存在法定的减轻情节——被害人一方有过错、被告人单位积极进行赔偿、被害人对被告人的行为给予了谅解。

其三、对本起寻衅滋事犯罪的指控，被告人袁诚家确实不知情，被告人袁诚家不应承担刑事责任。

原审判决书中被告人袁立家的供述：“我在鞍山金和矿业公司工作期间，我们的大车和后英集团的大车在路上相顶上了，……孙铭泽当时向我汇报这事，我叫孙铭泽带人过去看看，后来我们的人就把对方的一个保安给打伤了。……我把这件事向袁诚家汇报了，他找的后英集团协商。”（见原审判决书第167页）

原审判决书中被告人袁诚家的供述：“2005年鞍山金和矿业有限公司的人把后英集团的保安打了的事我知道，是袁立家向我汇报的。我到汤岗子镇政府找李耀国，委托李耀国把后英集团的老总何祚盛找来，……最后连医药费还有补偿费一共花了20多万元。”（见原审判决书第168页）

被告人袁诚家在本起寻衅滋事犯罪中，事前没有预谋，事中没有参与，仅仅处理遗留问题，被告人袁诚家不存在犯罪的共同故意，辽宁省营口市中级人民法院判决其承担刑事责任，确有不当。

总第十起为第三类第六起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，为被告人袁诚家本人应受治安管理行政处罚的行政违法行为，本起事件不应当被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任。。

2007年9、10月的一天晚上，被告人袁诚家、王开江、于晓东、张明浩、胡启发、金宝一在本溪皇朝KTV唱歌期间，遇到潘远林及其朋友罗振国。袁诚家敬酒时因罗振国未喝且说了令其反感的话而对罗振国不满，袁诚家回到包房后，将此事告知王开江等人，并让胡启发将被害人潘远林找至包房内，随后，王开江、于晓东、张明浩、胡启发、金宝一持啤酒瓶子将被害人潘远林打倒在地并致其轻微伤。（见原审判决书第168页）

其一、本辩护人本人认为，本起被告人袁诚家所实施的违法行为被辽宁省营口市中级人民法院裁决为寻衅滋事罪不正确，被告人袁诚家此次所实施的行为是应受《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条行政处罚的行政违法行为，不是刑事犯罪。

《中华人民共和国治安管理处罚条例》第43条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”

其二、本案中，被告人袁诚家并未亲自实施对被害人潘远林的殴打，也未指使被告人王开江、于晓东等人殴打被害人潘远林，且殴打潘远林并非被告人袁诚家的本意，被告人王开江、于晓东等人殴打被害人潘远林系实施过限的行为，就如以上客观存在的情节，被告人袁诚家在本起案件中的行为应定性为受《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚的行政寻衅滋事行为，而非寻衅滋事罪。

原审法院判决书中被害人潘远林的陈述：“……我到袁诚家包房后，他（袁诚家）问我，那个小子是谁。说话那么难听，我告诉他，那是我的一个哥们，喝多了，别往心里去。这时，王开江拿一个酒瓶子砸我头部，我想往外走，又被一个人堵住了，然后很多人将我打倒在地……”（见原审判决书第169页）

原审法院判决书中被告人袁诚家的供述：“当时我到潘远林的包间内敬酒，潘远林给我介绍他朋友，我敬他酒他没有喝，回包房内我是对胡启发他们说，潘远林朋友太装了，把他喊上来，潘远林刚一进屋，王开江起来就打他，大伙都上去打了，这事深层次原因是潘远林和孙义关系特别好，而孙义、杜德福、王开江矛盾极深，王开江先动手打潘远林是借题发挥。”（见原审判决书第170页）

其三、被害人潘远林对被告人袁诚家、王开江等人所实施的此次违法行为并未向公安机关报案，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第22条规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

本案发生至被辽宁省公安厅10.05专案组立案侦查，时间已达3年之久，已超治安管理处罚的6个月期限，原审法院判决该罪成立，无疑明显错误。

其四、此次违法行为并不具备《中华人民共和国刑法》第294条所规定的黑社会性质组织罪的四个方面特征，显然属于私人之间的矛盾纠纷，此行政违法行为不构成黑社会性质组织罪的个罪。

总第十一起为第三类第七起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，本起事件不应当被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任。

被告人袁诚家在云南省香格里拉县金江镇投资成立“云南金旺矿业有限公司”后，因少数当地彝族村民到矿山偷拉矿石，袁诚家遂指使被告人王开江、杨刚分别纠集被告人顾传峰、张明浩、于晓东、陈广鑫、胡启发、窦晓刚、文千郎、马欢等人到公司护矿，并明确交代“抓住偷矿石的就打”。2007年9月19日凌晨1时许，被告人国飞、林玉枫、杨刚、顾传峰、张明浩、于晓东、陈广鑫、胡启发在云南金旺矿业有限公司殴打盗窃矿石的被害人胡玉林、邱志、年登宣以及余志兵、刘汝全、邱建军、彭朝品并致余志兵轻伤，年登宣轻伤，胡玉林、邱志、刘汝全为轻微伤，后赔偿14万元，此事后由被告人袁诚家所在的云南金旺矿业有限公司将被害人送经金江镇派出所处理。（见原审判决书171页）

第一、本辩护人认为，本起案件确已构成犯罪，但不是寻衅滋事罪，而是故意伤害罪。——原审判决书中的罪状中明确写明“明确交代抓住偷矿石的就打”便是应当定性为故意伤害罪的主观故意，本案被起诉指控的所有被告人所实施的犯罪行为之客观表现上均是对盗窃矿石者施加故意伤害，公司所属护矿队职责已明确，可见云南金旺矿业有限公司所定护矿队员的职责违反法律规定，但却摒弃了本案可能存在的随意性概念。

寻衅滋事罪是扰乱公共秩序罪的子罪，故意伤害罪是侵犯公民人身权利民主权利的子罪，两者最大的区别是对不同法益的损害。本起犯罪的主要事实均发生在云南金旺矿业有限公司的矿山范围之内。本辩护人惊诧于辽宁省营口市中级人民法院在如此主客观要件非常明显的情况之下如何非要强行定本案之性质为寻衅滋事罪。

第二、本辩护人首先向辽宁省高级人民法院提请注意的是本案的基本事实——本起案件发生在被告人袁诚家所投资设立的云南金旺矿业有限公司的矿山范围内的案件，被故意伤害的被害人均为盗窃矿产的嫌疑人，加害人均为被告人袁诚家所开设的云南金旺矿业有限公司的员工，被害人同时也是犯罪嫌疑人，被害人在被云南金旺矿业有限公司的员工故意伤害后送往当地派出所处理。从被告人国飞、林玉枫、杨刚、顾传峰等人不回避公安机关的行为即可认定，云南金旺矿业有限公司成立护矿队保护该公司的矿产资源不受盗窃明显曾得到当地公安机关的支持。

本辩护人在此认为有必要指出五点：其一、当地确实存在少数彝族村民盗窃矿产，对于经营者矿山内的治安问题，公安部门无权处理，自力救济是最无奈选择；其二、云南金旺矿业有限公司成立护矿队的目的主要是阻止盗窃矿山资源的违法行为，并不是在厂矿之外的社会上形成非法控制力量去追求非法利益；其三、护矿队是在自己的云南金旺矿业有限公司的厂区范围之内进行护矿。其四、据原审法院认可的被告人梁方培的供述：“2007年9月，袁诚家矿山护矿时，护矿队员有姜波、另外十多个人我叫不上名，刚成立时，邓德芳和林志家给我们这些护矿队员开过会，叫我们这些人主要是看矿，我们这些队员也明白抓到偷矿的打一顿送当地派出所。”由此可见，护矿队的性质为仅具有内保性质的企业内部组织，类似车间班组性质。其五、被告人袁诚家所开设的云南金旺矿业有限公司所实施的此次犯罪行为不具备《中华人民共和国刑法》第294条所规定的黑社会性质组织罪的四个特征，原审法院认定此次犯罪系黑社会性质组织罪的个罪严重错误。由以上要点可见，本起案件无论如何不应被视为黑社会性质组织罪。

第三、发生在2007年9月19日的故意伤害案件系被告人袁诚家所成立的云南金旺矿业有限公司为了维护自己厂矿企业的合法权益对盗窃矿石的犯罪嫌疑人进行的自力维权行为。被告人袁诚家组织护矿队保护自己开采范围内的矿产资源也正反映了当地政府部门对盗窃被告人袁诚家所开设矿山企业财产行为的纵容和包庇，故，原审法院将被告人袁诚家不拥有无限防卫权的此次行为定性为寻衅滋事罪系定性严重错误。

第四、事后由被告人袁诚家所开设的云南金旺矿业有限公司赔偿被害人各项损失14万元，并获得被害人的谅解，已构成《中华人民共和国刑法》第13条所规定的“但书”规定，系可不认为是犯罪并追究刑事责任的情况。

总第十二起为第三类第八起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，本起事件不应当被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任。

2007年9月至10月，被告人林志家受被告人袁诚家指派到云南省香格里拉县金旺矿业有限公司负责财务工作并担任选矿厂厂长。期间，按袁诚家的授意成立由林志家直接领导的护矿队，由姜波（已死亡）担任护矿队队长，被告人梁方培等十余人为护矿队员，并统一配备了迷彩服和胶皮警棍。2007年10月21日22时许，林志家同兴隆村村民姚崇志协商采矿用水问题未果后，又指派生产技术部长李仲天等人再次到姚崇志家进行协商。后姜波听说双方协商时发生争执，受林志家指使，带领梁方培等护矿队员持砍刀、胶皮警棍等凶器赶到姚崇志家中，对被害人姚崇志、姚崇信、李炬红、黄文琼、和新华等人进行殴打，并将姚家的玻璃及屋内部分生活用品砸坏。次日，金江镇当地村民数百人聚集到金旺矿业矿区寻找殴打姚氏兄弟的护矿队员未果后，将该公司部分门窗、设备等物品砸坏，并烧毁工棚、车辆，造成多名金旺矿业公司职工被打伤，而引发群体性事件。事后，邓德芳受袁诚家指使到云南负责处理打仗一事，邓德芳安排为林志家、姜波、梁方培的等人购买机票返回本溪，并从矿上支取资金为被害人支付医疗费，同时给被害人邱建军、刘汝全、并致姚崇志、姚崇信、李炬红轻微伤，后赔偿被害人等各项经济损失22余万元。（见原审判决书第186页）

其一、本案为被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪中影响最大的一宗案件，数百人围攻云南金旺矿业有限公司，并烧毁金旺矿业有限公司的工棚、汽车、炸掉矿口，砸坏公司部分门窗、设备，并到政府群体性上访。

本起案件是否构成黑社会性质组织罪决定着本案走向。

本辩护人认为，本案并非是黑社会性质组织罪的个罪——寻衅滋事罪，本起案件应当定性为故意毁坏公私财物罪，为一起民间纠纷处理不当所激化的案件。

本案起因与一般违法犯罪行为存在重大区别，起因为云南金旺矿业有限公司的采矿用水为被害人姚崇志无理限制。

原审判决书中被害人姚崇志陈述：“我当时是安乐矿的看水员，2007年10月21日下午，因为安乐矿没有水了，林志家给我打电话让我供水，我说无法供水，因为水源上游被堵塞了。”（见原审判决书第187页）

原审判决书这被害人李炬红的陈述：“后来知道姚崇志负责金旺矿业供水，因土地灌溉供给金旺公司的水少了，金旺矿业的老板就叫保安打姚崇志。” （见原审判决书第188页）

原审判决书中证人黄文琼（姚崇志妻子）证言证实：“我丈夫姚崇志是看水员，因为水源比较紧张，没及时给金旺矿业供水，金旺矿业的老板很不满意，叫人到我家把我和我家人打了，把我家砸了。” （见原审判决书第189页）

原审判决书中证人和新华证言证实：“2007年10月份一天20时许，当时林厂长带人去姚崇志家商量给他们选厂放水的事，姚崇志说，先放不了水，得给庄稼先放水，林厂长带着人走了。过了一个小时，选厂又过来四、五个人到姚崇志家，其中一个岁数挺大的，姚崇志叫他老爷子，他们刚要喝酒，外边就来了20多个穿迷彩服的人开始砸姚崇志家的玻璃。” （见原审判决书第189页）

原审判决书中证人姜波证言证实：“当天，林志家说放水员把矿上的水给停了，坐车去商量，我带着四五个队员跟着去了，到了放水员家里，林志家在道边和那个放水员谈的，回去路上林志家说给放水了，过了一段时间，还是没有给放水，林志家、李工、朗希虎还有一个当地人和司机再去问问放水的事。过了20分钟，司机给我打电话说，李工、郎希虎被当地人扣了，他也被打了。” （见原审判决书第190页）

原审判决书中被告人袁诚家供述：“2007年10月，林志家打电话向我汇报，云南金江镇当地老百姓围攻铅锌矿，并说头天晚上他派一个60多岁的工程师带两个人，去当地一个放水员家商量给厂子放水的事，被当地人给扣下来，林志家就叫护矿队员把被扣的人给弄出来，当时双方打起来了。” （见原审判决书第191页）

原审判决书中被告人林志家供述：“2007年10月21日，负责给我们选矿厂放水的当地人姚崇志突然不给放水了，我给姚崇志打电话，他说水渠坏了，我说你等我一会，我马上去找你。然后，我带着个司机往姚崇志家走，姜波开车带着四名护矿队员也跟着我，我只听清楚一句‘坏了’，他旁边的一个当地人又说了句，我们的工资还没有开呢，也不能给修，这时姜波过来就推了姚崇志一下，我怕打起来，我们就走了。我回到矿上后，我让李仲田带着几个岁数大的人去和姚崇志谈谈，当时他带着郎希虎、刘佳梦、马主任去的。” （见原审判决书第191页）

由以上七个当事人的供述与证词可见，本案起因在于被害人姚崇志借口不给云南金旺矿业有限公司放水导致，云南金旺矿业有限公司与被害人姚崇志几经协商均无效果，之后，被告人林志家、梁方培才带人砸坏被害人姚崇志家的财产、打伤姚崇志等人。本案缘起决定本案之性质为一起民间纠纷处理不当所激化的事件。

在案发之前，被告人林志家几经与被害人姚崇志协商但均无任何效果，就一般人的主观意志管控而言，必定发生本案。

从全案证据可见，本案可排除被告人林志家等人随意殴打伤害被害人姚崇志、姚崇信、李炬红的事实情节，且被告人林志家此次所实施的行为根本不具备黑社会性质组织罪的组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本起案件确实不构成黑社会性质组织罪。

其二、本起案件发生之后，被告人袁诚家立即派遣被告人邓德芳到云南金旺矿业有限公司处理善后事宜，积极赔偿被害人姚崇志等人所受各项经济损失22万余元，并获得被害人的谅解。由此可见，被告人林志家等人的行为已构成《中华人民共和国刑法》第13条所规定“但书”的规定，可不认为是犯罪。

其三、被告人袁诚家是否对本起案件承担刑事责任的问题。

根据刚才本辩护人所举出的原审判决书所罗列的被害人姚崇志的陈述、被害人姚崇信、被害人李炬红、证人黄文琼、证人和新华、证人李仲田、证人姜波、证人邓德芳、证人国飞、被告人袁诚家的供述、被告人林立家的供述、被告人梁方培的陈述和供述可见，被告人袁诚家事前没有预谋，事中没有参与，仅仅是事后听取林志家的汇报后立即派遣邓德芳处理后事而已。被告人袁诚家不存在与被告人林志家、梁方培之间的共同犯罪故意，不成立此次犯罪共犯，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人袁诚家对此次犯罪承担刑事责任严重违法了主客观一致的定罪原则。

其四、本辩护人在此有必要提请辽宁省高级人民法院高度注意的一个问题：本案当事人以鞍山金和矿业有限公司和云南金旺矿业有限公司名义积极作为而产生的法律责任是否应由被告人袁诚家承担刑事责任的问题。本辩护人在此认为，司法机关必须将这个问题搞清楚，否则本案确是事实不清。

从原审法院所认定的寻衅滋事犯罪共有六次涉及鞍山金和矿业有限公司和云南金旺矿业有限公司，六次寻衅滋事罪均被作为黑社会性质组织罪的个罪处理，被告人袁诚家也因此而被判决对此六起寻衅滋事罪承担刑事责任。

此六起被控寻衅滋事犯罪中，四起被控黑社会性质组织罪的案件是由鞍山金和矿业有限公司的货车通行引起（被害人王德福案、被害人郭云杰案、被害人陈亮案、被害人刘汉福案），二起被控黑社会性质组织罪案是与云南金旺矿业有限公司的生产经营（采矿用水与护矿反盗窃）相关。可见，被告人袁诚家、谢艳敏被控组织领导参加黑社会性质组织罪与鞍山金和矿业有限公司、云南金旺矿业有限公司的行为性质密切相关。

本辩护人谨在此向辽宁省高级人民法院指出以下具有非常重大意义的辩护意见：

其一、本案存在单位犯罪，被告单位分别为鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂，二单位被控和裁决的犯罪为虚开增值税专用发票罪，虚开增值税专用发票罪被认定为黑社会性质组织罪的个罪，鞍山金和矿业有限公司被判罚金人民币50万元，本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被判罚金5万元。单位犯罪的主体除此之外并不包括云南金旺矿业有限公司。从理论上说，鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂与单位直接主管人员和直接责任人员均被认定为单位和个人构成虚开增值税专用发票罪并被追究刑事责任，前后不矛盾，逻辑思维未出现混乱。

其二、《中华人民共和国刑法》第30条规定：“公司、企事业单位、机关团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”《中华人民共和国刑法》第294条并未规定单位可构成组织领导参加黑社会性质组织罪的犯罪主体。

研判辽宁省营口市中级人民法院的判决书可见，被告单位鞍山金和矿业有限公司、云南金旺矿业有限公司未被认定为黑社会性质组织罪的寻衅滋事罪的犯罪主体，仅有被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县第一铁选厂被认定为黑社会性质组织罪的个罪——虚开增值税专用发票的犯罪主体，且辽宁省营口市中级人民法院并未认定鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂、云南金旺矿业有限公司均为非法的黑社会性质组织的犯罪主体。

本辩护人在此郑重提请辽宁省高级人民法院注意，此时的辽宁省营口市中级人民法院的裁判思维出现混乱。

根据《中华人民共和国民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”可见，被告人袁诚家作为法定代表人以及实际控股人对鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂、云南金旺矿业有限公司的经营活动承担民事责任。在本案中，被告人袁诚家即是依据本条承担由其工作人员侵害第三人的合法人身和财产权利而产生的民事法律责任，即由被告人袁诚家以及两个企业赔偿由其侵权行为给被害人造成的人身和财产损失；但辽宁省营口市中级人民法院的判决书却对鞍山金和矿业有限公司、云南金旺矿业有限公司的职工以两企业名义所实施的六起“寻衅滋事罪”判令被告人袁诚家承担相应的刑事责任，要求被告人袁诚家负责。

任何一个案件的刑事责任承担与民事责任承担存在天壤之别，辛普森被判不承担刑事责任而承担民事责任对本案具有一定的借鉴作用，本案亦不例外。对同一起行为而言，承担刑事责任的当事人必须承担民事责任，反过来则不然，承担民事责任的当事人不一定承担刑事责任。

这个问题是一层窗户纸，必须由本辩护人来捅破。

其三、本辩护人依据以上所规定可得出辽宁省营口市中级人民法院荒唐的逻辑思维——鞍山金和矿业有限公司、云南金旺矿业有限公司非黑社会性质组织罪中寻衅滋事罪个罪的单位犯罪主体，被告人袁诚家系以上两家单位的直接主管人员，原审法院要求被告人袁诚家承担以上两单位的员工所实施“寻衅滋事罪”的刑事责任，即是将鞍山金和矿业有限公司、云南金旺矿业有限公司作为单位犯罪处理，但法律无明文规定，单位可构成黑社会性质组织罪，此第一层的逻辑思维混乱；如依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条 “个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施违法犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处” 的规定来要求被告人袁诚家对鞍山金和矿业有限公司、云南金旺矿业有限公司的员工所实施的六起“寻衅滋事罪”的刑事责任负责，则存在一个致命错误，鞍山金和矿业有限公司、云南金旺矿业有限公司并不是为进行违法犯罪活动而成立的公司，亦非设立后以实施违法犯罪活动为主要活动，此结论明显与客观事实不符。

其四、鞍山金和矿业公司成立以来，2004年到2008年每年缴纳税款四千万，2008年后每年向国家缴纳税款六千万，已向国家累计缴纳税款三亿多元，安置就业职工四千余人，如此为国家和社会做出重大贡献的企业，无论如何不会被司法机关认定为“进行违法犯罪活动而设立的公司或者公司设立后以实施违法犯罪为主要活动的企业”，辽宁省营口市中级人民法院在此认定上出现逻辑思维自相矛盾而不能自圆其说，其背后的真实原因便是认定被告人袁诚家承担鞍山金和矿业有限公司、云南金旺矿业有限公司员工所实施的六起“寻衅滋事罪”的刑事责任错误，而辽宁省营口市中级人民法院裁判被告人袁诚家承担此六起所谓的“寻衅滋事罪”的目的很明确，其目的即为进一步坐实被告人袁诚家、谢艳敏组织领导参加黑社会性质组织罪的罪名。

总第十三起为第三类第九起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，本起事件不应被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任。。

2009年7月21日20时许，被告人袁诚家、王开江、于晓东、胡启发、杨刚等人在本溪市金殿宝贝KTV二部唱歌期间，因孙成浩喝酒后称杨刚是黑社会而引起袁诚家、杨刚的不满，随后，被告人杨刚、王开江、于晓东、胡启发、张明浩将被害人孙成浩、季国伟拦住，于晓东、张明浩用刀砍二人，杨刚、王开江、胡启发对二人拳打脚踢。事后，袁诚家给孙成浩、季国伟赔偿5万元，二人未报案。被害人孙成浩所受损伤程度为轻伤，被害人季国伟所受损伤程度为轻微伤。（见原审判决书193页）

其一、本案应定性为故意伤害犯罪，辽宁省营口市中级人民法院将本案定性为寻衅滋事罪显然错误。

本起案件的起因为被害人孙成浩对被告人杨刚挑衅所引起。

原审判决书中被告人袁诚家的供述：“2009年的一天晚上，我和邢世靖、王开江、于晓东去金殿宝贝歌厅唱歌，在歌厅一楼遇到孙成浩和他的几个朋友，就进一楼的包房和他们喝了几杯酒，期间孙成浩有点喝多了，说我走哪还带着保镖，又指着杨刚说，就他那样还当保镖，杨刚听了挺不高兴担也没有吱声，我也挺不高兴。……不一会，孙成浩要上二楼找我，在走廊杨刚就问他，刚才骂谁了，之后就动手打他，王开江和于晓东也跑过去和杨刚一起打他，把孙成浩打倒了。……当时和孙成浩一起的还有一个人也被打了。”（见原审判决书第196页）

原审判决书中被告人杨刚供述：“2009年有一天晚上，袁诚家带着客人到本溪金殿宝贝歌厅唱歌，我也跟着去了。在歌厅的一楼我们碰到了蒿子（孙成浩），……这时我正好往歌厅里进，蒿子看到我就说我貌黑，王开江过来问我怎么了，我说刚才有人埋汰我，不一会蒿子从包房里出来，我问蒿子埋汰我干啥，我给了蒿子一拳，我俩便拳打脚踢，打的时候，王开江用脚踹蒿子，我和王开江把蒿子给打倒在地。”（见原审判决书第196页）

原审判决书中被告人胡启发的供述：“2009年的夏天的一个晚上，袁诚家请邢世靖喝酒，我在一楼看到杨刚不高兴，他指着一个40多岁的人说，这小子说我貌黑，一会干他，我给张明浩打电话让他过来，于晓东先过来的。”（见原审判决书第197页）

由以上当事人的供述可见，本起案件为被害人孙成浩向被告人杨刚挑衅所引起，被告人杨刚、王开江故意伤害被害人孙成浩之主观目的清楚、故意伤害地点特定、故意伤害对象确定，被害人且具有一定过错，任何一个正常人在受到侮辱的情况下一般均会殴打被害人孙成浩，显然不具备寻衅滋事罪的主观随意特征，本起犯罪应被认定为故意伤害罪。

其二、被告人袁诚家不应对本起刑事案件负责。

辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人袁诚家对本起案件负责，本人认为，此裁决严重违背中国刑法所规定的共犯理论。在被告人杨刚、王开江、于晓东故意伤害孙成浩一案，被告人袁诚家事前没有预谋，事中没有参与实施，被告人袁诚家主观上不存在与被告人杨刚、王开江、于晓东故意伤害被害人孙成浩的主观故意，本罪确实缺乏被告人袁诚家应对本起刑事案件承担刑事责任的犯罪构成要件。

其三、本辩护人认为，本起案件不具备黑社会性质组织罪的组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征等四个特征，原审法院认定为该犯罪系黑社会性质组织罪的个罪显系错误。

其四、本起案件发生之后，被告人袁诚家为妥善处理遗留问题，积极对被害人孙成浩、季国伟所受各项损失进行赔偿，被害人孙成浩、季国伟表示谅解且未向司法机关报案。

被告人袁诚家既没有参与故意伤害犯罪或寻衅滋事犯罪，因何要支付赔偿款项？换个角度来讲，被告人袁诚家事后给予的赔偿、默认是否是构成故意伤害罪或寻衅滋事罪的判断标准问题，本辩护人认为对这个问题的澄清至关重要。

被告人袁诚家、谢艳敏等被原审法院裁决其行为构成组织领导黑社会性质组织罪的最多个罪罪名便是寻衅滋事罪，而寻衅滋事罪中最多的便是袁诚家事前没有预谋、事中没有参与实施，仅仅因被告人袁诚家事后出资赔偿便被认为构成本罪，本辩护人认为此举严重违背法律规定。

本辩护人在此要提请辽宁省高级人民法院注意，被告人袁诚家在所有由自己或企业员工所实施的聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪等存在具体被害人的刑事案件中，无一不进行积极超额赔偿，这个行为本身就足以证明被告人袁诚家的行为非黑社会性质组织犯罪。

本辩护人反问，对于一个形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法活动，为非作恶，欺压、残害群众，通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织会对每一个被害人都进行积极超额的赔偿吗？

总第十四起为第三类第十起寻衅滋事罪，本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，为被告人袁诚家本人所实施的应受治安管理行政处罚的行政违法行为，本起事件不应当被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任。。

2009年8月4日19时许，被告人袁诚家、王开江、杨刚、于晓东、张明浩、胡启发、文千郎等人在本溪市翡翠明珠歌厅唱歌离开时，袁诚家在一楼大厅因搂抱被害人许曼而引起许曼不满，王开江便将许曼踹倒在地并打了其一个耳光，许曼的男友被害人曲晓光见状后上前打了王开江一拳，随后，王开江、杨刚、张明浩、于晓东、胡启发、文千郎等人对曲晓光、许曼进行殴打并将曲晓光打倒在地，被害人曲晓光所受损伤程度为轻微伤，后袁诚家赔偿被害人61000元。（见原审判决书第197页）

其一、本辩护人认为，被告人袁诚家所实施的行为构成寻衅滋事行为，是应受《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚的行政违法行为，而不是黑社会性质组织罪的个罪——寻衅滋事罪。

其二、原审判决书中被害人曲晓光陈述：“被打之后，在高峪派出所民警办公室，民警尹忠庆给我现金5万元，并让我和许曼在一个62000元的收条上签了字，这个条派出所留下了。”（见原审判决书第198页）

由此可见，被告人袁诚家参与的本起寻衅滋事违法行为已经本溪市公安局高峪派出所调解处理，当时定性为治安案件。

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。”本案在被辽宁省公安厅10.05专案组刑事立案之前，已由公安派出所依法调解处理完毕，辽宁省营口市中级人民法院将已调解处理的治安案件升格为寻衅滋事的刑事案件高度来进行重复法律评价，实属错误。

其三、由原审法院所查明的案件事实可见，被害人曲晓光的损伤经鉴定构成轻微伤，案发后，被告人袁诚家积极向被害人曲晓光、许曼共同赔偿61000元。

本辩护人认为，就一般人身损害赔偿来判断，轻微伤的赔偿数额61000余元不能不说已达到超额赔偿的标准。

总第十五起为第三类第十一起寻衅滋事罪，也是最后一起寻衅滋事罪。

本起犯罪应当被认定为故意伤害。本条罪状不符合黑社会性质组织罪的四个特征，为被告人袁立家、王安月、李世明、付闯、冯彦本人应受刑事处罚的故意伤害罪行为，本起事件不应当被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人袁诚家更不应被追究刑事责任。

时任鞍山金和矿业有限公司法定代表人的被告人袁立家，为了维护其公司经济利益的目的，指使王安月等人殴打刘汉福。2004年12月24日19时许，被告人王安月、李世明、付闯、冯彦为到鞍山市千山区汤岗子镇大龙岭村，分别持枪刺、铁管等凶器，将被害人刘汉福腿部打伤。被害人刘汉福所受损伤程度为轻伤，十级伤残。（见原审判决书第202页）

其一、本案事发有因，本辩护人在前面的辩护过程中反复提到鞍山市千山区汤岗子镇大龙岭村与鞍山金和矿业有限公司因道路通行问题而产生的矛盾并非一日。

其二、辽宁省营口市中级人民法院将本起案件定性为寻衅滋事罪错误，本起案件应定性为故意伤害案。

原审判决书中被告人袁立家供述：“我当时是鞍山金和矿业主管生产的厂长，但实际经营者是我大哥袁诚家。因为鞍山金和矿业公司对外销售铁粉，要通过被害人刘汉福的大龙岭村，刘汉福是村里的小混混，总是找各种理由管我要钱，时间长了我俩之间形成一定的矛盾，我就指使王安月等人将刘汉福打伤，这事袁诚家不知道。我告诉王安月等人，刘汉福经常找我要钱，你们教训教训他，就是吓唬他，别找我们麻烦，如果不服，就打他一顿。……刘汉福是大龙岭村村民，当时他在村委上班，啥职务我想不起来，因为刘汉福总是截我们公司的大车，不让在村路上走，他还经常带着村民告我们厂子。”（见原审判决书第203页）

原审判决书中被告人王安月供述：“袁立家和我说，当时我们要打的这个人跟金和集团有矛盾，经常带着人打官司告金和集团，所以要打这个人。”（见原审判决书第204页）

原审判决书中被告人冯彦为供述：“12月份的一天19时许，在鞍山金和矿业山下火龙寨村西侧的一个十字路口，王安月带着我，李世明，付闯，把一个人打了。王安月和我说，当时我们要的打得这个人跟金和集团有矛盾，对金和集团不利。”（见原审判决书第204页）

原审判决书中被告人李世明供述：“2004年12月份的一天，我和李世明、王安月、冯艳伟在小岭子村附近的宿舍里，袁立家把我们四个喊到了他住的房间里对我们说，村里有人总领着村民告咱们，你们几个这两天晚上阴他一下子，把他的腿打折。”（见原审判决书第207页）

由以上的被告人供述可见，2004年12月24日19时被告人袁立家指使王安月等人殴打被害人刘汉福为一起故意伤害案件，目标明确、地点固定、实施内容确定，任何一个正常人在此种情况之下一般均会殴打被害人刘汉福，可见本案系非常明显的故意伤害案件，并非寻衅滋事罪，更非黑社会性质组织罪。

其三、由侦查机关对本起案件所收集的全部证据可见，被告人袁诚家在本起案件中，事前未预谋，事中未参与，事后也无人向其汇报，被告人袁诚家对本起案件的发生完全不知情，原审法院判决被告人袁诚家对本起犯罪负责完全无任何事实与法律依据，辽宁省营口市中级人民法院将此案定性为黑社会性质组织罪之寻衅滋事个罪，并判令被告人袁诚家承担相应法律责任确实存在错误。

本辩护人关于被告人袁诚家、谢艳敏被控组织领导参加黑社会性质组织罪之个罪寻衅滋事罪的辩护小结。

本辩护人执笔到此认为，很有必要从法律上彻底地解释何谓寻衅滋事罪，何谓故意伤害罪。寻衅滋事罪与故意伤害罪之区别对于本案黑社会性质组织罪是否成立关系重大。

其一、故意伤害罪是被规定在《中华人民共和国刑法》第四章“侵犯公民人身权利民主权利罪”中的第234条，其所侵犯的法益是公民身体健康的权利；寻衅滋事罪是被规定在《中华人民共和国刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第一节“扰乱公共秩序罪”中的第293条，其所侵犯的法益是与公共秩序相关联的个人的身体安全，两者经常不易区分，且在逻辑上存在交叉。寻衅滋事罪系黑社会性质组织罪的姊妹条款，与黑社会性质组织罪均属于扰乱公共秩序罪的条款且处于前后位序，中国刑法第294条即是组织领导参加黑社会性质组织罪。

其二、故意伤害罪与寻衅滋事罪的法定刑存在明显区别。

故意伤害罪的量刑分为三种，一种为轻伤害罪，法定刑为三年以下有期徒刑，一种为重伤害罪，法定刑为三年以上十年以下，第三种则为故意伤害致人死亡的，则为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。

寻衅滋事罪的量刑为两种，一种为五年以下有期徒刑；另一种为五年以上十年以下。

由此可见，寻衅滋事罪的法定刑起点较故意伤害罪的法定刑起点较重，但《中华人民共和国治安管理处罚法》之中对寻衅滋事行为亦有相关无罪的规定，本辩护人本人认为，本着刑法谦抑性出发，司法机关在对某案件的定罪存在两可之时应从有利于被告人的原则进行定性，能无罪化处理则无罪化处理。

其三、本辩护人认为，只要是事出有因，且被告人的殴打行为不存在随意便可认定为故意伤害罪，以换位思考的角度，以一般人在当时的处境来判断其行为是否具有随意性。对于共同犯罪而言，可防止牵连无辜以及冤错案件的发生，尤其是将寻衅滋事罪作为黑社会性质组织罪的个罪进行认定的案件之中。

第四类虚开增值税专用发票罪

总第十六起为第四类第一起虚开增值税专用发票罪。

2009年7月开始，为达到鞍山金和矿业有限公司虚列成本、减低税负的目的，主管公司财务事后监督工作的被告人谢艳敏和财务总监昝智（已判决）受被告人袁诚家指使，命该公司的业务员吕袁帅、赵刚、佟成有、宋显光、田磊（均已判决）等人，在没有真实购销业务的情况之下，购买虚开的增值税专用发票，后将虚开的增值税专用发票入账，并抵扣增值税税款。经司法鉴定，鞍山金和矿业有限公司共虚开297组增值税专用发票，发票价税合计金额人民币38 896 234.46元，已抵扣增值税税款5 651 589.61元。（见原审判决书第212页）

辩护解析：

第一、关于被告人袁诚家、谢艳敏等被控虚开增值税专用发票罪一案的辩护意见，本辩护人本人已在前面的章节中进行了详尽的辩护解析，本辩护人认为，被告人袁诚家、谢艳敏等虚开增值税专用发票的行为不构成犯罪。

第二、本辩护人经审查全部卷宗材料以及限于自己的能力所收集到的现有全国司法机关所公布的被控黑社会性质组织罪的司法案例可见，虚开增值税专用发票罪作为黑社会性质组织罪的个罪，显然这是第一例。

第三、从法律规定来看，虚开增值税专用发票罪与组织领导参加黑社会性质组织罪所侵犯的法益不同。

虚开增值税专用发票罪是规定在《中华人民共和国刑法》第二编分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第六节“危害税收征管罪”之中，其侵害法益是国家税收征管秩序和国家税收利益；组织领导参加黑社会性质组织罪是规定在《中华人民共和国刑法》第二编第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”之中，其侵害的是国家对社会的管理秩序。

由虚开增值税专用发票罪的犯罪特征与组织领导参加黑社会性质组织罪的四个犯罪特征之关系可见，虚开增值税专用发票罪与组织领导参加黑社会性质组织罪之间不存在必然因果关系，此其一；虚开增值税专用发票罪与组织领导参加黑社会性质组织罪在逻辑关系上并不存在任何的从属、交叉与包容关系，显系逻辑关系的不相容关系，此其二。故，原审法院将虚开增值税专用发票罪定位于组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪显系错误。

第四、由辽宁省营口市中级人民法院同一天所作出的两份判决书可见，被告人袁诚家、谢艳敏被控虚开增值税专用发票罪与被告人昝智等26人被控虚开增值税专用发票罪系同一共同犯罪，此为基本事实。如果被告人袁诚家、谢艳敏被控的虚开增值税专用发票罪被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪，基于同一律思维规律的要求，所有被控虚开增值税专用发票的被告人均应被认定为参加黑社会性质组织罪；但辽宁省营口市中级人民法院对被告人昝智等人的判决书中显然未认定被告人昝智等26名虚开增值税专用发票罪为组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪，更未追究被告人昝智等26人参加黑社会性质组织罪的刑事责任，此系辽宁省营口市中级人民法院之思维混乱所在，也是辽宁省营口市中级人民法院对虚开增值税专用发票罪的性质的司法认定硬伤。

第五、被告人袁诚家因虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑13年，量刑显然过重。

相比本案所有被裁决虚开增值税专用发票罪的当事人量刑幅度而言，被告人袁诚家被处有期徒刑13年的刑罚，显然悬殊太大。

被告人袁诚家被控的虚开增值税专用发票罪即使不能无罪化处理，鉴于被告人袁诚家在虚开增值税专用发票罪中所起的作用之轻微，虚开增值税专用发票的客观背景、给国家税收所造成的后果等客观存在的实际情况，辽宁省高级人民法院如能酌情判处其有期徒刑三到四年则可充分体现刑法谦抑性原则。

总第十七起为第四类第二起虚开增值税专用发票罪。

2010年5月为达到本溪满族自治县偏岭第一铁选厂虚列成本，减低税负的目的，主管企业财务的被告人谢艳敏受被告人袁诚家指使，命该企业的业务员王兴宇（已判决）在没有真实购销业务的情况下，购买虚开的增值税专用发票，并指使企业会计任洪俊（另案处理）将虚开的增值税专用发票入账，并抵扣增值税税款。经司法税务鉴定，本溪满族自治县偏岭第一铁选厂共虚开13组增值税专用发票罪，发票计税合计金额人民币1524256元，已用于抵扣增值税税款人民币221473.09元。（见原审判决书第226页）

本辩护人关于本起虚开增值税专用发票罪的辩护意见与对第十六起虚开增值税专用发票罪所做的辩护意见相同。

第五类非法持有枪支弹药罪。

总第十八起为第五类为非法持有枪支弹药。

1、2004年10月份，被告人袁诚家获得了三支手枪，其中两只手枪为袁诚家通过被告人胡连拥介绍取得。袁诚家本人随身携带一支制式手枪，内有子弹5发，还指使被告人王开江和陈广鑫（已判决）各携带一支手枪，其中王开江携带的枪支内有子弹5发，陈广鑫携带的枪支内有子弹6发。2004年11月24日12时许，袁诚家、邓洋义、陈广鑫各携带一支手枪与梁方培、齐晖等人在本溪市宝都蜀香苑饭店吃饭时，被本溪市公安局永丰派出所民警盘查，当场查获。经刑事技术检验鉴定，以上三支手枪均具有杀伤力。（见原审判决书第236页）

其一、被告人袁诚家非法持有枪支弹药是一起普通犯罪，其行为仅仅是违反了枪支弹药管理规定的犯罪，该行为因不具备黑社会性质组织罪的四个特征而不构成黑社会性质组织罪。原审法院认定被告人非法持有枪支弹药为黑社会性质组织罪的个罪为客观定罪错误。

本辩护人发现，原审法院判决认定被告人袁诚家非法持有枪支的时间是2004年11月24日，此时距被告人袁诚家被辽宁省公安厅10.05专案组以涉嫌故意伤害罪采取刑事强制措施的2010年11月11日已有6年之久，在这期间，被告人袁诚家并未有使用过非法持有的枪支弹药记录，被告人袁诚家在被辽宁省公安厅10.05专案组侦查之日的6年前的非法持有枪支弹药的主观目的仅是为了护身防身之用，并非是要“在本溪市称霸一方，多次携带枪支进行械斗。”从始至终，被告人袁诚家从非法途径取得枪支后确未使用过枪支实施犯罪，甚至都未试过枪，如此情节轻微的非法持有枪支的行为如何构成黑社会性质组织罪的个罪？

其二、就一般人认识而言，被告人袁诚家非法持有枪支弹药就必定构成黑社会性质组织罪，这个逻辑思维严重错误。本辩护人认为，司法机关在认定被告人袁诚家非法持有枪支的行为是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪之时必须从法律规定的四个构成要件为严格标准，尤其是主观要件与客观要件必须一致，否则即是主观定罪或者客观定罪。本案中，被告人袁诚家非法持有枪支罪成立，但被告人袁诚家持有枪支的目的防身护身，并不是如原审判决书所确认的“在本溪市称霸一方，多次携带枪支进行械斗。”原审判决如此判决完全属于捏造事实，是为坐实被告人袁诚家组织领导黑社会性质组织罪。

辽宁省公安厅10.05专案组2010年10月2日讯问被告人袁诚家的笔录：“问：你向谁借的枪，共借几支。答：2004年我和张铭东因债务问题发生了矛盾，张铭东扬言要从牡丹江市找几个杀手过来把我干掉，我害怕了，就把这件事和胡连拥、王开江说了，胡连拥就说他认识一个叫张雪樵的，说他有枪。”（见刑事侦查卷第15卷第51页）

辽宁省公安厅10.05专案组2011年1月6日讯问被告人袁诚家的笔录：“问：你使用过些枪进行过违法犯罪的事吗？答：没有使用过进行违法犯罪活动。”（见刑事侦查卷第15卷第105页—106页）

2、2004年到2006年期间非法持有枪支六支以及274发子弹案。（见原审判决书第246页）

其一、本辩护人经研阅原审判决，侦查机关对在本溪市太子河中打捞收缴的六支枪支委托司法鉴定后所做出的《刑事技术报告书》并不具有证明力。

原审判决认定“从本溪市太子河三处地点打捞出的疑似枪支部件可重新组装成六只疑似枪支，均以火药气体为发射动力，其中两只疑似枪支另配连接螺丝及国产12号猎枪弹后进行射击，猎枪弹内装填物对有生目标具有杀伤力，认定为枪支。”（见原审判决书第249页）本辩护人有必要在此指出，该《鉴定技术报告书》不具有证明力，并不能证明打捞收缴的枪支为法律意义的枪支，其报告完全为主观推断。

其二、辩护人对本起犯罪其余的辩护意见同第十八起被告人袁诚家被控持有枪支弹药罪的辩护意见。

第六类为行贿罪。

总第十九起为第六类一起行贿罪。

2005年1月的一天被告人袁诚家为使梁方培、陈广鑫非法持有枪支案从轻处罚，指使被告人邓德芳、齐辉送给时任本溪市平山区人民法院刑事庭副庭长张强2万元。（见原审判决书第268页）

第一、此罪系被告人袁诚家为使本溪市平山区人民法院在审理被告人梁方培、陈广鑫非法持枪案时能从轻处理所为，系一起普通行贿案件。

第二、此起犯罪非黑社会性质组织罪的个罪，此起犯罪并不具有黑社会性质组织罪的四个特征，原审法院认定此次犯罪系黑社会性质组织罪的个罪错误。

第三、本辩护人认为，此次犯罪系被告人袁诚家非法持有枪支案的派生犯罪，其本罪系非法持有枪支弹药罪，鉴于本罪并非构成黑社会性质组织罪的个罪，如何派生犯罪被认定为黑社会性质组织罪的个罪？本辩护人请法庭给予正确认定。

截止目前，通过本辩护人辛勤撰写为被告人谢艳敏辩护的手记，本案被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质组织罪的面纱已被本辩护人揭起，整个黑社会性质组织罪的真相已呈现在大家面前。本辩护人对被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪辩护将告一段落，在此本辩护人将以一首歌词暂时结束对被告人袁诚家、谢艳敏等被裁决组织领导参加黑社会组织罪的个罪辩护。

第三节 本辩护人从本案被控参加黑社会性质组织罪的19名被告人所实施的所谓黑社会性质的违法犯罪行为以及各个被告人相互之间的联系角度进行辩护解析后认为，被告人杜德福等19名被裁决为参加黑社会性质组织罪系子虚乌有之事。

从原审法院所查明的案件事实可见，除被告人袁诚家、谢艳敏被指控组织领导参加黑社会性质组织罪外被指控参加黑社会性质组织罪的尚有被告人杜德福，王开江、于晓东、胡启发、张明浩、袁立家、孙铭泽、刘昕林、贾纯剑、梁兴华、杨刚、曾范荣、梁方培、陈广鑫、邓洋义、文千郎、闫志新、李世明等18人。

本辩护人本人将从辽宁省营口市中级人民法院所裁决的本案参加黑社会性质组织罪的18名被告人的身份；与被告人袁诚家、杜德福的关系；原审法院所判内容；本人所作的供述；本人所实施的被控涉黑违法犯罪行为；举报控告材料的内容等多方面进行具体辩护。

（一）、从被告人杜德福所实施的被控黑社会性质组织罪的违法犯罪行为及其与被告人袁诚家的相互联系角度来解析被告人袁诚家与被告人杜德福不存在组织领导与被组织领导关系，原 审法院将被告人杜德福所实施的犯罪与被告人袁诚家所实施的犯罪予以合并处理严重错误，由此即可判断本案不存在所谓的黑社会性质组织。

第一、从被告人杜德福与被告人袁诚家在全案中的关系为视角进行的辩护解析。

本辩护人经详细阅卷发现，辽宁省营口市中级法院将被告人杜德福所实施犯罪与被告人袁诚家所实施犯罪合并审理没有事实与法律依据。

拆分与合并是目前中国司法机关视案件本身需要及政治考虑而灵活予以掌握的做法，此种做法不具有任何科学性，且此种做法只能制造更多的冤错案件。

本案侦查机关辽宁省公安厅10.05专案组将被告人袁诚家与被告人杜德福各自所实施的犯罪进行人为合并，为司法认定被告人袁诚家组织领导黑社会性质组织罪创造基础条件，一步一步地将被告人袁诚家所实施的普通犯罪变性上升为组织领导黑社会性质组织罪。

本辩护人在此将不避繁难地对辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人杜德福所实施的被认定为涉黑犯罪予以合理化分析，以还原案件事实真相。

经本辩护人详细阅卷发现，被告人杜德福在辽宁省营口市人民检察院批捕之时即被认定为黑社会性质组织罪的组织领导者，在辽宁省营口市人民检察院所作出的《起诉书》中同样被认定为组织领导黑社会性质组织罪的组织领导者。（见辽宁省营口市人民检察院《批捕决定书》及《起诉书》第1页、辽宁省营口市中级人民法院（2012）营刑一初字第1号《刑事附带民事判决书》第18页）。由以上文书可见，辽宁省公安厅10.05专案组在对被告人杜德福进行侦查之时已认定其为黑社会性质组织罪的组织者和领导者，之后，辽宁省营口市人民检察院依然认定被告人杜德福为黑社会性质组织罪的组织者和领导者，这一结论后被辽宁省营口市中级人民法院判决予以否定。

本辩护人有必要向合议庭指出——侦查机关和起诉机关的思维存在混乱。按照侦查机关和审查起诉的本意，在同一个《起诉意见书》和《起诉书》中认定被告人杜德福与袁诚家均为黑社会性质组织罪的组织者和领导者，即是认定被告人杜德福为一个黑社会性质组织罪的组织领导者，被告人袁诚家为另一个黑社会性质组织罪的组织领导者，两者确实矛盾。

将被告人杜德福所实施的违法犯罪件与被告人袁诚家所实施的违法犯罪案件并案处理，本辩护人认为无非是相互借力，互相印证，以彼的犯罪行为来印证和填充此的犯罪行为，以此的犯罪行为去印证和填充彼的犯罪行为，但是这样一来却使侦查机关和审查起诉机关均陷入一个非常矛盾的境地，必然会遇到一个逻辑学上无法解决的矛盾。

一个黑社会性质组织，只能有一个组织领导者；在对有组织犯罪的指控中，两个组织领导者则必然意味着存在两个黑社会性质组织。

如被告人杜德福案与袁诚家案分案处理，则依据被告人袁诚家所实施或负责的所有违法犯罪行为证据认定黑社会性质组织罪显然非常单薄，被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为根本与黑社会性质组织无缘，被告人袁诚家的行为也不构成任何黑社会性质组织罪。

由全案证据可见，被告人杜德福在辽宁省公安厅10.05专案组成立之前的2006年12月4日已被刑事拘留，2008年1月2日已被辽宁省本溪市溪湖区人民法院因窝藏罪、敲诈勒索罪、非法采矿罪被判处有期徒刑11年，罚金人民币240万元，刑期从2006年12月4日起至2017年12月3日止。被告人袁诚家在2010年11月被辽宁省公安厅10.05专案组侦查立案之时，被告人杜德福尚在铁岭监狱服刑。（见原审判决书第480页）

被告人杜德福最终被认定为参加黑社会性质组织罪而非组织领导黑社会性质组织罪，亦由此被判处有期徒刑4年6个月；除此之外，被告人杜德福尚被辽宁省营口市中级人民法院以犯聚众斗殴罪判处有期徒刑5年；犯故意伤害罪判处有期徒刑13年；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑4年，犯行贿罪判处有期徒刑1年，与原判所判处的11年有期徒刑，决定执行有期徒刑19年。（见原审判决书第493页）

本辩护人在此必须向辽宁省高级人民法院指出这一点，这一点决定被告人袁诚家被控组织领导的黑社会性质组织罪中的黑社会性质组织根本不存在。

据原审法院判决所确定的被告人杜德福的庭前供述可见，被告人杜德福与被告人袁诚家在2005年后便不再联系，2006年12月4日被告人杜德福被司法机关以窝藏罪、敲诈勒索罪、非法采矿罪被刑事拘留及判刑。

辽宁省营口市中级人民法院判决书中被告人杜德福的供述：“2005年袁诚家给我拿回来60万元，又帮我贷款300万元，我在本溪火连寨开矿以后，与袁诚家接触少了，王开江等人跟袁诚家来往比较密切，我在跟前还有些碍事。袁诚家在鞍山开矿，我和解了李祖亮的事以后，他的事业基本走向正轨，也用不着我了，我自己在火连寨有矿比较忙，偶尔袁诚家回到本溪后给我打个电话在一起吃饭，吃完饭就分开，……所以以后和他的接触就少了。”（见原审判决书第59页）

依据刑法对黑社会性质组织罪的规定并结合本案实际情况，被告人杜德福自己所供述的与被告人袁诚家有关系的三起案件（砍伤被害人华玉敏案、砍伤被害人任恒喜案、宝丽金歌厅案），其本人均未实际参与，仅事前预谋而已，故原审法院将被告人杜德福列入被告人袁诚家所谓的“黑社会性质组织罪”确实缺乏充分确实的证据基础。

本辩护人在此向合议庭指出这一点的目的就是要证明，被告人杜德福所实施的犯罪行为是被人为拼凑为被告人袁诚家所实施的犯罪行为。被告人杜德福从2006年12月4日即被司法机关抓捕归案，实际上从2005年9月开始起到2010年11月11日被告人袁诚家被辽宁省公安厅10.05专案组抓获之前，双方彼此并不存在任何关联。

在长达5年的时间里互不联系的被告人之间能形成黑社会性质组织吗？

第二、从被告人杜德福被控参加黑社会性质组织罪的个罪性质进行辩护解析。

辽宁省营口市中级人民法院在被告人杜德福被控参加黑社会性质组织罪的罪状中判决认定，被告人杜德福参加黑社会性质组织，“实施持械聚众斗殴二起，致一人重伤，一人轻伤；故意伤害犯罪一起，致二人重伤；寻衅滋事一起；行贿3万元。以及违法事实一起。”（见原审判决书第51页）

其一、对被告人杜德福被裁决构成黑社会性质组织罪之聚众斗殴罪二起，致一人重伤、一人轻伤的事实辩护。第二起聚众斗殴并非是与被告人袁诚家存在相互关联的犯罪行为，不应被认定为被告人袁诚家被控组织领导黑社会性质组织罪的个罪。

第一起聚众斗殴罪为2003年2月13日参与砍伤被害人任恒喜案件。

鉴于本辩护人本人在对被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪辩护中已将辽宁省营口市中级人民法院的所裁决的案件事实写明，这里不予赘述，只简明点题。

据被告人杜德福本人供述：“我所涉及的案件中，起因是为了帮袁诚家的案件主要砍张铭东、任恒喜、华玉敏这几起案件。”（见原审判决书第64页）

关于被害人任恒喜被砍伤一案，被告人杜德福仅参与预谋但并未参与具体实施，且本起案件为被告人袁诚家与被害人张铭东之间的个人恩怨引发，被害人任恒喜系张铭东的帮凶，被告人杜德福系帮忙被告人袁诚家对付被害人张铭东，辽宁省营口市中级人民法院裁决认定被告人杜德福参与的本起聚众斗殴罪系黑社会性质组织罪实属不当。

原审判决书中被告人杜德福的供述：“2003年2月14日中午，我接到袁诚家的电话，他说张铭东昨天打电话问他在哪，他骗张铭东说在金鼎饭店。……10多分钟后，张景全说张铭东来电话了，说他一会过来打架。……过了10分钟，我和袁诚家、张景全下楼了，当我走到金鼎饭店门口时，看见张贤军拿刀把小喜子给顶住了，然后把小喜子拽到了金鼎饭店停车场的边上，张贤军领着那三个辽阳小孩拿刀砍小喜子，小喜子手指头被砍掉了。”（见原审判决书第117 页）。

由此可见，被告人杜德福仅仅参与预谋殴打被害人张铭东，却阴差阳错地由张贤君等人砍伤被害人张铭东的帮凶任恒喜。

第二起聚众斗殴罪为2003年12月15日砍伤被害人韩枫案件。

本辩护人在对被告人袁诚家、谢艳敏等被裁决组织领导参加黑社会性质组织罪的19起个罪辩护中曾指出，发生在2003年12月15日砍伤被害人韩枫的案件中，案件起因为被告人杜德福与被害人韩枫的个人恩怨，与被告人袁诚家无丝毫关系。被告人袁诚家不认识被害人韩枫，事前没有参与预谋，事中没有参与实施，仅仅事后自己从企业支取12万元赔偿给被害人韩枫予以调解处理，以上事实均有充分确实的证据加以证实。

由被告人杜德福所实施的本起案件事实可见，被告人袁诚家对于本起事实并未预谋与实施作用，且在本起犯罪并非起到组织领导作用，且本起犯罪不涉及黑社会性质组织罪的组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，纯属被告人杜德福与被害人韩枫之间的个人恩怨，如何被认定为黑社会性质组织罪？

其二、对被告人杜德福被裁决构成黑社会性质组织罪之故意伤害罪一起，致二人重伤事实辩护。此起故意伤害案不应被认定为被告人袁诚家被控组织领导黑社会性质组织罪的个罪。

本起故意伤害案件为2003年8月30日砍伤被害人华玉敏、黄金刚案件。

原审法院判决书中被告人杜德福供述：“2003年1月份的一天，袁诚家召集我、张贤军、王开江、杨剑、二波等人到饭店吃饭，吃饭时袁诚家说了和张铭东的事。……这时花尾巴（华玉敏）就骂了袁诚家，并说见一面打一遍，任恒喜也骂了袁诚家。袁诚家和我们说时很生气。……他又告诉张贤军、王开江几个人说，抓到花尾巴就砍他，张贤军和王开江都说行。2003年8月份的一天晚上，袁诚家拉着我到华夏花园小区还车，刚到花园门口，看到张贤军、王开江、二波等人从车上下来冲过去砍人，之后袁诚家将车掉头，开车和我走了。走到半道，袁诚家给张贤军和二胖打电话问砍的是谁，他们说是花尾巴。”（见原审判决书第135页）。

由以上证据可见，被告人杜德福仅仅参与被告人袁诚家主持的事先预谋殴打被害人华玉敏，并未具体实施殴打被害人华玉敏，可见被告人杜德福在砍伤被害人华玉敏案件中所起作用并不大。本起案件中，被告人杜德福为被告人袁诚家与被害人张铭东之间矛盾的第三方，被害人华玉敏亦为被告人袁诚家与被害人张铭东之间矛盾的第三方。本起犯罪并不具备黑社会性质组织罪的组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，纯属被告人袁诚家与被害人张铭东之间的个人恩怨，如何被认定为黑社会性质组织罪？

其三、对被告人杜德福被裁决构成黑社会性质组织罪之寻衅滋事罪一起的事实辩护。此起案件不应当被认定为寻衅滋事罪，不应被认定为被告人袁诚家被控组织领导黑社会性质组织罪的个罪。

本起案件为2004年8、9月份一天砸坏被害人杨旭经营的本溪市宝丽金歌厅物品的案件。

本辩护人在对于被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪的19个个罪辩护之中已指出，本起案件并不是寻衅滋事罪，应被认定为故意损坏公私财物的治安案件。

其四、对被告人杜德福被裁决构成黑社会性质组织罪之行贿罪2起的事实辩护。此起行贿罪并非与被告人袁诚家存在相互关联的犯罪行为，不应被认定为被告人袁诚家被控组织领导黑社会性质组织罪的个罪。

本起案件为被告人杜德福分别在2005年10月的一天、2005年末的一天行贿本溪市公安局刑侦支队二大队大队长潘浩三万元的案件。

被告人杜德福在实施本两起行贿案件之时，被告人袁诚家并不知情。本案中，被告人袁诚家在案前未与被告人杜德福预谋，事中未参与，与被告人袁诚家没有任何关系，如何要将此案与被告人袁诚家被控组织领导黑社会性质组织罪合并审理？

本辩护人认为，被告人杜德福被指控参加黑社会性质组织罪的6起犯罪中，有三起发生在2004年8、9月份之前的案件与被告人袁诚家有关，有三起与被告人袁诚家无关。与被告人袁诚家有关的三起案件中，被告人杜德福均仅参与预谋，并未组织与具体实施，所起作用明显较轻，此三起案件均不具有黑社会性质组织罪的四个特征。

本辩护人认为，综合全案证据可见，被告人杜德福在本诉中仅仅实施六起犯罪案件，且三起就与被告人袁诚家无关，辽宁省营口市中级人民法院仅凭如此薄弱的证据便认定被告人杜德福所实施的六起行为均构成黑社会性质组织罪的个罪，并认定其为被告人袁诚家被控组织领导黑社会性质组织罪的第二号人物，确属证据不足。

第三、由本案被告人杜德福被举报控告的材料进行辩护解析，被告人杜德福所实施的违法犯罪行为不应当与被告人袁诚家案合并审理，其被举报控告的案件均在辽宁省公安厅10.05专案组立案之前已被司法机关处理。

在本辩护人阅卷过程中，本辩护人发现了极为重要但却被辽宁省营口市人民检察院曲解的关于本案的举报控告材料。（举报材料见侦查卷第10卷第1页到71页）

本辩护人上述所讲的举报控告材料即是关于被告人袁诚家、杜德福的行为构成犯罪并要求追究法律责任的群众举报线索。

黑社会性质组织罪的第二个特征即为行为特征，即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。由此可见，原审法院用以证明被告人袁诚家的行为构成组织领导黑社会性质组织罪的行为特征的证据材料中，被欺压残害的群众举报证据便是必不可少的证据，刑事诉讼证据的要求和标准必须是充分确实和不可排除合理怀疑标准。

本辩护人认为，从群众举报线索的多寡、是否存在对被告人袁诚家的举报线索、举报线索是否具有实质内容、举报线索是否客观真实、举报线索所涉及的犯罪是否是黑社会性质组织罪的个罪等方面可综合判断被告人袁诚家之行为是否构成组织领导黑社会性质组织罪。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的判决在群众举报线索证据方面明显薄弱，如此薄弱的证据无法认定被告人袁诚家的行为已构成组织领导黑社会性质组织罪。

下面是本辩护人对本案关于举报线索材料证据的归纳和整理。

经整理，关于举报控告线索的证据共计23件，其中关于被告人杜德福的21件，关于被告人袁诚家的2件。

与被告人袁诚家有关的第一件举报材料是在2004年10月1日匿名举报，举报内容涉及韩峰被伤害、仁恒喜被伤害案、张铭东被伤害案、华玉敏被伤害案、杨旭歌厅被砸案、金碧辉煌歌厅案件，所举报案件均发生在2004年10月之前，由辽宁省营口市中级人民法院所查明的案件事实可见，以上案件事实确实存在，但并非均是被告人袁诚家所为，举报材料中对案件事实描述亦不尽属实。

与被告人袁诚家有关的第二件举报材料是在2010年9月10日由举报人王xx、梁xx、朱xx举报，举报内容涉及2002年7月被告人袁诚家在本溪火车站与仇家火拼，本案后经查无实据；2006年与偏岭另一矿主发生火拼，本案后经查无实据；2007年到2009年为了强抢资源与别人火拼，本案后经查无实据；在大连与当地黑社会聚众斗殴，本案后经查无实据；2008年翡翠歌厅打架，与本案所查明案件事实不符；2009年到云南抢夺铝锌矿，聚集100多人与对方火拼，与本案所查明的案件事实不符；2010年3月在本溪平山三次指使手下杀人，与本案所查明的案件事实不符；没有土地使用证私自建造本溪万豪会馆，与本案被控的黑社会性质组织罪无关。

本辩护人将举报控告线索证据对照原审法院所认定的被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为可见，以上举报材料中除华玉敏案、张铭东案、任恒喜案、韩枫案、翡翠明珠歌厅案件、云南铝锌矿案件外均为杜撰，捕风捉影，以上就是本案中所有的对被告人袁诚家的举报材料以及内容。

另外多达21份对被告人杜德福的举报控告材料均主要涉及被告人杜德福非法采矿犯罪。本辩护人注意到，多达21份的举报材料，时间节点在2006年12月4日被告人杜德福被刑事拘留之前的有6份，2006年12月4日被告人杜德福因涉嫌窝藏罪、敲诈勒索罪、非法采矿罪被司法机关刑事拘留之后的举报材料尚有15份，本辩护人在此怀疑存于卷宗内的时间节点在2006年12月4日之后的对被告人杜德福的举报材料真实性。

签署于2006年12月17日的《举报杜德福团伙黑恶势力保护伞事实》的举报材料涉嫌伪造。在该举报材料中举报人对被告人杜德福团伙成员所涉嫌的犯罪事实叙述相当具体详细——“一、被举报人概况：1、杜德福，男，42岁，原本溪市水泵厂工人，现无业，住明山区，1983年因流氓集团罪被判处有期徒刑11年，2003年11月4日伙同他人故意杀人罪免于刑事处罚。2、该团伙主要成员：张显军（网上通缉）王二胖（绰号网上通缉）刘忻林（在押）奈春光（在逃）王延平（判刑）曹雪峰（在逃）高宏武（在押）……二、非法敛财称霸一方；三、故意伤害犯罪事实（罗列九项违法犯罪事实）；四、敲诈、勒索、绑架犯罪事实（罗列三项违法犯罪事实）；五、非法盗采国家和他人矿产资源犯罪事实；六、吸毒贩毒的犯罪事实；”依据该证据材料后的签名可见，此份举报材料竟是由一名本溪xx矿业有限公司财务人员王x所提供。作为一名矿业公司的财务人员，如何掌握如此详细的团伙犯罪以及保护伞事实？本举报材料的行文风格为公安人员的公文写作风格，思维习惯明显受过一定法律训练。本辩护人出于职业敏感，断定此证据不具有客观真实性与合法性，也就是讲，辽宁省高级人民法院必须对此情节予以高度重视，不可排除的合理怀疑即是侦查机关出具虚假证据。

本辩护人在此指出卷宗中多达23份的举报材料所存在的问题，相信辽宁省高级人民法院理解辽宁省公安厅10.05专案组、辽宁省营口市人民检察院将被告人杜德福与被告人袁诚家均作为黑社会性质组织罪的组织领导者予以合并处理的用意所在。

由本辩护人对以上举报材料的分析可见，单纯依据对被告人袁诚家的举报材料来看，被告人袁诚家的行为根本不构成组织领导参加黑社会性质组织罪，对被告人袁诚家被裁决组织领导黑社会性质组织罪的行为特征的控方证据并未达到充分确实的客观标准和已排除合理怀疑的主观标准。

本辩护人认为，依据原审法院所查明的案件事实与在卷的对被告人杜德福的举报材料可见，被告人杜德福所实施的犯罪行为均发生在2006年12月4日之前，被告人袁诚家的涉嫌违法犯罪的行为却从2003年一直延续到2010年5月，其中显然被告人杜德福应当对自己的发生在2006年12月4日之前的行为负责，被告人袁诚家应对发生在2003年一直到2010年5月之间的自己所实施的违法犯罪行为负责。

由层层剥笋式的辩护解析可见，被告人杜德福与被告人袁诚家两人在2006年12月4日之前所实施的所有违法犯罪行为在逻辑上存在交叉关系的仅为伤害被告人任恒喜、被告人华玉敏以及砸坏宝丽金歌厅财物的犯罪三起。

经本辩护人对被告人杜德福被控的黑社会性质组织罪的违法犯罪行为的辩护解析，本辩护人本人认为，辽宁省营口市中级人民法院将被告人杜德福案与被告人袁诚家案合并审理确属不当，被告人杜德福与被告人袁诚家联系并不紧密，被告人袁诚家并非是黑社会性质组织罪的组织者领导者，本案不存在一个所谓的黑社会性质组织罪。

（二）、从被告人王开江被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人王开江被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人王开江无前科，无职业，案发前并非被告人袁诚家之家族企业员工，其于2010年11月8日被以故意杀人罪被刑事拘留，显然，被告人王开江所实施的故意杀人罪与被告人杜德福、袁诚家均无任何关系。

原审判决书裁决：“被告人王开江犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑四年；聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年。”（见原审判决书第494页）

原审判决书中被告人王开江的供述：“我在部队转业之后，通过朋友介绍，1999年到2002年一直给杜德福开车。……在2003年底杜德福介绍我给袁诚家开车。……杜德福把我介绍到袁诚家身边，我把张贤军介绍到袁诚家身边，之后把于晓东介绍给袁诚家妻子开车，于晓东又介绍张明浩给袁诚家开车。有事时，张贤军找贾纯剑和梁兴华，贾纯剑又找曾范荣、刘昕林、奈生光，胡启发是袁诚家自己找的，经常在袁诚家身边的人除了我，还有杜德福、张贤军、贾纯剑、张明浩、刘昕林、于晓东、胡启发、梁方培、陈广鑫等人。”（见原审判决书第64页）

“2002年我帮助杜德福打孙谦和孙义；2003年因杜德福与韩枫有矛盾，参与了在本溪金碧辉煌歌厅殴打韩枫；2005年参与了殴打王志刚（以上事实均与被告人袁诚家无关）。我为袁诚家开车期间，袁诚家指使我们砍张铭东、华玉敏，指使我们砸过宝丽金歌厅，袁诚家给过我四支枪，我们一起先后在翡翠明珠歌厅打过服务生，在皇朝歌厅打过潘远林，在金殿宝贝歌厅打过孙成浩，2008年袁诚家让我组织几个人去云南护矿，……我还参与了牛心歌厅打人、伤害唐丽君几件事。”（见原审判决书第67页）

由以上被告人王开江的供述可见，被告人王开江确实实施了十起违法犯罪，但经仔细分析后，被告人王开江所实施的犯罪无一起具备黑社会性质组织罪的四个特征。被告人王开江与被裁决为组织领导黑社会性质组织罪的袁诚家之间并不存在组织领导与被组织领导之间的关系。

第二、通过对被告人王开江被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人王开江所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

辽宁省营口市中级人民法院判决认定被告人王开江所实施的涉黑犯罪行为——“持械聚众斗殴二起，致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤；故意伤害犯罪一起，致一人重伤；寻衅滋事罪六起，三人轻伤，五人轻微伤；非法持有枪支三支，子弹279发。违法事实二起。”（见原审判决书第52页）

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第一起聚众斗殴罪即2003年2月13日砍伤被告人任恒喜案件。

经之前本辩护人对被告人袁诚家、谢艳敏等被控黑社会性质组织罪的19起个罪中关于被告人任恒喜被砍伤的案件分析可见，本起案件为被告人袁诚家与被害人张铭东个人之间矛盾激化的产物，被告人王开江受被告人袁诚家之安排殴打的并非是与被告人袁诚家产生直接矛盾的被害人张铭东，而是被害人张铭东的帮凶任恒喜。本起犯罪，任何人均看不到黑社会性质组织罪的四个特征。

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第二起聚众斗殴罪即2003年12月15日砍伤被害人韩枫案件。

经本辩护人之前对被告人袁诚家、谢艳敏等被控黑社会性质组织罪的19起个罪中关于被害人韩枫被砍伤案之分析可见，本起案件系被告人杜德福纠集被告人王开江故意殴打被害人韩枫所致，与被告人袁诚家没有丝毫关系，且本起案件不存在任何的黑社会性质组织罪的四个特征。

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第三起故意伤害罪即2003年8月30日砍伤被害人华玉敏案件。

本起案件系被告人袁诚家与被害人张铭东的矛盾激化的产物。被害人华玉敏系被害人张铭东的帮凶，被告人王开江系被告人袁诚家的同伙。本起案件同样是由被告人袁诚家的同伙砍伤被害人张铭东的帮凶。此为个人恩怨，不具备黑社会性质组织罪的组织结构特征、行为特征、经济特征和非法控制特征。

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第四起寻衅滋事罪即2004年2月16日砍伤被害人宋国龙案件。

本起案件系偶发的道路堵车，被告人袁诚家与被害人宋国龙双方互不相让最后导致矛盾激化引起，显系激情犯罪，本起案件与黑社会性质组织罪的四个特征没有任何关系，如何成为黑社会性质组织罪？

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第五起寻衅滋事罪即2004年8、9月份砸坏宝丽金歌厅财物案件。

本起案件系被告人袁诚家与被害人杨旭因赌债偿还发生纠纷，后被告人袁诚家欲报复殴打被害人杨旭，因被害人杨旭不在歌厅，才未发生、殴打事件；被告人袁诚家并未指使被告人王开江等砸坏宝丽金歌厅财物，不具备黑社会性质组织犯罪的四个特征的本起案件如何成为黑社会性质组织罪？

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第六起寻衅滋事罪即2007年9、10月本溪皇朝KTV殴打潘远林案件

被告人袁诚家并未指使被告人王开江殴打潘远林，此为基本案件事实。

原审判决书中证人金宝一的证言：“……我觉得他（被告人袁诚家）的意思是收拾潘远林一顿。不一会潘远林上来了，刚一推门我拿烟灰缸砸潘远林头上一下，其他人看我动手，便都上了，有用酒瓶子的，还有拳打脚踢的。”（见原审判决书169页）

原审判决书中被告人袁诚家的供述：“我对胡启发他们说，潘远林的朋友太装了，把他喊上来，潘远林一进屋，王开江起来就去打他，大伙都上去打了。这事深层次原因是潘远林和孙义关系特别好，而孙义、杜德福、王开江矛盾极深，王开江先动手打潘远林是借题发挥。”（见原审判决书179页）

由以上证据加以证实的案件事实，被告人袁诚家并未指使被告人王开江、金宝一、王开江等人殴打伤害被害人潘远林，且本起案件不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本起案件如何就构成黑社会性质组织罪的个罪？

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第七起寻衅滋事罪即2007年8月19日云南金旺矿业有限公司殴打盗窃矿石的被害人余志兵、年登宣、胡玉林、邱志、刘汝全的案件。

原审判决书中被告人马欢的供述：“2007年9、10月左右，王开江让我跟他到云南，我和王开江、胡启发、于晓东、张明浩、陈广鑫、窦晓刚、一个叫晓明的还有他的两个朋友，我们十一个人去了云南。……王开江对我们说，如果遇到偷矿石的，他让我们打我们就打。……过来一段时间，有人说那辆吉普车被人偷跑了，我们就开始追。我和王开江、文千郎、胡启发跑着追。……我在车上看到林玉枫呵杨刚还有杨刚的师兄弟打从吉普车车上下来的人，我们下车后看见吉普车被杨刚他们给砸了，这时有人喊把车推翻，然后大家就把这辆吉普车给推翻了，推车时我和王开江、文千郎没动手。”（见原审判决书第186页）

被告人王开江在本起案件中没有殴打到任何人。本起犯罪系云南金旺矿业有限公司依法行使防止矿石被盗窃犯罪嫌疑人偷盗的正当防卫权结果，显然不具备黑社会性质组织罪的四个特征，如何形成黑社会性质组织罪？

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第八起寻衅滋事罪即2009年7月21日20时许本溪金殿宝贝殴打孙成浩案件

被告人王开江在本溪市金殿宝贝KTV殴打孙成浩并非是受被告人袁诚家指使，且此次行为并不构成犯罪，应被认定为治安行政违法行为。

原审判决书中被告人杨刚供述：“我正在停车，在外边看到袁诚家和蒿子（被害人孙成浩）说话，袁诚家也没有理他就上楼了，这时我正好往歌厅里进，蒿子（被害人孙成浩）看到我就对我说，我貌黑。王开江过来问我怎么了。我说刚才有人埋汰我，不一会蒿子从包房里出来了，我问蒿子埋汰我干啥，我给了蒿子一拳，我俩便拳打脚踢，打的时候，王开江用脚踹蒿子，我和王开江把蒿子给打倒在地……殴打的时候有我、王开江、胡启发、于晓东、张明浩，……”（见原审判决书第196页）

原审判决书中被告人胡启发的供述：“2009年夏天的一个晚上，袁诚家请邢世靖喝酒，我在一楼看到杨刚不高兴，他指着一个40多岁的人说，这小子说我貌黑，一会干他。我给张明浩打电话，于晓东先到的，我们在楼梯上把他打了。……当时动手的有我、杨刚、张明浩、王开江、于晓东。”（见原审判决书第197页）

由以上证据可见，在本溪市金殿宝贝KTV由被告人王开江殴打孙成浩，与被告人袁诚家完全无关，如何是受被告人袁诚家指使？凭何依据认定本起案件为黑社会性质组织罪的个罪？

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第九起寻衅滋事罪2009年8月4日19时许本溪翡翠明珠歌厅殴打许曼、曲晓光案件。

原审判决书中被告人袁诚家的供述：“我看见女服务员长的挺漂亮，我过去搂她，但她把我推开了，并骂我一句，我往门外走，回头看见王开江打了那个服务员两个嘴巴子，一个男服务员冲过去打王开江，然后，王开江、胡启发、张明浩、杨刚就对那个男服务员一顿拳打脚踢，男服务员被打倒在地。”（见原审判决书第199页）

原审判决书中被告人王开江的供述：“女服务员小声骂了一句，张明浩问她骂谁呢，女服务员没吱声，我们过去之后她又骂了一句，我就回去给了她个嘴巴子，女服务员的男朋友就过来打了我两拳，打眼睛上了，我们几个上去对他拳打脚踢，然后我们就走了，我打她是因为这个服务员对我的老板不尊敬，谁对我的老板不尊敬，我就干谁。”（见原审判决书第200页）

由以上证据可见，本起案件不应当被认定为黑社会性质组织罪的个罪。被告人王开江在歌厅殴打服务员就是黑社会性质组织罪吗？且被告人王开江参与殴打服务员，并未受被告人袁诚家指使。

被告人王开江被裁决为黑社会性质组织罪的第十起非法持有枪支罪即枪支三支，子弹279发案件。

被告人王开江非法持有枪支确实事实，但从未试过抢。黑社会性质组织罪之个罪可能有非法持有枪支罪，但非法持有枪支罪未必是黑社会性质组织罪的个罪。由逻辑之思维规律即可判断此案之是非。

总之，由本辩护人对以上被告人王开江所参与实施的被原审法院裁决为黑社会性质组织罪的个罪辩护解析可见，被告人王开江所实施的违法犯罪行为没有一起属于黑社会性质组织罪的个罪，被告人王开江的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

（三）、从被告人于晓东江被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人于晓东被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人于晓东于2010年6月24日以故意杀人罪被辽宁省司法机关刑事拘留，无职业，其并非被告人袁诚家之家族企业员工，被告人于晓东所实施的故意杀人罪与被告人杜德福、袁诚家均无关系。

辽宁省营口市中级人民法院判决：“被告人于晓东犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年。”（见原审判决书第494页）

原审判决书中被告人于晓东的供述：“我和王开江是1995年当兵时认识，2003年通过王开江认识的袁诚家，当时王开江说他老板袁诚家是开矿的。……后来就介绍我给袁诚家开车了。……2004年，本溪有个叫仇平的敲诈了袁诚家5万元，袁诚家就带着我们到处找仇平，想打他但没找着，我们就去华夏小区送车，在华夏小区门口看见华玉敏，我便参与砍华玉敏了……2009年在金殿宝贝歌厅，我参与殴打孙成浩，因为袁诚家领着杨刚，王开江、胡启发去歌厅时，“蒿子”（孙成浩）骂杨刚了；2009年夏天我和袁诚家、王开江、胡启发、张明浩、杨刚、张小明还有几个不认识的人在翡翠明珠歌厅玩，袁诚家喝多了，搂了一下门口的女迎宾员，那个女迎宾员骂了一句，我们就殴打这个女迎宾员和她的男朋友，因为这个迎宾员骂了袁诚家，大哥丢了面子，我们花了袁诚家的钱，就得为袁诚家办事，为袁诚家撑面子；2007年，云南当地少数民族老百姓总到矿上偷矿石，我去云南护矿，参与了殴打当地偷矿石的人和砸车；……2007年，袁诚家带着我、胡启发、王开江、张明浩、金宝一去本溪皇朝KTV唱歌，在歌厅将一个叫潘远林的人打了，因为他惹着袁诚家了，……让我们把潘远林找上了唠唠，我们就打了潘远林。”（见原审判决书第67页）

由被告人于晓东的供述可见，被告人于晓东所实施的七起被控的黑社会性质组织罪的个罪不具备黑社会性质组织罪的四个特征。

第二、通过对被告人于晓东被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人于晓东所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审法院判决认定，“被告人于晓东实施故意伤害罪一起，致一人重伤；寻衅滋事犯六起，致一人重伤，三人轻伤，五人轻微伤。”由此可见，被告人于晓东被原审法院认定参与实施黑社会性质组织罪共两类七起犯罪事实。（见原审判决书第52页）

本辩护人在此需要对被告人于晓东被控黑社会性质组织罪的违法犯罪行为进行层层剥笋式辩护解析以确定本案是否存在一个所谓的黑社会性质组织。

第一起故意伤害罪即2003年8月30日砍伤华玉敏的案件

本起故意伤害案的缘起为被告人袁诚家与被害人张铭东之间的个人恩怨，与黑社会性质组织没有任何关系。被告人华玉敏是被害人张铭东的帮凶，被告人于晓东是帮助袁诚家打架，本起案件虽与被告人袁诚家有关，但非黑社会性质组织罪。（见原审判决书第131页、136页）

第二起寻衅滋事罪即2004年2月16日砍伤宋国龙的案件。本起案件与被告人袁诚家有关，但并非黑社会性质组织罪，

（见原审判决书第131页、136页）

第三起寻衅滋事罪即2004年8、9月的一天打砸杨旭宝丽金歌厅的案件。

本起案件与被告人袁诚家有关，被告人袁诚家未指使被告人于晓东等人实施，且不具备黑社会性质组织罪的四个特征，非黑社会性质组织罪。（见原审判决书第149页、157页）

第四起寻衅滋事罪即2007年9、10月间本溪皇朝KTV打伤潘远林的案件。

本案与被告人袁诚家有关，由被告人袁诚家所引起，但被告人袁诚家并未指使被告人于晓东等人实施此起犯罪案件，且不具备黑社会性质组织罪的四个特征，非黑社会性质组织罪。（见原审判决书第168页、170页）

第五起寻衅滋事罪即2007年9月19日云南金旺矿业公司护矿打伤余志兵、年登宣、胡玉林、邱志、刘汝全的案件。

本案与被告人袁诚家投资设立的云南金旺矿业有限公司有关，系云南金旺矿业有限公司为保护矿山范围内的矿石不被本案被害人实施盗窃所引发，被告人于晓东参与殴打的对象为盗窃矿石的犯罪嫌疑人，明显本罪不具备黑社会性质组织罪的四个特征，当然不属于黑社会性质组织罪。（见原审判决书第171页、182页）

第六起寻衅滋事罪即2009年7月21日在本溪金殿宝贝歌厅打伤孙成浩的案件。

本案起因与被告人袁诚家无关，系被害人孙成浩侮辱被告人杨刚导致，被告人袁诚家并未指使被告人于晓东等人殴打被害人孙成浩，被告人袁诚家亦未参与殴打孙成浩，此罪显系应受治安管理处罚只违法行为，不具备黑社会性质组织罪的四个特征，尤其不具有经济特征，故本罪非黑社会性质组织罪。（见原审判决书第193页、196页）

第七起寻衅滋事罪即2009年8月4日翡翠明珠歌厅打伤许曼、曲晓光的案件。

本案因被告人袁诚家搂抱被害人许曼引起，但被告人袁诚家并未指使被告人于晓东、王开江等人故意伤害被害人许曼、曲晓光，本罪明显属于应受治安管理处罚的行政违法行为，不具备黑社会性质组织罪的四个特征，尤其是经济特征，明显此罪并非黑社会性质组织罪。（见原审判决书第197页、201页）

通过本辩护人对被告人于晓东被裁决参加所有的黑社会性质组织罪的条分缕析，被告人于晓东被辽宁省营口市中级人民法院所裁决的参加黑社会性质组织罪确实错误，被告人于晓东被控参加的七起违法犯罪均为普通违法犯罪行为，无一起案件具备黑社会性质组织犯罪的四个特征。

（四）、从被告人胡启发被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人胡启发被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人胡启发，系本溪金和矿业有限公司工人，2010年11月20日因犯故意伤害罪被刑事拘留。

原审判决书裁决：“被告人胡启发犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。”

原审判决书中被告人胡启发的供述：“我和袁诚家以前是邻居，他和我的哥哥胡启祥是拜把子兄弟，所以我们之间的关系一直非常密切。……我从初中毕业后，就一直跟随袁诚家，跟随他一是因为我们的关系非常好，二是我给袁诚家打工。………我们都没有什么正当职业，除了帮袁诚家打架平事以外，没有什么事情可做。王开江是袁诚家的司机和保镖，其余的人都是袁诚家的保镖。……袁诚家用这些人当保镖，是因为这些人都是在社会上混的，有名气，身手都不错，能保护袁诚家，还能帮他平事打架。这些人跟着袁诚家，是因为袁诚家有钱，跟着他能得到好处。……因为袁诚家和张铭东一直有矛盾，而华玉敏是张铭东的人，他一直和袁诚家过不去，于是在2003年袁诚家让我、王开江、梁兴华、于晓东、张贤军五个人用刀在本溪明山华夏小区门口把华玉敏和他的司机给砍了。2003年在本溪皇朝KTV歌厅因袁诚家对潘远林不满，我参与了殴打潘远林；……2004年我和袁诚家、于晓东开着袁诚家的黑色奔驰车从球选厂出来回本溪市里，走到梨树沟村老邢家饭店时，有一台大货车坏了把道路给堵上了，我们就吵吵并打了起来；2007年袁诚家在云南香格里拉县买了一处铅锌矿，我参加了护矿队，参与了两次殴打老百姓；2009年，在本溪金殿宝贝歌厅，因为孙成浩看到袁诚家、杨刚带了不少人，就说我们装黑社会，在孙成浩敬酒时候我们就把他打了；2009年在本溪翡翠明珠歌厅喝完酒，因为袁诚家调戏歌厅女服务员，女服务员的男朋友过来阻止，我们便打了这两个服务员。我参与以上犯罪。”

第二、通过对被告人胡启发被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人胡启发所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

辽宁省营口市中级人民法院裁决认定：“被告人胡启发实施故意伤害罪一起，致一人重伤；寻衅滋事犯罪五起，致三人轻伤，五人轻微伤。”（见原审判决书第52页）

第一起故意伤害罪即2003年8月30日砍伤华玉敏的案件

本起故意伤害案的缘起为被告人袁诚家与被害人张铭东之间的个人恩怨，与黑社会性质组织没有任何关系。被告人华玉敏是被害人张铭东的帮凶，被告人胡启发是帮助袁诚家打架，本起案件虽与被告人袁诚家有关，但因本起案件不具备黑社会性质组织罪的四个特征。你能看到本起犯罪案件中看到经济特征吗？你能在本起犯罪案件中看到覅恶法克制特征吗？被告人胡启发参与的本起犯罪案件被辽宁省营口市中级人民法院认定为黑社会性质组织罪严重错误。（见原审判决书第131页、137页）

第二起寻衅滋事罪即2004年2月16日砍伤宋国龙的案件。

本起案件因堵路发生争吵，后争吵升级为殴斗。本起案件与被告人袁诚家有一定关系，但是很显然，本起犯罪案件并不具有黑社会性质组织罪的经济特征，可见，本案被认定为黑社会性质组织罪的个罪严重错误。（见原审判决书第131页、148页）

第三起寻衅滋事罪即2007年9、10月间本溪皇朝KTV打伤潘远林的案件。

本起案件缘起与被告人袁诚家无关，被告人袁诚家并未指使被告人胡启发、王开江、于晓东等人殴打被害人潘远林，本起案件具备黑社会性质组织罪的四个特征，我们能在本起案件中找到经济特征吗？故，辽宁省营口市中级人民法院认定被告人胡启发参与的本起案件为黑社会性质组织罪错误。（见原审判决书第168页、170页）

第四起寻衅滋事罪即2007年9月19日云南金旺矿业公司护矿打伤余志兵、年登宣、胡玉林、邱志、刘汝全的案件。

本起案件与被告人袁诚家所投资设立的云南金旺矿业有限公司有关，被告人胡启发所实施的为护矿行为，根本不具备黑社会性质组织罪的四个特征。辽宁省营口市中级人民法院认定被告人胡启发参与的本起犯罪案件为黑社会性质组织罪属于定性错误。（见原审判决书第171页、183页）

第五起寻衅滋事罪即2009年7月21日在本溪金殿宝贝歌厅打伤孙成浩的案件。

本起案件与被告人袁诚家无关，为被害人孙成浩侮辱被告人杨刚导致，被告人袁诚家并未指使任何人殴打被害人孙成浩，本起案件不具备黑社会性质组织罪的四个特征，尤其是经济特征，可见被告人胡启发所实施的本起案件被辽宁省营口市中级人民法院认定为黑社会性质组织罪严重错误。（见原审判决书第193页、197页）

第六起寻衅滋事罪即2009年8月4日翡翠明珠歌厅打伤许曼、曲晓光的案件。

本起案件与袁诚家无关。被告人袁诚家并未指使被告人胡启发、王开江等人殴打被害人许曼、曲晓光。本起案件不具备黑社会性质组织罪的四个特征，被告人胡启发所实施的本起案件被辽宁省营口市中级人民法院裁决为黑社会性质组织罪严重错误。（见原审判决书第197页、200页）

通过本辩护人对被告人胡启发被辽宁省营口市中级人民法院裁决为黑社会性质组织罪的条分缕析，被告人胡启发被裁决为参加黑社会性质组织罪错误，被告人胡启发被控所参加的七起违法犯罪均为普通违法犯罪，无一起案件具备黑社会性质组织犯罪的四个特征。

（五）、从被告人张明浩被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人张明浩被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人张明浩，无业，非被告人袁诚家之家族企业职工。2010年11月13日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。

辽宁省营口市中级人民法院判决：“被告人张明浩积极参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。”

原审判决书被告人张明浩的供述：“我大概是2004年夏天认识的袁诚家，2006年5、6月份才真正地跟着袁诚家。我是通过于晓东认识的王开江，……王开江是杜德福的小弟，杜德福又和袁诚家在一起，通过这层关系我接触的袁诚家，于是我在2006年到2007年我就给袁诚家当专职司机和保镖。……2007年秋天，在本溪皇朝KTV因为袁诚家敬酒时潘远林没有给面子，我们打了潘远林；2007年秋天，袁诚家在云南香格里拉县买了个铅锌矿，矿里的矿石总被当地人偷，我参与了去云南抓偷矿石的人；2009年夏天，因为袁诚家和杨刚在金殿宝贝KTV和别人打起来了，我拿砍刀拍了一个人脑袋一下；2009年夏天，在本溪翡翠明珠KTV，因为袁诚家在出歌厅时抱了女招待一下，我们便打了这个女服务员和一个男服务员。”（见原审判决书第71页）

第二、通过对被告人张明浩被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人张明浩所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

辽宁省营口市中级人民法院裁决：“被告人张明浩实施寻衅滋事犯罪四起，致三人轻伤，五人轻微伤。”（见原审判决书第52页）

第一起寻衅滋事罪即2007年秋天在本溪皇朝KTV殴打被害人潘远林的案件；

第二起寻衅滋事罪即2007年8、9月在云南金旺矿业有限公司殴打偷矿石的被害人案件，余志兵、年登宣轻伤，胡玉林、邱志、刘汝全轻微伤的案件；

第三起寻衅滋事罪即2009年7月21日在本溪金殿宝贝KTV殴打被害人孙成浩案件孙成浩轻伤，季国伟轻微伤的案件；

第四起寻衅滋事罪即2009年8月4日在本溪翡翠明珠KTV殴打被害人许曼和曲晓光的案件，导致曲晓光轻微伤。

由以上被告人张明浩被控的参与黑社会性质组织罪的四起犯罪来看，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人张明浩所参与的四次普通违法犯罪行为为黑社会性质组织罪确实存在认定案件性质严重错误的问题。被告人张明浩在歌厅寻衅滋事就是黑社会性质组织罪？法律人的思维与普通公民的思维是不同的。这四起犯罪有哪起具备黑社会性质组织罪的四个特征？从被告人张明浩的犯罪事实可见，本案确实不存在一个由被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织。

（六）、从被告人袁立家被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人袁立家被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人袁立家，鞍山金和矿业有限公司矿长，2011年11月11日因涉嫌参加黑社会性质组织罪被刑事拘留。

原审判决书裁决：“被告人袁立家犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。”（见原审判决书第494页）

原审判决书中被告人袁立家的供述：“当年我在鞍山金和矿业集团工作，王安月和付闯都是我的司机，他俩负责我的人身安全。……我主要负责采矿，给我开工资，额外给我一套住房和一辆4700车，我自己开矿还从他那里借了100万元。”（见原审判决书第72页）

第二、通过对被告人袁立家被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人袁立家被裁决为涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人袁立家实施寻衅滋事罪四起，致一人重伤，二人轻伤，一人轻微伤。”

第一起寻衅滋事罪即2004年11月6日因道路通行殴打大龙岭村的被害人王德福案件

第二起寻衅滋事罪即2005年2月22日因道路通行殴打大龙岭村的被害人郭云杰、韩友东案件

第三起寻衅滋事罪即2005年5月21日因道路堵车殴打后英集团的保安陈亮案件。

第四起寻衅滋事罪即2004年12月24日因大龙岭村村民刘汉福多次向鞍山金和矿业公司无理索要钱财而殴打其致伤的案件。

由被辽宁省营口市中级人民法院裁决认定被告人袁立家所实施的四起寻衅滋事罪为参加黑社会性质组织罪的问题本质来看，此四起违法犯罪行为均由于鞍山金和矿业有限公司生产经营过程中因大货车的道路通行引发，与一般的寻衅滋事行为确实存在本质不同。

从本辩护人本人对被告人袁立家被控的四起寻衅滋事罪的辩护解析可见，其中无一起案件具备黑社会性质组织罪的四个特征，且此被告人袁立家对本四起被控寻衅滋事罪的定性尚存异议。

经对辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人袁立家参加的四起所谓的黑社会性质组织罪的个罪进行辩护解析后，本辩护人认为，本案确实不存在所谓的黑社会性质组织。

（七）、从被告人孙铭泽被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人孙铭泽被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人孙铭泽，系营口圣盾实业有限公司法定代表人，2010年12月28日，因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留。

辽宁省营口市中级人民法院判决认定：“被告人孙铭泽实施寻衅滋事罪三起，致一人重伤，一人轻伤，一人轻微伤；掩饰隐瞒犯罪所得，犯罪所得收益6000万元。”（见原审判决书第52页）

辽宁省营口市中级人民法院认定：“关于在冯玲、袁夷、徐喜俊、栗启伟、车路平、邓德芳、赵成凤、邓琳处扣押的共计6000万元，在袁诚家案发前系营口圣盾实业公司账户内存款，在案发后孙铭泽、冯玲等人实施了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪，将该款从营口神盾实业有限公司账户内提现，故应当予以追缴、没收。”

原审判决书中被告人孙铭泽的供述：“我是金和集团鞍山金和矿业公司总经理助理，同时还是鞍山圣盾运输公司和营口圣盾实业公司的法定代表人兼经理。鞍山圣盾运输公司和营口圣盾实业公司都不是我的，我就是挂了个法人代表和经理的名，两个公司都是袁诚家投资的，所以实际上老板是袁诚家。我是1999年2，3月份跟袁诚家干的，袁诚家是我五姨夫。……因为车辆运输和矿区边界的问题逐渐和当地村民、其他矿业开始出现矛盾。2004年3月袁立家让我负责金和矿业的护矿队和矿上车队。……从2004年到2006年，我带人打了三次人……为了袁诚家能留点钱，2010年我还将营口圣盾公司账户上的6000万转移了。……2010年10月，袁诚家因为涉黑被抓，他有6000万元在营口圣盾公司的银行账户上，我怕被公安机关没收，为了给他留出摆事的钱，我就把钱都转到别人的账户上，然后再提现金把钱藏起来。”（见原审判决书第72页）

第二、通过对被告人孙铭泽被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人孙铭泽被裁决的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

第一起寻衅滋事罪即2004年11月6日因鞍山金和矿业公司大货车的道路通行问题殴打大龙岭村的被害人王德福案件。（见原审判决书第152页）

本起案件乃是因民间矛盾引发，如何能被认定为寻衅滋事罪？此案件并不具备黑社会性质组织罪的四个特征。

第二起寻衅滋事罪即2005年2月22日因鞍山金和矿业有限公司大货车的道路通行问题殴打大龙岭村的被害人郭云杰、韩友东的案件。（见原审判决书第154页）

本起案件同样是由大龙岭村与鞍山金和矿业有限公司之间的道路通行问题引发，其实质为民间矛盾，因政府监管的缺失导致双方矛盾激化引发，如何能被辽宁省营口市中级人民法院认定为寻衅滋事罪？且本案并不具备黑社会性质组织罪的四个特征。

第三起寻衅滋事罪即2005年5月21日因鞍山金和矿业有限公司大货车司机与后英集团的保安发生争议，鞍山金和矿业有限公司之司机被打，之后鞍山金和矿业有限公司的员工殴打后英集团保安陈亮的案件。（见原审判决书第162页）

本辩护人在对被告人袁诚家被控组织领导黑社会性质组织罪的19起个案的辩护解析中已分析地非常明确，本起案件仅是一般违法行为，并不构成寻衅滋事罪，且本起案件并不具有黑社会性质组织罪的四个特征。

第四起掩饰、隐瞒犯罪所得罪即2010年11月12日被告人孙铭泽指使被告人高文舫、冯玲、高超将该公司账户上的人民币6000万转存藏匿。（见原审判决书第252页）

本辩护人对于本起案件的定性持有重大异议。本案被控掩饰隐瞒犯罪所得罪，实乃被控黑社会性质组织罪的派生犯罪，即本罪是否成立，须黑社会性质组织罪成立，黑社会性质组织罪涉及本起案件中6000万元的性质，黑社会性质组织罪不成立，被告人孙铭泽的掩饰隐瞒犯罪所得罪即不成立。众所周知，黑社会性质组织罪为一个被刑法二次评价且显系主观性评价的罪名。

辽宁省营口市中级人民法院对被告人孙铭泽所实施的本起犯罪罪状表述如下：“2010年11月11日，被告人孙铭泽得知袁诚家因涉嫌犯罪被公安机关抓获，为了使袁诚家所有的营口圣盾实业有限公司账户上的涉案资金不被公安机关查扣。”（见原审判决书第252页）本辩护人有必要向辽宁省高级人民法院指出，本案涉及到的是涉案资金，并非是赃物赃款，本案尚未经二审终审判决，被告人袁诚家的行为是否构成组织领导黑社会性质组织罪，营口市圣盾实业有限公司账户上的6000万元是否合法均未得到有效的司法认定，辽宁省营口市中级人民法院如此认定显然无任何法律依据。

掩饰隐瞒犯罪所得罪是规定在《中华人民共和国刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”之第二节“妨害司法罪”之中。该法第312条明确规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

由此可知，被告人孙铭泽之行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的前提是明知是犯罪所得及其产生的收益，显然被告人孙铭泽在实施提现转存6000万元之时的行为不具备明知要件与犯罪所得要件。本案中，直至2014年1月27日原审法院才作出裁决，认定以“被告人袁诚家为首的黑社会性质组织聚敛的财物及其收益为22家企业，企业账户存款14299万余元，30台车辆。”（见原审判决书第311页）

本辩护人认为，被侦查机关扣押的被告人袁诚家、谢艳敏等人的涉案资产达20亿元，（见原审判决书第234页）难道能排除存于营口市圣盾实业有限公司账户的6000万元不属于被认定为聚敛的财物及其收益的可能性？如何证明2010年11月12日为被告人孙铭泽在转存营口市圣盾实业有限公司账户的6000万元明知是犯罪所得及其收益？

综上所述，本辩护人认为，被告人孙铭泽被辽宁省营口市中级人民法院裁决为黑社会性质组织罪的四起犯罪无一起符合黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个由被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织。

（八）、被告人刘昕林被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人刘昕林被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人刘昕林，无业，非被告人袁诚家之家族企业的员工，2010年11月13日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。

原审判决书认定：“被告人刘昕林实施持械聚众斗殴一起，致一人重伤；以及违法事实一起。”（见原审判决书第52页）

原审判决书中被告人刘昕林的供述：“2003年我通过张贤军介绍认识的袁诚家和杜德福。……我是杜德福的手下，有什么事情我都听杜德福的。袁诚家、杜德福有事，都是贾纯剑叫我去，我和贾纯剑像亲兄弟一样，所以我都去了，我不去就是不给贾纯剑面子，贾纯剑在他们面前就没用面子，我为了贾纯剑必须去。……2003年袁诚家和张铭东因为经济纠纷产生矛盾，袁诚家德手下张贤军在金鼎饭店把张铭东的手下任恒喜给砍了，我也去了，我去的目的就是帮袁诚家这边打架的，当时我没有对手，后来袁诚家赔给任恒喜10多万元。”（见原审判决书第75页）

第二、通过对被告人刘昕林被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人刘昕林所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

本案中，被告人刘昕林仅仅参与了一起聚众斗殴犯罪即砍伤任恒喜的案件，且被告人刘昕林未具体实施砍伤被害人任恒喜的犯罪行为。

本辩护人在前面对被告人袁诚家被控组织领导黑社会性质组织罪的19起个罪进行过辩护解析，发生在2003年2月13日的在金鼎饭店砍伤被告人任恒喜的犯罪行为仅仅是被告人袁诚家与被害人张铭东因个人债务产生的恩怨，不具备黑社会性质组织罪的四个特征。被告人刘昕林仅因参与本起聚众斗殴罪便被认定为参加黑社会性质组织罪，确有不妥。

（九）、被告人贾纯剑被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人贾纯剑被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人贾纯剑，无业，非被告人袁诚家家族企业员工。2010年11月8日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人贾纯剑犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十年。”（见原审判决书第495页）

原审判决书中被告人贾纯剑的供述：“我是通过曾范荣认识的张贤军，又通过张贤军认识的王开江，……2002年春天，又通过张贤军和王开江认识的杜德福。我就跟杜德福混了。……我帮杜德福做这些事，他先后给我40万元，我没有正式工作，这些年我一直跟杜德福混，有时给他开车，有事的时候帮他出场打架，他每月给我开资2000元。”（见原审判决书第75页）

第二、通过对被告人贾纯剑被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人贾纯剑所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审法院认定：“被告人贾纯剑实施持械聚众斗殴犯罪一起，致一人重伤，以及违法事实一起。”（见原审判决书第52页）

被告人贾纯剑所实施的持械聚众斗殴罪即2003年12月15晚上在金碧辉煌歌厅伤害被害人韩枫的案件。

由本辩护人前部分对黑社会性质组织罪的19起个罪进行的辩护解析可见，被告人杜德福与被害人韩枫有个人恩怨，被告人杜德福指使被告人贾纯剑、王开江砍伤被害人韩枫，与被告人袁诚家无任何关系，更不具备黑社会性质组织罪的四个特征。

被告人贾纯剑在辽宁省营口市中级人民法院裁决的黑社会性质组织罪的整个19起个罪之中仅仅实施了一起与被控为黑社会性质组织罪之组织领导者袁诚家无关的犯罪，辽宁省营口市中级人民法院裁决本案存在黑社会性质组织之证据不足显而易见。

（十）、被告人梁兴华被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人梁兴华被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人梁兴华，无业，非被告人袁诚家之家族企业员工，2010年12月5日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人梁兴华犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。”（见原审判决书第496页）

原审判决书中被告人梁兴华的供述：“1999年我通过王开江认识的杜德福，但不怎么熟，……我和王开江他哥王开峰是同班同学。……2003年，我刑满释放后通过王开江认识的袁诚家。……我主要给袁诚家开车，袁诚家是开铁矿的老板，很有钱，他每个月给我开2000元工资。……2004年的3、4月份，我就不干了，在家呆了一年后，王开江又把我介绍给杜德福开车，每月3000元工资，还给我一些零花钱，我一直干到2006年底。2008年杜德福涉案后，我帮他媳妇王彤管矿山，开车，到2008年底，矿山停产，我就回家了。……2003年王开江、杜德福、袁诚家等人在本溪一饭店吃饭，我也去了，吃完饭，我们开车离开，在华夏小区门口张贤军喊了一声华尾巴，就让我停车，我们就下车砍华玉敏。华玉敏和袁诚家有矛盾，王开江等人砍他是因为这些人都是跟袁诚家混的。”（见原审判决书第77页）

第二、通过对被告人梁兴华被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人梁兴华所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人梁兴华实施故意伤害犯罪一起，致一人重伤；在韩枫案中到现场并事后聚集。”

被告人梁兴华被裁决构成黑社会性质组织罪的故意伤害案即为2003年8月30日在本溪市明山区华夏小区门口砍伤被害人华玉敏的案件。

本辩护人在之前的个罪辩护解析中曾经提到，本起犯罪为被告人袁诚家与被害人张铭东的个人恩怨，被害人华玉敏为被害人张铭东的帮凶，被告人梁兴华是帮被告人袁诚家打架的同伙，实施本起犯罪并非是为了实施非法控制，更非是为了组织经济利益，本起犯罪应为普通犯罪，不具备黑社会性质组织罪的四个特征，辽宁省营口市中级人民法院将被告人梁兴华参与实施本罪定位为黑社会性质组织罪确实错误。

（十一）、被告人杨刚被控参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为之角度进行辩护解析，其被裁决为黑社会性质组织罪案之违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人杨刚被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人杨刚，系鞍山金和矿业有限公司员工，2010年11月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人杨刚犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。”（见原审判决书第496页）

原审判决书中被告人杨刚的供述：“2007年4月，我通过朋友认识的袁诚家，我对袁诚家说想在他身边干，当时他同意并收留了我。我负责过他的日常工作，给他开过车，还给他做保镖。……如果袁诚家不在的话，一般我们都听王开江的。……我在跟随袁诚家德时候，一共参与了三次打架。2007年9月，我受袁诚家指派去云南，参与殴打了在袁诚家矿上抓偷矿石的人；2009年夏天在本溪市金殿宝贝歌厅殴打孙成浩；2009年8月，在本溪翡翠明珠歌厅殴打服务员。”（见原审判决书第79页）

第二、通过对被告人杨刚被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人杨刚所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人杨刚实施寻衅滋事罪三起，致三人轻伤，五人轻微伤。”

被告人杨刚被辽宁省营口市中级人民法院所裁决的第一起寻衅滋事罪即2007年9月19日在云南金旺矿业有限公司殴打盗窃矿石的被害人余志兵、年登宣、胡玉林、邱志、刘汝全的案件。（见原审判决书第171页）

本辩护人在辩护词中多次反复提到，本起犯罪实系被告人袁诚家投资设立的云南金旺矿业有限公司为了维护企业的财产不被盗窃的自卫行为，其行为与一般的寻衅滋事罪具有本质的不同。被告人杨刚受命保护公司财产不受侵犯而实施的故意伤害行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征，一审法院裁决被告人杨刚的本起行为构成黑社会性质组织罪的个罪的确错误。

被告人杨刚被辽宁省营口市中级人民法院所裁决的第二起寻衅滋事罪即2009年7月21日20时许在本溪市金殿宝贝KTV殴打被害人孙成浩案件。（见原审判决书第193页）

本起案件系被害人孙成浩侮辱被告人杨刚后所引发的报复行凶案件，显然与黑社会性质组织罪无涉，更不具有黑社会性质组织罪的四个特征。

被告人杨刚被辽宁省营口市中级人民法院所裁决的第三起寻衅滋事罪即2009年8月4日在本溪市翡翠明珠歌厅殴打被害人许曼、曲晓光案件。（见原审判决书第197页）

本起案件显而易见是一起普通的寻衅滋事行为，不仅不构成犯罪，而且更具备黑社会性质组织罪的四个特征。本辩护人在此要反问的是，本起案件具备组织结构特征吗？本起案件具备非法控制特征吗？本起案件具备经济特征吗？

（十二）、从被告人曾范荣在本案中所实施的违法犯罪行为判断，其所实施的违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人曾范荣被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人曾范荣，无业，2010年11月18日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人曾范荣犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月。”（见原审判决书第496页）

原审判决书中被告人曾范荣的供述：“2003年，袁诚家要打任恒喜，所以张贤军叫我去帮忙，就这样，我通过王开江和张贤军认识了袁诚家。……我们基本上都是跟王开江混，而王开江是杜德福介绍给袁诚家的，……2003年，因为袁诚家和张铭东之间有矛盾，张贤军打电话让我去金鼎饭店帮袁诚家打架，任恒喜前几天为张铭东出头，袁诚家就要干他，我去了。后来听说袁诚家把事摆平了。”（见原审判决书第79页）

第二、通过对被告人曾范荣被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人曾范荣所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人曾范荣实施聚众斗殴犯罪一起，致一人轻伤；在韩枫案中事后聚集。”（原审判决书第53页）

辽宁省营口市中级人民法院认定被告人曾范荣所参加的黑社会性质组织罪的聚众斗殴个罪即2003年2月13日砍伤被告人任恒喜案件。本辩护人本人在之前的黑社会性质组织个罪辩护解析中曾明确提到，此罪系被告人袁诚家与被害人张铭东的个人恩怨，并不具有黑社会性质组织罪的四个特征。由此可见，本案中并不存在一个由被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织。

由被告人曾范荣被辽宁省营口市中级人民法院裁决参加黑社会性质组织罪实乃冤枉。

（十三）、从被告人梁方培在本案中所实施的违法犯罪行为判断，其实施的违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人梁方培被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人梁方培，无业，2010年11月18日因涉嫌包庇罪被

刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人梁方培犯参加黑社会性质组织罪，

判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。”（见原审判决书第497页）

原审判决书被告人梁方培的供述：“2004年11月中旬，我同学宫福友介绍我给袁诚家当保镖，袁诚家让我干什么我就干什么。……期间我替袁诚家承担非法持有枪支罪，袁诚家在我从看守所出来后，借给我一辆东风翻斗车，当时是我和胡启发共同经营这台车，拉矿石挣钱，干了四个月不挣钱，我又把车还给袁诚家。”（见原审判决书第81页）

第二、通过对被告人梁方培被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人梁方培所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人梁方培实施寻衅滋事罪一起，致三人轻微伤；还有在蜀香苑案件中携带管制刀具跟随袁诚家，并包庇袁诚家。”

被告人梁方培被控参加黑社会性质组织罪的寻衅滋事罪即2007年10月21日22时许因云南金旺矿业有限公司采矿用水与被害人姚崇志发生争执后殴打被害人姚崇志、姚崇信、李炬红案件。本辩护人前者已将本起所谓的黑社会性质组织罪的个罪充分予以辩护解析——本起案件为民间纠纷激化所引发的故意伤害案件，不论从实质上还是形式上均不具备黑社会性质组织罪的四个特征，辽宁省营口市中级人民法院认定被告人梁方培参与本起案件构成黑社会性质组织罪确实错误。

（十四）、从被告人陈广鑫在本案中所实施的违法犯罪行为判断，其实施的违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人陈广鑫被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人陈广鑫，系本溪市第二建筑公司工人，非被告人袁诚

家之家族企业员工。2010年12月3日因涉嫌包庇罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人陈广鑫犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年。”（见原审判决书第497页）

原审判决书中被告人陈广鑫的供述：“我是通过王开江给袁诚家当保镖的，我和王开江是邻居。……我跟随袁诚家期间，袁诚家每月给我1000元工资，刚给我开了一个月的工资，我就因带枪跟袁诚家在本溪宝都蜀香苑吃饭被公安局抓了并被判刑。……2007年我去云南给袁诚家护矿，参与了在铅锌矿上打当地村民。”（见原审判决书第81页）

第二、通过对被告人陈广鑫被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人陈广鑫所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人陈广鑫实施寻衅滋事罪一起，致二人轻伤，三人轻微伤；还有蜀香苑案，非法持有枪支一支，已判决。”（见原审判决书第52页）

被告人陈广鑫之寻衅滋事罪案即2007年9月19日殴打盗窃云南金旺矿业公司的矿石的被害人兼犯罪嫌疑人余志兵、年登宣、胡玉林、邱志、刘汝全案。

本辩护人本人在之前的文章中曾对被辽宁省营口市中级人民法院裁决为黑社会性质组织罪的云南金旺矿业公司成立护矿队并殴打盗窃矿石的案件性质进行过详尽地辩护解析。本辩护人认为，本起案件系非常明确的私力救济之故意伤害罪案件，根本不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本起案件非黑社会性质组织罪，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人陈广鑫之行为构成参加黑社会性质组织罪不能不说是一个错误。

（十五）、从被告人邓洋义在本案中所实施的违法犯罪行为判断，其实施的违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人邓洋义被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人邓洋义，无业，2010年12月3日因涉嫌非法持有枪支罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人邓洋义犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。”

原审判决书中被告人邓洋义的供述：“我和王开江等人跟随袁诚家，而且还出场打架。……我和陈广鑫是由王开江介绍给袁诚家的，我和王开江是邻居。……我第一次见到袁诚家、杜德福是在2003年正月，王开江找我和陈广鑫去博雅酒店，……不一会大家吃饭，袁诚家在吃饭时对大伙说，他和张铭东有矛盾，类似债务纠纷，准备干架，咱也不怕他，不差钱，跟他干，他说完后，大家都有了跟对方干的意思。……2004年，袁诚家他们一伙人带枪在蜀香苑吃饭时被警察抓住了，由于我没有承认只是治安拘留我了，后期我就不总跟着袁诚家了，而是和我的连襟宋国生在袁诚家鞍山小岭子矿上拉矿了。”（见原审判决书第83页）

第二、通过对被告人邓洋义被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人邓洋义所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人邓洋义非法持有枪支一支；是累犯。”

辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人邓洋义构成参加黑社会性质组织罪的个罪——非法持有枪支罪即2004年11月24日在本溪市宝都蜀香苑饭店持枪案件。

本辩护人认为，本起非法持枪案件系一起普通刑事案件，不具备黑社会性质组织罪的四个特征，被告人邓洋义之行为仅构成非法持有枪支罪，但并不构成参加黑社会性质组织罪。

（十六）、从被告人文千郎在本案中所实施的违法犯罪行为判断，其实施的违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人文千郎被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人文千郎，无业，非被告人袁诚家之家族企业职工，2011

年1月18日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人文千郎犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。”

原审判决书中被告人文千郎的供述：“我是2006年或是2007年通过王开峰认识的王开江。……王开江后来在鞍山开个选矿厂，他平时不怎么找我，找我一般就是吃饭喝酒，我和他不经常接触。2007年，我与王开江等人去云南香格里拉县金江镇袁诚家的铅锌矿上护矿……”（见原审判决书第83页）

第二、通过对被告人文千郎被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人文千郎所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人文千郎实施寻衅滋事罪二起，致二人轻伤，四人轻微伤；累犯。”

被告人文千郎所实施的第一起寻衅滋事罪即2007年9月19日参与在云南金旺矿业有限公司矿山范围内因私力救济护矿殴打盗窃矿石的被害人兼犯罪嫌疑人余志兵、年登宣、胡玉林、邱志、刘汝全的案件。

原审判决书中被告人文千郎的供述：“一天天刚亮，王开江把大家喊起来，说山上有人偷矿，我们两辆车上山之后，杨刚那伙人已经在山上了，听说杨刚那伙人把偷矿石的人打跑了。……我们几个人上了奥德赛往山下追，发现那辆北京吉普车别在道边了，人被打跑了，等我下车后，那辆吉普车已经被推翻了。”（见原审判决书第185页）

由全案证据可见，被告人文千郎在本起案件中由于时间原因，总是错过机会参与打人、错过机会砸车，其行为的社会危害性显然不大。

本辩护人在前面的文章中已对本起案件进行过精细地辩护解析，该起犯罪系民间纠纷所引起，不具备黑社会性质组织罪的四个特征，被告人文千郎所参与的本起案件并非黑社会性质组织罪案件。

被告人文千郎所实施的第二起寻衅滋事罪即2009年8月4日在本溪市翡翠歌厅殴打被害人许曼、曲晓光案件。

本辩护人认为，本起案件为一起应受治安管理处罚的治安违法行为，不具备黑社会性质组织罪的四个特征，其性质决定被告人文千郎所参与的本起案件非黑社会性质组织罪。

故本辩护人认为，被告人文千郎所实施的行为被裁决为参加黑社会性质组织罪确实存在错误。

（十七）、从被告人闫志新在本案中所实施的违法犯罪行为判断，其实施的违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人闫志新被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人闫志新，系辽宁中海康药业有限公司工作人员，非被告人袁诚家之家族企业员工。2010年12月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人闫志新犯黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月。”可见，被告人闫志新被裁决参加黑社会性质组织罪之情节显著轻微。

原审判决书中被告人闫志新的供述：“我和曾范荣是中学同学，……曾范荣和贾纯剑是职高同学，他俩关系不错。我是通过曾范荣认识的贾纯剑。……我虽然参与了几起事，都是曾范荣喊我去的。……冲王开江、张贤军的面子去的。袁诚家、杜德福是开矿的，挺有钱，但我和曾范荣与他们没有来往，我们只跟刘昕林关系好。……在任恒喜、韩枫被打案中，我被喊去站脚助威了，我主要是被曾范荣喊去的。”（原审判决书第83页）

第二、通过对被告人闫志新被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人闫志新所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审法院判决书认定：“被告人闫志新实施聚众斗殴犯罪一起，致一人轻伤，在韩枫案中事后聚集。”

被告人闫志新被控参加黑社会性质组织罪的一起聚众斗殴犯罪即是指2003年2月13日参与被告人张贤军等人砍伤被告人任恒喜的案件。本辩护人曾指出，本起案件为被告人袁诚家与被害人张铭东的个人恩怨，不存在为谋取经济利益而实施违法犯罪行为，不具备黑社会性质组织罪的四个特征，原审法院判决被告人闫志新因参与本起案件而构成黑社会性质组织罪错误。

被告人闫志新另外参与的一起案件为被告人杜德福指使其他被告人砍伤被害人韩枫之后的聚集行为。本辩护人在前面的文章中指出，本案被害人韩枫被砍伤案与被告人袁诚家无任何关系，被告人袁诚家事前无预谋，事中未参与，且该案之起因并非被告人袁诚家所引起，故该案并不构成黑社会性质组织罪案，被告人闫志新的事后聚集行为不构成犯罪，更不构成黑社会性质组织罪。

（十八）、从被告人李世明在本案中所实施的违法犯罪行为判断，其所实施的违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人李世明被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人李世明，系鞍山市贺盈矿业公司工人，为被告人袁诚

家之鞍山金和矿业公司工人，2011年1月13日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人李世明犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。”（见原审判决书第498页）

原审判决书中被告人李世明的供述：“2004年我通过袁立家的儿子袁宝鑫介绍去鞍山金和矿业公司工作。后来我在海城贺盈矿业公司工作，老板是袁立家，这个公司是袁立家在2006年创建的。我到鞍山金和矿业公司的第一天，袁立家给我、付闯、魏士敏开了个会，孙铭泽也在，袁立家就说招我们来就是加入他们厂子的护矿队，……这些护矿队的人平时都听孙铭泽的，孙铭泽听袁立家的命令，袁立家听袁诚家的命令。……2004年12月，在鞍山千山区汤岗子镇大龙岭村村部西侧的一个十字路口，王安月带着我、付闯、冯艳伟把一个人打了。2005年2月，由孙铭泽指使，我参与了殴打小岭子村民兵。2005年5月我参与了殴打后英集团保安。……因为我是金和矿业公司护矿队的一员，护矿队归孙铭泽管理。”（见原审判决书第85页）

第二、通过对被告人李世明被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人李世明所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案中并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

原审判决书认定：“被告人李世明实施寻衅滋事犯罪三起，致二人轻伤。”

辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人李世明所实施的三起黑社会性质组织罪之寻衅滋事罪即是殴打被害人郭云杰、韩友东案；殴打被害人刘汉福案件、殴打被害人陈亮案件；本辩护人本人曾在之前的个罪辩护解析中指出，此三起犯罪均是事出有因，均为民间纠纷未妥善处理，导致双方矛盾激化所引起，并非寻衅滋事行为，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人李世明因实施此三起案件而构成黑社会性质组织罪存在错误，此三起案件确实不具备黑社会性质组织罪的四个特征。

以上便是本辩护人对本案被控参加黑社会性质组织罪的17名被告人所参与的违法犯罪行为所进行的个体辩护解析，从以上详尽地辩护解析可见，各个被告人被辽宁省营口市中级人民法院所裁决的参加所谓黑社会性质组织罪并不成立。

本辩护人同时在此也必须向辽宁省高级人民法院指出，黑社会性质组织罪为一个主观评价极强的罪名，这显然是事实。由本辩护人以上对被辽宁省营口市中级人民法院裁决构成参加黑社会性质组织罪的17名被告人所实施的具体犯罪来看，确实其中的被告人罪有应得，应当接受法律的制裁，但不应接受黑社会性质组织罪的定罪量刑，其中的大多数被告人均因黑打而广受牵连，他们将终身背负黑社会性质组织罪的恶名，对其家庭而言，对其子孙而言，不能不说是一个时代的不幸和耻辱。

（十九）、从被告人谢艳敏被辽宁省营口市中级人民法院裁决的参加黑社会性质组织罪的违法犯罪行为来判断，被告人谢艳敏所实施的违法犯罪行为显然不具备黑社会性质组织罪的四个特征——组织结构特征、行为特征、经济特征、非法控制特征，本案不存在一个黑社会性质组织。

第一、辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏被控参加所谓的黑社会性质组织罪的概况。

被告人谢艳敏，系被告人袁诚家的结发妻子。捕前为鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂之股东，实际出资人。2010年11月22日因涉嫌犯虚开增值税专用发票被刑事拘留。

原审判决书判决：“被告人谢艳敏犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年五个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。”（见原审判决书第497页）

原审判决书中被告人谢艳敏的供述：“我和袁诚家是夫妻关系。我是我和袁诚家下属企业的财务总监，现在是袁氏企业财务实际控制人。袁诚家有十多家公司，大约资产总额5、6个亿。所有的企业都是家族企业。……我家企业存在虚开增值税专用发票、在公司设置白条帐，伪造企业印章的违法犯罪活动。……我设立白条是通过我家运输企业的运费、企业虚开增值税专用发票获利的钱存入我的卡内，然后从我的卡里再放回到公司出纳处，用于企业的一些送礼等花销。”（见原审判决书第81页）

被告人谢艳敏在此申明，此供述内容部分虚假不真实——关于设立白条帐的时间、从卡里将资金转回公司出纳处的时间、转回额度等问题均未加以明确。

第二、通过对被告人谢艳敏被控实施的所谓黑社会性质组织罪的个罪辩护解析，被告人谢艳敏所实施的涉黑犯罪并不具备黑社会性质组织罪的四个特征，本案并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

辽宁省营口市中级人民法院认定：“被告人谢艳敏虚开增值税专用发票，虚开的税款数额为人民币5 873 062.7元。”（见原审判决书第52页）

其一、由辽宁省营口市中级人民法院的判决书可见，被告人谢艳敏被控实施的虚开增值税专用发票罪被认定为黑社会性质组织罪的个罪，被告人谢艳敏被控所实施的行为构成虚开增值税专用发票罪，故其行为即被认定为参加黑社会性质组织罪，此为辽宁省营口市中级人民法院的思维认定逻辑，由此可知，被告人谢艳敏被辽宁省营口市中级人民法院裁决为参加黑社会性质组织罪只有一个案件事实——“虚开”增值税专用发票罪的事实。

如辽宁省营口市中级人民法院所认定的虚开增值税专用发票系黑社会性质组织罪的个罪，则认定实施虚开增值税专用发票的被告人袁诚家、谢艳敏构成组织领导参加黑社会性质组织罪，但同案被分案处理的被控虚开增值税专用发票罪的被告人昝智等18人却未被认定为参加黑社会性质组织罪，在这里，辽宁省营口市中级人民法院的思维逻辑关系岂不出现严重混乱？

本辩护人经仔细阅卷后认为，辽宁省营口市中级人民法院的裁决书确实严重错误，混淆了虚开增值税专用发票罪和后续抵扣税款的用途二者的区别。

虚开增值税专用发票罪是一个事实，并不包括虚开增值税专用发票后抵扣税款用途或者将抵扣税款用为黑社会性质组织的活动经费，此三个事实均互相独立，并不存在同一关系。本辩护人本人认为，辽宁省营口市中级人民法院张冠李戴，李代桃僵，此错误思维直接导致被告人谢艳敏被错误定性为参加黑社会性质组织罪。

其二、虽然被告人谢艳敏被控在本溪满族自治县偏岭第一铁选厂设立白条帐的行为成为其被裁决为参加黑社会性质组织罪的经济实力特征方面的事实，但原审法院判决显然并未将被告人谢艳敏以及相关当事人孙春富等人在本溪满族自治县偏岭第一铁选厂设立白条帐的行为作为黑社会性质组织罪的一项犯罪行为来进行认定和追究，仅仅在黑社会性质组织罪的经济实力特征中予以表述，由此可见，辽宁省营口市中级人民法院对被告人谢艳敏设立白条帐行为的性质认定本身存在逻辑混乱，本辩护人将在下面的辩护解析中详细予以论证。

其三、本辩护人认为，为被告人谢艳敏做有效辩护的突破口应具有针对性，此靶不仅为单独的虚开增值税专用发票罪，而且还有虚开增值税专用发票以后的后续使用行为。通过本辩护人有效的辩护行为使被告人谢艳敏被指控的虚开增值税专用发票罪及其后续行为非罪化，继之使其不成为黑社会性质组织罪的犯罪组成部分。

只有通过大量证据用以证明被告人谢艳敏所被控实施的虚开增值税专用发票行为及其后续行为不具备黑社会性质组织罪的四个特征，被告人谢艳敏即不构成参加黑社会性质组织罪。

本辩护人在此认为，被告人谢艳敏被裁决为参加黑社会性质组织罪的案件事实已相当明确清楚，一起妨害国家税收征管秩序的虚开增值税专用发票罪无论如何不应成为妨害社会管理秩序罪的黑社会性质组织罪的个罪。

从法益来讲，虚开增值税专用发票罪所侵犯的是国家税收征收管理秩序，并非是国家对社会秩序的管理。由组织领导参加黑社会组织罪所侵犯的法益可见，其妨害的是国家对社会秩序的管理，两者纯粹为风马牛不相及的罪名。

从逻辑上来讲，虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪并不存在任何相容关系，即不存在同一关系、交叉关系和从属关系，两者为不相容关系。

就何种罪行可成为黑社会性质组织罪的个罪可能，本辩护人认为有必要对治安管理处罚法、刑法、黑社会性质组织罪三者的逻辑关系进行说明。

为了更透彻地说明虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪确系不存在任何逻辑关系，本辩护人以《治安管理处罚法》、《刑法》、黑社会性质组织罪三者作为参照系进行辩护解析，因《治安管理处罚法》、《刑法》、黑社会性质组织罪三者之间具有相当紧密的层级性和逻辑上的从属性，故本辩护人在此以之进行比照性的辩护解析。

《治安管理处罚法》的处罚对象是所有妨害社会管理秩序的违法行为，范畴最广，最足以说明问题。

《治安管理处罚法》分为四类：第一类扰乱公共秩序的行为和处罚，第二类妨害公共安全的行为和处罚，第三类侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚，第四类妨害社会管理的行为和处罚，显然其中不包括妨害国家税收征管秩序方面的行为和处罚。

对照《中华人民共和国刑法》可见，刑法第二章为危害公共安全罪；第四章为侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章为侵犯财产罪；第六章为妨害社会管理秩序罪，治安管理处罚的范围与刑法的第二、四、五、六章重合，重合这一现象说明国家将税收征管秩序的保护排除在广义的社会管理秩序范畴之外。

对照黑社会性质组织罪的四个特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

由对比治安管理处罚范畴、刑法处罚的范畴、黑社会性质组织罪的四个特征之重合可见，显然黑社会性质组织罪与治安管理处罚法、中国刑法的第二、四、五、六章在逻辑关系上具有相容性，与虚开增值税专用发票罪不存在相容性，虚开增值税专用发票罪确实不应成为黑社会性质组织罪的个罪。可见，本辩护人认为，单纯的“虚开增值税专用发票罪”的被告人谢艳敏绝对不应被司法认定为参加黑社会性质组织罪。

其四、由以上辩护解析可见，单独的虚开增值税专用发票罪并不当然是参加黑社会性质组织罪的组成，被控虚开增值税专用发票罪的行为人在虚开后对抵扣税款的使用决定其行为是否构成参加黑社会性质组织罪。

换另一种角度来讲，管制刀具并不是凶器，只有将管制刀具用之于犯罪之中才是凶器，这个比喻比较恰当。

如欲使被告人谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票的行为被裁决为参加黑社会性质组织罪，就必须认定被告人谢艳敏在实施“虚开”增值税专用发票之后续抵扣税款的使用行为与黑社会性质组织罪有必然联系，在“虚开”增值税专用发票罪与所谓的参加黑社会性质组织罪之间架设一个合理的桥梁和纽带。

就法律本质而言，虚开增值税专用发票罪并非是构成参加黑社会性质组织罪的一种手段牵连犯罪，也不是如本辩护人在前面文章中所辩护解析的17起可构成黑社会性质组织罪个罪的单独个罪，“虚开增值税专用发票罪”构成之后尚需将抵扣之税款故意用之于明知存在的黑社会性质组织的违法犯罪之中，且使用抵扣税款行为构成单独犯罪，否则行为人的行为不构成参加黑社会性质组织罪。这个环节恰恰是辽宁省营口市中级人民法院的司法认定所缺失的关键环节，这个环节显然不是虚开增值税专用发票罪。

本辩护人认为，只有被告人谢艳敏的“虚开”增值税专用发票之抵扣税款后续使用之行为的环节构成犯罪，被告人谢艳敏才可能构成参加黑社会性质组织罪，否则在后续使用抵扣税款的行为不成立黑社会性质组织罪之个罪的前提下，如何认定被告人谢艳敏的行为构成黑社会性质组织罪？

参加黑社会性质组织罪为数罪并罚之罪，必须至少存在一个黑社会性质组织罪的个罪，只有这样，才能依据《中华人民共和国刑法》第294条之规定司法认定为参加黑社会性质组织罪。

由原审法院所查明的案件事实可见，本案被告人谢艳敏在实施“虚开”增值税专用发票之后使用抵扣税款的行为并不构成任何犯罪，这也就是使辽宁省营口市中级人民法院在裁决被告人谢艳敏构成参加黑社会性质组织罪之时出现左右为难的二律背反环节，这个环节完全可以解释为何被控虚开增值税专用发票罪的昝智等被告人未被司法认定为参加黑社会性质组织罪而被告人谢艳敏却被裁决为参加黑社会性质组织罪的真实原因，也是被告人谢艳敏在不成立黑社会性质组织罪的个罪前提下被错误裁决为黑社会性质组织罪的真实症结之所在。

由于参加黑社会性质组织罪是故意犯罪，故只有被告人谢艳敏的行为具备以下全部要件之时，被告人谢艳敏所实施的行为才构成参加黑社会性质组织罪：已实施“虚开”增值税专用发票的犯罪行为，且明知有一个黑社会性质组织存在而参加，并且自愿将“虚开”增值税专用发票所抵扣的税款交给该组织使用，且将抵扣税款自愿交给该组织使用时明确表示支持该组织的违法犯罪活动，该组织也实际使用了该抵扣税款实施违法犯罪活动，且其将抵扣税款使用的行为亦单独构成犯罪，否则单独的脱节的“虚开”增值税专用发票并不构成参加黑社会性质组织罪。

其五、很明显，经研判辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏参加黑社会性质组织罪的判决书可见，原审法院裁决被告人谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票罪构成参加黑社会性质组织罪缺乏以下证据要件：1、客观上存在一个所谓的黑社会性质组织的事实要件；2、被告人谢艳敏主观明知存在黑社会性质组织而故意参加的要件。3、被告人谢艳敏故意将“虚开”增值税专用发票所抵扣的税款提供给该黑社会性质组织以实施违法犯罪。4、所谓的黑社会性质组织在违法犯罪过程中实际使用了“虚开”增值税发票所抵扣的税款。5、被告人谢艳敏使用抵扣税款的行为构成单独犯罪。

本辩护人认为，鉴于被告人谢艳敏在本案中不具备以上犯罪构成要件，被告人谢艳敏的行为仅构成补开增值税专用发票的行为，而非构成参加黑社会性质组织罪，辽宁省营口市中级人民法院的裁决被告人谢艳敏的行为构成参加黑社会性质组织罪确实存在错误。

第三、对辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏参加黑社会性质组织罪之罪状的批驳意见。

为了更透彻地批驳辽宁省营口市中级人民法院裁决认定被告人谢艳敏之行为构成参加黑社会性质组织罪的荒谬，本辩护人将原审判决书中所有涉及被告人谢艳敏参加黑社会性质组织罪的认定罪状予以摘录并详细地进行辩护解析。

其一、原审判决书在黑社会性质组织罪的组织结构特征中认

定：“被告人刘昕林、贾纯剑、孙铭泽、梁兴华、杨刚、梁方

培、邓洋义、谢艳敏、陈广鑫、李世明、曾范荣、闫志新、文千郎是一般参加者，参与该组织实施的违法犯罪活动。”（见原审判决书第49页）

其二、“被告人谢艳敏、邓洋义、曾范荣、闫志新、梁兴华虽然只实施了一起有组织犯罪，但上列被告人或者与该组织的首要分子袁诚家联系紧密，或者与积极参加者杜德福、王开江等人联系紧密，且参与了该组织的主要犯罪事实，故应当认定为黑社会性质组织的参加者。”（见原审判决书第110页）

其三、原审判决书在黑社会性质组织罪的经济实力特征中认定：“该黑社会性质组织具有雄厚的经济实力，用以支持该组织实施的违法犯罪活动。袁诚家采取以商养黑，以黑护商的非法手段疯狂敛财，扩张资本，至案发前，已积累巨额资产。该组织除利用开办实体等合法外衣疯狂扩张资本外，还利用非法手段大肆敛财。袁诚家、谢艳敏在本溪满族自治县偏岭第一铁选厂设立账外账，指使专人对账外账进行管理，账外账中的款项大部分用于犯罪后平息事端以及向国家工作人员行贿。袁诚家、谢艳敏还利用虚开增值税专用发票的手段进行逃税，其名下企业鞍山金和矿业有限公司、偏岭第一铁选厂虚开增值税专用发票、虚开的税款数额达到587万余元。袁诚家使用部分聚敛的钱财及其收益作为该组织成员日常开销、支付工资、奖励，以及用于犯罪后的平息事端，向国家工作人员行贿等，以此来支持该组织的违法犯罪活动。袁诚家为笼络人心，积极为组织成员买房购车，借组织成员婚丧嫁娶之机馈赠大额礼金，对组织中的有功之臣，更是加以重奖，组织成员非因组织利益而惹出祸端其都出钱帮助平息。2003年以来，以袁诚家为首的黑社会性质组织从偏岭第一铁选厂等企业财务部门支出30余笔款项，共计300余万元用于平息该组织所实施的各类违法犯罪活动，使袁诚家、杜德福及其他组织成员屡次逃避法律制裁。2003年，王开江、张贤军的等人按照袁诚家的意图将张铭东、华玉敏砍伤后，袁诚家出资50万元帮助张贤军在辽阳市开矿，出资60万帮助王开江在鞍山市开碎石加工厂。这些促使组织成员更加听命于袁诚家，心甘情愿地充当帮凶。”（见原审判决书第49页）

其四、原审判决书在黑社会性质组织罪的行为特征中认定：

“虚开增值税专用发票犯罪2起，虚开的税款数额达人民币

587万余元。其中：14.被告人谢艳敏虚开增值税专用发票，虚开的税款数额为人民币5873062.7元”（见原审判决书第51页）

其五、原审判决书在黑社会性质组织罪的非法控制特征中未对被告人谢艳敏虚开增值税专用发票的行为进行任何认定。

其六、本院认为：“被告人贾纯剑、刘昕林、孙铭泽、梁兴

华、杨刚、曾范荣、梁方培、陈广鑫、邓洋义、闫志新、李世明、谢艳敏、文千郎明知袁诚家犯罪集团是黑社会性质组织，而参加黑社会性质组织，实施违法犯罪活动，是参加者。”（见原审判决书第107页）

以上便是辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏之行为构成参加黑社会性质组织罪的全部认定内容。

解析之一：本辩护人在此质疑辽宁省营口市中级人民法院认定被告人谢艳敏系黑社会性质组织罪的一般参加者身份。

由辽宁省营口市中级人民法院的论证思维来看，被告人谢艳敏被认定为黑社会性质组织罪的一般参加者身份是因为被告人谢艳敏与被告人袁诚家联系紧密，且参加了该组织的主要犯罪事实。

本辩护人在此提出严重异议：该所谓黑社会性质组织实施的主要犯罪事实是什么？被告人谢艳敏是否参加了该所谓的黑社会性质组织的主要犯罪事实？

由在案全部证据可见，被告人谢艳敏在全案中所实施的唯一被控犯罪行为即“虚开”增值税专用发票的行为。实事求是地讲，纵观全案，被告人谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票的行为显然并不是本案的主要犯罪事实。

辽宁省营口市中级人民法院所认定的该组织实施的主要犯罪事实应当为以下案件事实：

两起聚众斗殴罪（砍伤任恒喜案、砍伤韩枫案）；

两起故意伤害罪（砍伤华玉敏案、砍伤张铭东案）；

十一起寻衅滋事罪（打伤宋国龙案；砸坏宝丽金歌厅案；打伤王德福案；打伤郭云杰、韩友东案；打伤陈亮案；皇朝KTV打伤潘远林案；金殿宝贝打伤孙成浩案；翡翠明珠歌厅打伤许曼、曲晓光案；打伤刘汉福案；云南金旺矿业有限公司打伤当地村民案）。

以上案件均是由本案的三名以上被告人共同参与实施的违法犯罪行为，即本辩护人本人在前面所辩护解析的由19名被告人包括被告人袁诚家参加的15起所谓的黑社会性质组织罪的个罪，这些个罪应当被认定主要犯罪事实。

本起被控的被告人袁诚家、谢艳敏等被裁决组织领导参加黑社会性质组织罪的案件中，除虚开增值税专用发票案件是由被告人谢艳敏与被告人袁诚家参与实施外，无任何第三人被裁决为“虚开”增值税专用发票。

被告人谢艳敏没有参与任何一起聚众斗殴罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法持用枪支罪等侵犯人身权利与民主权利的犯罪与妨害社会管理秩序的犯罪，对于被告人袁诚家及其他所谓参加黑社会性质组织罪的被告人共同实施违法犯罪的具体情况更不知情，如何被裁决认为黑社会性质组织的一般参加者？

被告人谢艳敏是被告人袁诚家的结发妻子，按理说关系相比同案被控参加黑社会性质组织罪的其他被告人来说应更加紧密，更应被认定为积极参加者才对，但辽宁省营口市中级人民法院却认定其为被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织罪的一般参加者，于理不通；本辩护人认为，于理不通的真实原因就是被告人谢艳敏不应被认定为黑社会性质组织罪的参加者，于理不通的原因就是非要在牛头上装马嘴。

解析之二、本辩护人在此强烈质疑辽宁省营口市中级人民法院的

认定——“该黑社会性质组织具有雄厚的经济实力，用以支持该组织实施的违法犯罪活动。”

本辩护人在这里指出两个问题：本案中所谓的黑社会性质组织的依托是哪个公司，是被告人袁诚家所投资设立的22家公司？认定黑社会性质组织存在是从该组织具有雄厚的经济实力，用以支持该组织实施的违法犯罪活动还是从该组织有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动？两者何者为先的问题，这绝不是文字游戏，是决定罪与非罪的关键问题。

本辩护人认为，辽宁省中级人民法院如此认定确实费尽心思，但忽视了一个必须坚持的基本原则——黑社会性质组织罪的经济特征。司法者只能服从基本法律规定，不得随意解释现行法律，更不得随意拔高现行法律的认定标准。

第一个问题、对于本案中所谓的黑社会性质组织的依托是哪个公司，是被告人袁诚家所投资设立的22家公司的问题。

辽宁省营口市中级人民法院裁决认定本案的黑社会性质组织到底是哪个组织？是一个虚幻的组织概念还是实体组织？本案的突出特点就是被告人袁诚家成立有22家企业，与其他未成立企业的所谓黑社会性质组织案件显然不同，此种情况也极易使合法的企业被错误认定为黑社会性质组织。

如果是辽宁省营口市中级人民法院所裁决认定的黑社会性质组织是实体组织，涉及到的问题就是这个黑社会性质组织是鞍山金和矿业有限公司？是本溪满族自治县偏岭第一铁选厂？是云南金旺矿业有限公司？还是除此之外的21家企业？本案被追缴、没收的资产清单中共计22家企业。如果说22家企业经济实力雄厚，确实名实相符，但认定此22家企业均是黑社会性质组织确实荒唐，而反过来讲，认定一个虚幻组织具有雄厚经济实力更显然是痴人说梦。

由辽宁省营口市中级人民法院的裁决可见，在此显然一审法院并未认定22家企业均是黑社会性质组织所依附的实体，否则，22家企业之法定代表人及其主管人员均要被认定为黑社会性质组织罪的主体并追究相应的刑事责任；现实状况显示，一审法院借口22家企业欲被告人袁诚家所实施的黑社会性质组织罪“在时间上、空间上、资金来源上存在关联性”（见原审判决书第313页）为由将被告人袁诚家、谢艳敏及其家族所投资运营的22家企业全部予以追缴没收，但22家企业的法定代表人和主管人员却未被全部认定为黑社会性质组织罪的主体并被追究刑事责任，出现前后矛盾的问题，当然也涉及到罪责刑严重不当的问题。

本辩护人在本辩护手记之序列文章的最后一篇将对被告人袁诚家、谢艳敏等被裁决组织领导参加黑社会性质组织罪的被辽宁省营口市中级人民法院所判决追缴没收的资产、企业账户资金、冻结资金、其他资金、企业车辆的部分进行辩护解析。

依据法律规定以及本辩护人本人长达21年的律师执业经历认为，在涉及企业的黑社会性质组织罪案件中，被控的黑社会性质组织必依赖一定经济实体存在，通过认定经济实体以及其负责人所实施的行为来认定黑社会性质组织是否存在，不能仅凭主观猜想便可制造出一个黑社会性质组织。黑社会性质组织如灵魂，必须依赖身体而存在，否则即是痴人说梦，即是假象。

本辩护人在此就是要捅破辽宁省营口市中级人民法院的这层窗户纸——所谓的黑社会性质组织所依附的实体到底为何？

本辩护人认为，这层窗户纸就是辽宁省营口市中级人民法院不敢直言的被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织就是被告人袁诚家投资所设立的22家企业，显然这是其背后的真实意愿。客观事实是——被告人袁诚家合法成立的22家企业在经营管理过程中所出现的一些违法犯罪事实被别有用心的人罗织诬告为黑社会性质组织罪，之后被告人袁诚家、谢艳敏等被冤判组织领导参加黑社会性质组织罪，被告人袁诚家、谢艳敏所投资设立的22家企业被追缴没收。

第二个问题、司法认定黑社会性质组织存在是从该组织具有雄厚的经济实力，用以支持该组织实施的违法犯罪活动还是从该组织有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动？两者何者为先的问题。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的判决倒果为因，严重曲解法律。

辽宁省营口市中级人民法院认定：“该黑社会性质组织具有

雄厚的经济实力，用以支持该组织实施的违法犯罪活动。”这一认定显然与法律规定相违背。显然这不是先有鸡还是先有蛋的无谓之争，辽宁省营口市中级人民法院的司法认定显然倒果为因。

原审法院判决认定，被追缴没收的黑社会性质组织的依附实体——22家企业具有雄厚的经济实力用以支持该组织实施的违法犯罪活动。经过一审法院审理查明的案件证据证明，本案的22家企业显然不是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动的黑社会性质的犯罪组织。

客观真相是被告人袁诚家、谢艳敏所投资设立的企业均为合法企业，自从设立22家企业以来向国家上缴税收累计4亿多元，安置就业职工4000余人，这是基本事实，不容任何人否定。被告人袁诚家、谢艳敏的企业以及个人在经营过程中确实存在种种问题，这是在中国的企业经营过程中所必然出现的问题，难道在企业的正常经营过程中出现违法犯罪问题之时就应当以黑社会性质组织罪追究刑事责任？显然于法无据，严重侵犯法律尊严，严重侵犯人权。

本辩护人认为，这是一个基本性质完全相反的问题，更是一个何者为因何者为果的问题，倒果为因无疑违背客观事物的发展规律，无疑会制造更多的冤错案件。

本辩护人相信，本辩护人在此辩护的问题已不是一个对案件基本事实是否清楚的认定问题，而是一个司法者在面临利益与道德的抉择面前能否坚守良知的问题。

《中华人民共和国刑法》第294条规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

审理本案的司法者务必注意中国刑法对黑社会性质组织罪的规定，尤其是第二点经济实力特征的规定，经济实力特征对被告人谢艳敏所实施的行为是否构成参加黑社会性质组织罪至为关键。

本辩护人认为，放眼当前中国企业界，很少企业不存在偷税漏税与虚开增值税专用发票行为，很少企业不存在白条帐处理无法下账的财务问题，难道存在企业虚开增值税专用发票、存在设立白条帐的违法犯罪行为就均构成组织；领导参加黑社会性质组织罪吗？

辽宁省营口市中级人民法院就犯了这样一个简单错误，不明充分条件与必要条件之区别。就本案而言，虚开增值税专用发票罪、设立白条帐是黑社会性质组织罪的必要非充分条件，即构成参加黑社会性质组织罪必定存在设立白条帐、虚开增值税专用发票罪，但仅有虚开增值税专用发票、设立白条帐却不会形成参加黑社会性质组织罪。

被告人袁诚家、谢艳敏投资成立企业的目的是通过违法犯罪获利还是被告人袁诚家、谢艳敏在企业正常经营过程中存在的违法犯罪问题，这的确是两个截然不同性质的问题。

前者构成黑社会性质组织罪，后者则按照其所实施的具体行为进行处罚，无疑，被告人袁诚家、谢艳敏的情况属于后者。

这是一个最基本的原则和立场问题，一字千斤的司法者如何能在已明确案件基本是非的情况之下不顾社会公平正义，仍然做出错误判决？

本辩护人再三恳请辽宁省高级人民法院注意《中华人民共和国刑法》第294条的明确规定：黑社会性质组织的经济特征即“（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;”本条内涵即是对黑社会性质组织的形成、存在和发展所进行的说明。

黑社会性质组织成立的目的即是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动，此明显系一个循环往复的过程，丝毫不存在任何社会正义性可言。黑社会性质组织与非法敛财为名实关系，黑社会性质组织一日不非法敛财，组织一日不得存。

本案被追缴没收的22家企业均为被告人袁诚家、谢艳敏及其他家族成员投资经营，被追缴没收企业的本质即是被认定此22家企业均为黑社会性质组织的实体。此22家企业的成立及运营，经原审法院查证，无一证据证明为非法投资所设立，更无一证据证明是通过违法犯罪活动获利以支持该组织的活动。在此出现一个无法解释的矛盾，既然为合法企业如何被追缴没收？

经一审法院审理查明，被裁决与实施19起个罪的黑社会性质组织罪相关的涉案企业为鞍山金和矿业有限公司与云南金旺矿业有限公司，被裁决与实施虚开增值税专用发票罪相关的涉案企业为鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂，除此之外的19家企业未涉及任何一起黑社会性质组织罪，但客观现实却是辽宁省营口市中级人民法院将被告人袁诚家、谢艳敏及其家族企业所投资设立的所有的22家企业全部予以追缴和没收。

解析之三、辽宁省营口市中级人民法院裁决认定：“袁诚家采取以商养黑，以黑护商的非法手段疯狂敛财，扩张资本，至案发前，已积累巨额资产”严重错误。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的此项认定明显属于瞒天过海，李代桃僵，严重错误。

对“以商养黑，以黑护商”问题，经过本辩护人对被告人袁诚家、谢艳敏等被裁决为组织领导参加黑社会性质组织罪的19起个罪的辩护解析可见，哪一起个罪属于“以商养黑，以黑护商”？

就聚众斗殴罪中的伤害被告人任恒喜纯粹是被告人袁诚家与被害人张铭东的个人恩怨，与企业经营无关；砍伤韩枫是被告人杜德福与被害人韩枫之间矛盾激化的产物，与被告人袁诚家无关，这是“以商养黑，以黑护商”吗？

就故意伤害罪中的被害人华玉敏仍然是被告人袁诚家与被害人张铭东的个人矛盾激化的产物；而被告人任恒喜指使别人砍伤被害人张铭东，被告人袁诚家并没有指使，曾经的教唆并未使被告人任恒喜形成主观上的共同犯罪故意，从法律上来讲，纯粹为其个人行为，虽然与被告人袁诚家在事实上有关，但不发生法律关系，被告人袁诚家不应当承担被告人任恒喜砍伤被害人张铭东的法律责任，这是“以商养黑，以黑护商”吗？

就宝丽金歌厅的寻衅滋事、就皇朝KTV的寻衅滋事、就金殿宝贝歌厅的寻衅滋事、就翡翠歌厅的寻衅滋事，均无非是激情违法犯罪，因被告人袁诚家没有指使其他被告人实施寻衅滋事的主观故意，某些所谓寻衅滋事行为的法律责任与被告人袁诚家无关，这是“以商养黑，以黑护商”吗？

就云南金旺矿业公司的两起所谓的寻衅滋事行为，一起是为了维护矿石不被盗窃而殴打盗窃矿石者的自卫行为，另一起是因为云南金旺矿业公司的采矿用水被被害人无理限制，经两次协商均无效果之下才实施的故意伤害行为，无一不是因正常的企业生产经营所发生，这是“以商养黑，以黑护商”吗？

就被告人袁立家担任鞍山金和开业公司厂长期间，殴打拦阻公司大货车通行的大龙岭村村民的三起寻衅滋事案件，实为道路被无理违法拦阻导致，本为民间纠纷处理不当所导致，这是“以商养黑，以黑护商”吗？

请恕本辩护人在此不一一赘述。

至此，任何一个仔细看过本辩护人本人前面所发表的被辽宁省营口市中级人民法院裁决为黑社会性质组织罪的19起个罪辩护解析的读者，怎么会认同辽宁省营口市中级人民法院的“以商养黑，以黑护商”说法？

解析之四、辽宁省营口市中级人民法院司法认定“该组织除利用开办实体等合法外衣疯狂扩张资本外，还利用非法手段大肆敛财。袁诚家、谢艳敏在本溪满族自治县偏岭第一铁选厂设立账外账，指使专人对账外账进行管理，账外账中的款项大部分用于犯罪后平息事端以及向国家工作人员行贿。袁诚家、谢艳敏还利用虚开增值税专用发票的手段进行逃税，其名下企业鞍山金和矿业有限公司、偏岭第一铁选厂虚开增值税专用发票、虚开的税款数额达到587万余元。袁诚家使用部分聚敛的钱财及其收益作为该组织成员日常开销、支付工资、奖励，以及用于犯罪后的平息事端，向国家工作人员行贿等，以此来支持该组织的违法犯罪活动。袁诚家为笼络人心，积极为组织成员买房购车，借组织成员婚丧嫁娶之机馈赠大额礼金，对组织中的有功之臣，更是加以重奖，组织成员非因组织利益而惹出祸端其都出钱帮助平息”错误。

第一个问题、作为一个经济人，被告人袁诚家、谢艳敏在盈利的基础上扩大资本，继续不断地开办实体本无可厚非，但在这里却被辽宁省营口市中级人民法院认定为该组织“利用开办实体等合法外衣疯狂扩张资本”，同一件事，从反面理解便成为十恶不赦的罪犯，从正面理解便成为成功企业家的典范。

一审法院在这里不当使用形容词，何为“外衣”？何为“疯狂”？判决书中可以出现这样的词句吗？这句判词没有丝毫的法律意义，其实质便是政治语言，可见，原审法院审理本案确实是政治挂帅，作为法律人的法律素质和功底值得研究和探讨。

第二个问题、原审判决书尚认定被告人袁诚家“还利用非法手段大肆敛财”问题。

根据上下文的语义解释，辽宁省营口市中级人民法院在此认定的“通过非法手段大肆敛财”即指的是设立白条帐和虚开增值税专用发票两种手段行为。

经辽宁省公安厅10.05专案组侦查，一审法院审理查明，本案被控设立白条帐的实体单位为被告人袁诚家、谢艳敏的所属本溪偏岭第一铁选厂，其中白条帐出纳为被告人孙春富。

辽宁省公安厅10.05专案组刑事侦查卷宗第24卷第109页到128页均是公安机关对被告人孙春富所作的《讯问笔录》，共计6份。该笔录中，被告人孙春富供述：“我是本溪偏岭第一铁选厂的白条出纳，我负责袁诚家本溪偏岭第一铁选厂的白条帐。我公司有两本账，一本是正规的，一本是白条帐，就是需要送礼、办事的钱、没有发票走不了正规帐的，需要打白条老板签字，然后我记账，这本帐我负责。2010年至今经我支出的大额款项，我记得有五笔，第一笔是今年（2010年）借给包紫臣500万。第二笔是今年7、8月份借给振华房地产公司不是1300万就是1800万元，具体记不清了。第三笔是今年10月借给姓高的（不知道名字）200万”。第四笔是今年10月支出400多万用于买画。第五笔是买酒花了几十万。……2009年1月18日有一笔72万元；2009年6月2日有一笔5万元；6月4日有一笔88万元人民币换的港币；6月1日有一笔25万元人民币换的港币；另一笔3万元是杨春江换卡了。2009年8月31日支出5万元；2009年8月26日支出1万元；2009年8月30日88.25万元换取100万港币；9月4日去现金15万；9月9日取现金10万；9月11日取现金15万；2009年5月25日我往袁诚家的卡里打50万；2009年1月24日我给杨春江3万元；2009年4月5日我给杨春江7万元；2009年8月2日我给韩松5万元，给唐连波5万元；2009年1月11日支出136800元；1月12日支出410400元，136800元换取2万美元，410400元换取6万美元；2009年9月22日支出汇给邓德强500020元；我管理的白条帐都是谢艳敏存到里面的，每次要钱的时候，我就告诉谢艳敏，谢艳敏往里存钱。进白条帐的钱：有向谢艳敏的借款、运输铁粉的运费款、红兴商贸公司的货款等；从白条帐上支出的钱，有袁诚家的个人用款、公司人员的借款、公司购买什么东西，没有正式发票的用款等支出。运输铁粉的运费款平均每个月100多万，有时多有时少，我在担任白条帐出纳期间大大概能有2000多万吧；红兴公司的货款，能有5、6笔，但是都是大额的，能有5000多万吧。付给购买增值税专用发票的钱有五笔，第一、二、三笔钱，付的是购买汽柴油增值税专用发票的钱，第四五笔钱是高文舫经手的。我担任白条出纳期间，我记得谢艳敏没有在我手拿过钱。”

本辩护人认为，根据负责管理本溪满族自治县偏岭第一铁选厂白条帐的被告人孙春富的以上供述可见，被告人袁诚家、谢艳敏在本溪偏岭第一铁选厂另立白条帐确属事实，但是否属于“通过非法手段大肆敛财”则有待于辩护解析。

何为“敛财”？敛财是以正当或非正当手段获取财富（一般指非正当方式）的意思，作贬义词使用居多。由此可见，敛财是指收入，而非指支出。从侦查机关对被告人孙春富的讯问可见，被告人袁诚家、谢艳敏在本溪偏岭第一铁选厂设立白条帐的行为主要涉及的问题是支出而不是敛财，不是收入，而是支出。

第三个问题、经侦查机关对被告人袁诚家、谢艳敏的白条帐之案件进行侦查后所收集的证据证明，本溪满族自治县偏岭第一铁选厂所设立的白条帐之收入来源均为2009年1月到12月，期间，被告人袁诚家、谢艳敏被指控的虚开增值税专用发票的行为发生在2009年7月到2010年6月。虚开增值税专用发票所抵扣的资金确有一部分由被告人谢艳敏转入白条帐，不过转入白条帐的时间应当确定为2009年7月之后。

被告人袁诚家、谢艳敏被裁决为组织领导参加黑社会性质组织罪中有两起寻衅滋事罪是发生在2009年7月和8月，即金殿宝贝歌厅打架和翡翠明珠歌厅打架的案件，此两起案件共赔偿被害人经济损失11.1万元;

2009年1月到12月的白条帐支出数额为1047.597万元，经过核对2009年7月之后白条帐的支出数字和用途，此期间白条帐上的支出未有一分用于被裁决为黑社会性质组织罪所谓的个罪处理之中，不论是原审侦查机关还是起诉机关均无证据证明本两起案件的赔偿费用来自本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的白条帐支出。

既非敛财，黑社会性质组织罪的经济特征即有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动如何认定？设立白条帐与黑社会性质组织罪的经济特征无丝毫关系。

白条帐系违反财经纪律的一种不规范的财务管理行为，但如果说设立白条帐即是黑社会性质组织罪同样是错误认定。本辩护人认为，企业设立白条帐恰恰说明企业经营的正常，设立白条帐是黑社会性质组织罪的必要而非充分条件。

本辩护人在此反问，如果一个有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动的黑社会性质组织如何会设立白条帐，难道是在为侦查机关查处提供证据支持？本案中的本溪偏岭第一铁选厂设立的白条帐确实为企业经营过程中的违法行为，但决不应当是认定为黑社会性质组织罪经济特征的罪证。

解析之五、辽宁省营口市中级人民法院认定的“2003年以来，以袁诚家为首的黑社会性质组织从偏岭第一铁选厂等企业财务部门支出30余笔款项，共计300余万元用于平息该组织所实施的各类违法犯罪活动，使袁诚家、杜德福及其他组织成员屡次逃避法律制裁。2003年，王开江、张贤军的等人按照袁诚家的意图将张铭东、华玉敏砍伤后，袁诚家出资50万元帮助张贤军在辽阳市开矿，出资60万帮助王开江在鞍山市开碎石加工厂。这些促使组织成员更加听命于袁诚家，心甘情愿地充当帮凶”错误。

第一个问题、辽宁省营口市中级人民法院裁决认定的：“2003年以来，以袁诚家为首的黑社会性质组织从偏岭第一铁选厂等企业财务部门支出30余笔款项，共计300余万元用于平息该组织所实施的各类违法犯罪活动，使袁诚家、杜德福及其他组织成员屡次逃避法律制裁”严重与中国刑法第294条所规定的黑社会性质组织罪的经济实力特征相违背；相反此项认定恰恰证明，被告人袁诚家之行为不构成组织领导黑社会性质组织罪。

本辩护人认为，辽宁省高级人民法院首先必须确定一个基本事实——是“以袁诚家为首的黑社会性质组织”从偏岭第一铁选厂等企业财务部门支出30余笔款项还是“被告人袁诚家个人”从企业财务部门支出30余笔款项的问题。

本辩护人认为，根据在案的所有证据证明，是被告人袁诚家的个人行为，并非是以被告人袁诚家为首的黑社会性质组织，实际上，本案也不存在一个所谓的黑社会性质组织，辽宁省营口市中级人民法院在此有意混淆概念。

第二个问题是被告人袁诚家个人支出自己投资设立的合法企业合法盈利去赔偿给自己或他人被害人造成的经济损失，并不是以被告人袁诚家为首的组织通过违法犯罪活动获取经济利益以支持该组织的活动，这个一个相当简单的逻辑问题，是支出还是收入的问题。很明显，被告人袁诚家共支出共计300余万元用于平息该组织所实施的各类违法犯罪活动”并不是一个所谓黑社会性质组织有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，被告人袁诚家的行为明显不符合黑社会性质组织罪的经济实力特征。

第三个问题、辽宁省营口市中级人民法院的判决书裁决认定“2003年以来，以袁诚家为首的黑社会性质组织从偏岭第一铁选厂等企业财务部门支出30余笔款项，共计300余万元用于平息该组织所实施的各类违法犯罪活动”。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的此项裁决内容有三点异议：首先原审法院的此项裁决恰恰证明被告人谢艳敏不构成参加黑社会性质组织罪，是支出费用而不是非法获利。其次原审法院计算有误，本辩护人将本案中被告人袁诚家平息违法犯罪行为的赔偿数额全部计算，共计159.2万元，而不是300余万元；共计14起。（砍伤华玉敏案赔偿35万；杜德福砍伤韩枫赔偿12万元；砍伤任恒喜赔偿12万；砍伤张铭东支付任恒喜10万；打伤宋国龙赔偿10万；打伤孙成浩赔偿5万；打伤曲晓光赔偿62000元；打伤陈亮赔偿20万元；打伤郭云杰、韩友东赔偿10万元；打伤王德福赔偿5000元；砸坏宝丽金歌厅赔偿5000元；行贿2万元；云南金旺公司两次36万元，共计14起，总额159.2万元）其三、本辩护人在此有必要向辽宁省高级人民法院指出的问题是被告人袁诚家从本溪满族自治县偏岭第一铁选厂等企业所支取的共计159.2余万元除本溪金殿宝贝歌厅与翡翠明珠歌厅寻衅滋事行为的赔偿外均发生在2007年12月之前，虚开增值税专用发票的税款抵扣款由被告人谢艳敏从个人账户内转回本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的时间是在2009年7月之后，由此可见，在“虚开”增值税专用发票抵扣回款使用的层面上进行辩护解析，被告人谢艳敏的行为亦不构成参加黑社会性质组织罪。

第四节 从被告人袁诚家、谢艳敏等被辽宁省营口市中级人民法院裁决组织领导参加黑社会性质组织罪的四个特征进行的辩护解析，本辩护人认为，被告人袁诚家、谢艳敏等20人在本案中所实施的行为不具有黑社会性质组织罪的四个特征，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏参加黑社会性质组织罪错误。

根据《中华人民共和国刑法》第294条的规定“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”本案中，被告人袁诚家、谢艳敏等被控黑社会性质组织罪根本不成立。

一、关于被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪的组织结构特征不成立的辩护解析。

《中国刑法》第294条第1项明确规定：该组织“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。

经过之前本辩护人本人对辽宁省营口市中级人民法院判决书所裁决的19起黑社会性质组织罪的个罪还是从被控参加黑社会性质组织罪的20名被告人袁诚谢艳敏、杜德福、王开江等人各自所实施的违法犯罪行为进行的辩护解析可见，被控组织领导参加黑社会性质组织罪的成员之间并不存在一个所谓的黑社会性质组织。

本辩护人认为，“组织”之意即为了达到某些特定目标，在分工合作的基础上构成的人的集合。组织作为人的集合不是简单的毫无关联的个人的加总，它是人们为了实现一定的目的，有意识地协同劳动而产生的群体。组织具有的特点：其一、一个人为的系统。 其二、须有特定目标。其三、须有分工与协作。其四、须有不同层次的权利与责任制度。组织应当成为一个网络式的结构。组织不仅存在静态与动态联系，还存在横向与纵向联系。

本案被告人袁诚家、谢艳敏等人被裁决为组织领导参加黑社会性质组织罪，被告人袁诚家、谢艳敏等人之间必须形成一个横纵向的网络，现行法律要求形成黑社会性质组织必须具有一定的严密性，要求所谓的黑社会性质组织已形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定即可，其对组织性的要求较低。本案中，被告人袁诚家、谢艳敏等人之间并没有形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定的组织。

辽宁省营口市中级人民法院判决书中认定：“1989年，把关人杜德福因犯流氓罪刑满释放后，至2002年间，先后网罗了把关人王开江、刘忻林、贾纯剑、张贤军（已死亡）等两劳释放、社会闲散人员，通过打打杀杀，替人‘摆事’等确立非法势力，并通过非法手段攫取经济利益。……2002年，袁诚家因与张铭东由经济纠纷，受到张铭东等人的威胁、辱骂而自感力量不足，而此时杜德福因赌博输掉大部分资产，也是两人各取所需，袁诚家重金收买人心，杜德福则带领王开江、刘忻林、于晓东、贾纯剑、张贤军等人投靠袁诚家，给其充当打手、保镖，实施了一系列违法犯罪行为，逐渐形成了带有黑社会性质的犯罪组织雏形。”（见原审判决书第48页）

本辩护人认为，从以上辽宁省营口市中级人民法院对被告人袁诚家所谓的黑社会性质组织罪的组织结构特征的认定可见，首先形成犯罪团伙的并不是袁诚家，而是杜德福，由本案在案证据显示，此是客观情况，此其一；从2002年到2003年2月13日被告人袁诚家实施砍伤被害人任恒喜之前，被告人袁诚家与被告人杜德福之间根本没有形成所谓的黑社会性质的犯罪组织雏形，在此期间，辽宁省营口市中级人民法院仅仅一笔带过——袁诚家重金收买人心，杜德福则带领王开江、刘忻林、于晓东、贾纯剑、张贤军等人投靠袁诚家，给其充当打手、保镖，实施了一系列违法犯罪行为，逐渐形成了带有黑社会性质的犯罪组织雏形，并未有相应的证据予以佐证，此其二。辽宁省营口市中级人民法院在此认定“杜德福则带领王开江、刘忻林、于晓东、贾纯剑、张贤军等人投靠袁诚家”，本辩护人认为此项认定严重歪曲事实。何为投靠？在中国的语境和环境中，投靠有两种意思，一个是因经济原因投奔依靠，一个是因为政治原因依附，投奔权贵，求得托身，多指卖身为奴。由本案在案证据可见，被告人杜德福与被告人袁诚家是平等的协作关系，从被告人袁诚家之后不断借给被告人杜德福多达152万的资金赔款、借钱、赠房、开矿山等来讲，被告人袁诚家会给一个投靠他，“卖身为奴”的杜德福如此巨额的资金吗？（见原审判决书第272页）

辽宁省营口市中级人民法院在裁决被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质组织罪的结构特征中认定：“为了达到聚敛钱财，称霸一方的目的，二人先后网罗了近20名两劳释放、社会闲散人员进入该组织，至2003年逐渐形成人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，以商养黑，以黑护商，较稳定的黑社会性质组织。”

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院为认定被告人袁诚家、谢艳敏等人构成组织领导参加黑社会性质组织罪，使用更多的是编造的谎言。以上原审法院的司法认定来源何处？本辩护人认为有必要向辽宁省高级人民法院指出，原审法院对被告人袁诚家、谢艳敏等人所谓的组织领导参加黑社会性质组织罪的组织结构特征的认定基础均来源于各个被告人在侦查阶段的供述，属于言词证据。《中国刑事诉讼法》第48条明确规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”可见，原审法院在对被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪的组织结构特征的司法认定这并未如实全面收集证据。

客观事实胜于雄辩。

本辩护人认为，根据在案证据证明，被告人袁诚家在与被告人杜德福认识之后，被告人袁诚家被被害人张铭东及其团伙威胁辱骂，杜德福在被告人袁诚家的请求之下，开始安排其团伙帮助被告人袁诚家殴打与被告人袁诚家有经济纠纷的张铭东及其张铭东的团伙任恒喜、华玉敏，之后由于张铭东内部发生反水，被告人任恒喜将被害人张铭东砍伤，本案被指控的由被告人袁诚家实施或者负责的两起聚众斗殴罪、两起故意伤害罪、十一起因民间纠纷处理不当，被害人具有过错的而激化的寻衅滋事罪案件就是所谓的“他们动辄数人乃至十余人，携带砍刀、铁管、镐把灯进行打、砸、砍、杀”的罪状。

辽宁省营口市中级人民法院判决书认定：“在该组织中，袁诚家是组织者、领导者，发起建立该黑社会性质组织，负责违法犯罪行为的策划与指挥，对组织聚敛的财物有支配权；被告人杜德福、王开江、于晓东、胡启发、张明浩、袁立家及张贤军是积极参加者，积极参与该组织实施的违法犯罪活动；被告人刘忻林、贾纯剑、孙铭泽、梁兴华、杨刚、梁方培、邓洋义、谢艳敏、陈广鑫、李世明、曾范荣、闫志新、文千郎是一般参加者，参与该组织实施的违法犯罪活动。”（见原审判决书第49页）

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院对组织结构特征的司法认定错误。

事实胜于雄辩。

由原审法院的审理所查明的案件事实表明，被告人袁诚家、谢艳敏是本案被追缴、没收的22家企业的实际控制人，累计向国家缴纳5亿元的税收，安置及就业员工4000余人，该所谓的黑社会性质组织其实指向的就是被告人袁诚家的合法投资的企业。被告人袁诚家身为所投资设立的公司负责人，安排企业的正常经营本为分内之事，如何会成为一个莫须有的黑社会性质组织的组织者、领导者？如何发起、建立该黑社会性质组织？

被告人袁诚家如何负责违法犯罪行为的策划与指挥？本辩护人曾对全案得被原审法院裁决为被告人袁诚家实施或者由被告人袁诚家负责的19起违法犯罪行为进行过辩护解析，被告人袁诚家除在2003年度实施的两起聚众斗殴、一起故意伤害存在策划与指挥外，任何一起违法犯罪行为均非被告人袁诚家策划与指挥。这是基本的案件事实，不容任何人进行歪曲与捏造。

被告人袁诚家本身即为合法投资企业的控制人，如何成为对组织聚敛的财物有支配权？本辩护人不得不反问，该组织聚敛的财物是什么？又是如何通过违法犯罪活动聚敛而来？本案被告人袁诚家被控实施的违法犯罪行为又何曾聚敛来财物？被原审法院所追缴没收的企业、资金、冻结资金、其它资金、企业车辆均是被告人袁诚家所投资设立企业的职工提供日日夜夜的辛勤工作所得，这些所谓的聚敛来的财物何曾是被告人袁诚家、谢艳敏等通过违法犯罪活动所获取？本案的实际问题是被告人袁诚家只不过将企业经营所合法获取资金的一部分拿出赔偿被害人经济损失而已。

本辩护人认为，任何法院的司法认定均需要确实充分且不存在不可排除的合理怀疑的证据来一步一步进行认定，不得凭空想象，更不得跳跃性认定，否则便是事实不清，证据不足。

二、关于被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪经济实力特征不成立的辩护解析。

《中国刑法》第294条第（二）项明确规定：该组织“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。

辽宁省营口市中级人民法院在对被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪的经济实力特征中认定：“该黑社会性质组织具有雄厚的经济实力，用以支持该组织实施的违法犯罪活动。袁诚家采取以商养黑，以黑护商的非法手段疯狂敛财，扩张资本，至案发前，已积累巨额资产。该组织除利用开办实体等合法外衣疯狂扩张资本外，还利用非法手段大肆敛财。袁诚家、谢艳敏在本溪满族自治县偏岭第一铁选厂设立账外账，指使专人对账外账进行管理，账外账中的款项大部分用于犯罪后平息事端以及向国家工作人员行贿。袁诚家、谢艳敏还利用虚开增值税专用发票的手段进行逃税，其名下企业鞍山金和矿业有限公司、偏岭第一铁选厂虚开增值税专用发票、虚开的税款数额达到587万余元。袁诚家使用部分聚敛的钱财及其收益作为该组织成员日常开销、支付工资、奖励，以及用于犯罪后的平息事端，向国家工作人员行贿等，以此来支持该组织的违法犯罪活动。袁诚家为笼络人心，积极为组织成员买房购车，借组织成员婚丧嫁娶之机馈赠大额礼金，对组织中的有功之臣，更是加以重奖，组织成员非因组织利益而惹出祸端其都出钱帮助平息。2003年以来，以袁诚家为首的黑社会性质组织从偏岭第一铁选厂等企业财务部门支出30余笔款项，共计300余万元用于平息该组织所实施的各类违法犯罪活动，使袁诚家、杜德福及其他组织成员屡次逃避法律制裁。2003年，王开江、张贤军的等人按照袁诚家的意图将张铭东、华玉敏砍伤后，袁诚家出资50万元帮助张贤军在辽阳市开矿，出资60万帮助王开江在鞍山市开碎石加工厂。这些促使组织成员更加听命于袁诚家，心甘情愿地充当帮凶。”（见原审判决书第49页）

本辩护人在上篇文章中对该所谓的黑社会性质组织的经济实力特征进行了详尽的辩护解析，在此不予赘述。本辩护人认为，被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加的黑社会性质组织的经济实力特征不具备，被告人袁诚家、谢艳敏等人之间不存在一个所谓的黑社会性质组织。

三、关于被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪的行为特征不成立的辩护解析。

《中国刑法》第294条第（三）项明确规定：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。

辽宁省营口市中级人民法院在裁决被告人袁诚家、谢艳敏等构成组织领导参加黑社会性质组织罪的行为特征中认定“以袁诚家为首的黑社会性质组织在以商养黑的同时，更是暴力开路，在辽宁鞍山本溪和云南香格里拉等地成立护矿队，采取暴力手段，以黑护商。该组织从形成至2010年，砍杀成性，殴斗成风，欺压残害群众，以暴力、威胁或者其他手段，在本溪、鞍山、香格里拉等地作案，有组织地进行了大量的违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”（见原审判决书第50页）

本辩护人在此对原审法院的认定提出异议。

事实胜于雄辩。

经过原审法院审理所查明的事实可见如下事实：

其一、被告人袁诚家与被害人张铭东之间的矛盾激化后发生三起案件：被害人华玉敏被砍伤案件、被告人任恒喜被砍伤案件、被害人张铭东被砍伤案件，此三起案件均为被告人袁诚家与被害人张铭东个人之间的债务纠纷的升级版，主体对象特定，且为报复伤害，应定定性为故意伤害犯罪，原审法院却将之定性为聚众斗殴犯罪，有意扩大事实，为将被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为定性升级奠定基础，确有不妥。

其二、被告人袁诚家成立护矿队是满足自己投资所设立公司的内部需要而成立的内保性质科室，并不是对外实施违法犯罪的团伙。护矿队成立以来实施的违法犯罪案件均与企业经营有关：云南金旺矿业公司因采矿用水发生纠纷后伤害姚崇志等人的案件；云南金旺矿业公司因抓捕盗窃矿石这伤害余志兵等人的案件；因道路通行殴打被害人刘汉福案件；因道路通行殴打被害人郭云杰、韩友东案件；因道路通行殴打被害人王德福案件，可见，被告人袁诚家所成立的护矿队发生的违法犯罪行为均为企业经营过程中与被害人发生纠纷之时所实施，且各个被害人在被告人袁诚家成立的护矿队所实施的违法犯罪案件中均具有不同程度的过错。

其三、被告人袁诚家所实施的被辽宁省营口市中级人民法院裁决为黑社会性质组织罪的19起犯罪事实可见，被告人袁诚家的违法犯罪行为并没有造成严重破坏经济、社会生活秩序，被告人袁诚家所在的鞍山、本溪、香格里拉的经济秩序并未受到任何破坏，三地的社会生活秩序也没有被严重破坏。

本辩护人本人现在需要向辽宁省高级人民法院指出的是，原审法院判决书明显缺少关于三地经济秩序和社会生活秩序受到严重破坏的证据，被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为显然并不是如辽宁省营口市中级人民法院所认定的“该组织从形成至2010年，砍杀成性，殴斗成风，欺压残害群众，以暴力、威胁或者其他手段，在本溪、鞍山、香格里拉等地作案，有组织地进行了大量的违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”

由此可见，辽宁省营口市中级人民法院所裁决的被告人袁诚家、谢艳敏的呢个组织领导参加黑社会性质组织罪却好似错误，本案被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为不具备黑社会性质组织罪的行为特征。

四、关于被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪的非法控制特征不成立的辩护解析。

《中国刑法》第294条第（四）项明确规定：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

辽宁省营口市中级人民法院在裁决被告人袁诚家、谢艳敏等构成组织领导参加黑社会性质组织罪的非法控制特征中认定“以袁诚家为首的黑社会性质组织通过实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事等暴力犯罪扬名立万，称霸一方，创下了闻者胆怯的恶名。……袁诚家以暴力等手段在黑道上树立威名后，并不满足于此，而是跻身于政治领域借机发展壮大，谋取政治光环，袁诚家先后取得了本溪市政协委员、鞍山市人大代表身份。袁诚家还借助媒体、网络等大肆宣传，树立自己的正面形象。……该黑社会性质组织为达到在一定区域内形成非法控制的目的，除大量实施违法犯罪活动以外，还寻求非法保护，千方百计构筑关系网，寻求保护伞，原本溪市公安局刑警支队打黑大队大队长潘浩等人包庇该黑社会性质组织，为其充当保护伞，正是由于该组织多年来为非作恶，欺压、残害百姓，也由于潘浩等人的包庇，使人民群众谈之色变，生活失去了安全感，甚至对当地政府机关失去信心而越级上访、告状。”（见原审判决书第53页）

本辩护人本人认为，辽宁省营口市中级人民法院判决认定的被告人袁诚家组织领导成参加黑社会性质组织罪的非法控制特征不仅严重缺乏事实依据，而且很明显的是答非所问。

《中国刑法》第294条对非法控制特征做出了非常明确的规定：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”非法控制指的是黑社会性质组织的反政府性，在一定区域内或一定行业内政府的管理失去控制。

依据原审判决书所裁决的被告人袁诚家等人所实施违法犯罪活动的区域范围为云南香格里拉县、本溪、鞍山；行业则是铁矿开采。

原审判决书所裁决的被告人袁诚家在本溪地区所实施的违法犯罪案件：被告人任恒喜被砍伤案、被害人华玉敏被砍伤案、被害人张铭东被砍伤案、宋国龙被砍伤案、宝丽金歌厅财物被砸坏案、皇朝KTV打伤潘远林案、本溪金殿宝贝打伤被害人孙成浩案、本溪翡翠明珠歌厅打伤许曼、曲晓光案；以上案件发生在本溪市。本辩护人本人认为，被告人袁诚家在本溪市所实施的案件并不能在本溪市形成非法控制或重大影响，仅为普通的违法犯罪行为而已；

原审判决书所裁决的被告人袁诚家在鞍山地区所实施的违法犯罪案件：因公司大货车的道路通行殴打王德福案、因公司大货车的道路通行殴打郭云杰、韩友东案、因公司大货车的道路通行殴打陈亮案、因公司大货车的道路通行殴打刘汉福案，期间以鞍山金和矿业有限公司名义实施的寻衅滋事行为并不均由被告人袁诚家组织策划和指挥。

原审判决书所裁决的被告人袁诚家在云南香格里拉地区所所实施的违法犯罪案件：因鉴于保护矿山范围内的矿石不被云南少数民族的村民盗窃所迫而成立护矿队，抓捕并殴打盗窃矿石的犯罪嫌疑人余志兵等并送交当地派出所案件；因采矿用水与被害人姚崇志发生纠纷后经多次调解无效发生殴打被害人姚崇志、姚崇信等案件，本两案并非被告人袁诚家指使所为，仅为该云南金旺矿业有限公司员工以该公司名义所实施，其实质并非被告人袁诚家指使实施。可见，根据案件客观事实，被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为并未在一定区域内形成非法控制或重大影响。

在铁矿的开采行业领域，被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为并未有一例为形成非法控制而实施，被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为从未给被告人袁诚家所投资设立的企业带来重大利益以及聚敛财物，被告人袁诚家所实施的违法犯罪行为也未形成在本溪、鞍山和云南香格里拉县的开采铁矿行业形成非法控制。

第五节 被告人谢艳敏被辽宁省营口市中级人民法院裁决参加被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织罪不具备四个犯罪构成要件。辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏构成参加黑社会性质组织罪错误。

第一、被告人谢艳敏不具备参加黑社会性质组织的主体身份资格。

就全案20名被告人被指控的全部的违法犯罪行为可见，被告人谢艳敏仅仅实施了“虚开”增值税专用发票的违法行为，且其将抵扣的税款使用之行为并未构成独立犯罪，本辩护人在前面的对被告人谢艳敏被裁决参加黑社会性质组织罪的个体辩护解析之中已详尽地予以辩护，在此不予赘述。由此可见，被告人谢艳敏并不具备辽宁省营口市中级人民法院所裁决的参加黑社会性质组织罪的一般参加者的身份和资格。

第二、被告人谢艳敏在主观上不具备明知黑社会性质组织的故意。

《中华人民共和国刑法》第14条明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”由此可见，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏所实施的参加黑社会性质组织罪为主观故意犯罪，被告人谢艳敏在实施参加黑社会性质组织罪的行为当时必须为主观故意，原审法院所做出的裁决就必须具备证明被告人谢艳敏在主观上明知黑社会性质组织存在并希望或放任参加黑社会性质组织的行为发生的相关充分确实且不存在不可排除合理怀疑的证据。

本辩护人通过研读原审法院的一审判决书，并未发现被告人谢艳敏主观上存在参加黑社会性质组织的故意犯罪的证据。

一般而言，判断某个被告人的主观故意，必须从其客观行为来进行推断，从而达到主客观相一致，既不主观定罪，亦不客观定罪，本案概莫能外。

其一、由被告人谢艳敏在本案中所实施的违法犯罪行为可见，被告人谢艳敏的主观故意为补开增值税专用发票的故意。

被告人谢艳敏在本案中所实施的违法行为是参与实施了鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂补开增值税专用发票的行为。

被告人谢艳敏补开增值税专用发票的行为只能证明其实施补开增值税专用发票的主观故意为补开增值税专用发票，反映不出被告人谢艳敏主观上存在参加黑社会性质组织的任何故意。

从被告人谢艳敏补开增值税专用发票之后使用抵扣税款的行为故意来看，被告人谢艳敏也仅仅是将抵扣税款从自己卡上转回到本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的白条帐上，供本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的经营使用，其主观上并没有将抵扣税款提供给一个所谓的黑社会性质组织实施违法犯罪活动使用的故意。

从被告人谢艳敏本人所实施的违法犯罪行为来推断，被告人谢艳敏的主观故意为补开增值税专用发票，并不存在参加黑社会性质组织罪的任何故意。

其二、由被告人谢艳敏所实施的所有行为无法推断其本人明知本案存在一个黑社会性质的组织。

答案相当明显。被告人谢艳敏在直到辽宁省营口市人民检察院给其送达起诉书之时才知道被告人袁诚家及其他被告人尚被控组织领导参加黑社会性质组织罪，自己同样被指控参加所谓的黑社会性质组织罪。

鉴于被告人谢艳敏在本案中具有的特殊地位，在被告人谢艳敏与被告人袁诚家的共同生活的日子里，被告人谢艳敏从来就没有意识到作为丈夫的被告人袁诚家还是一个所谓的黑社会性质组织的组织者和领导者。

被告人谢艳敏自从与被告人袁诚家结婚以来，双方靠着勤劳和机遇致富，在2002年度，其二人所共同经营的本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的总资产已积累到2000万元。被告人谢艳敏在2009年7月之前是鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的财务总监，在2009年7月在被告人昝智担任两个公司的财务总监之后担任本溪满族自治县偏岭第一铁选场和鞍山金和矿业有限有限公司的财务监督，此时被告人谢艳敏基本退出鞍山金和矿业有限公司和本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的经营管理，在家辅导照顾孩子上学，做贤妻良母。

被告人谢艳敏在单位作为财务人员，对被告人袁诚家的交友情况以及鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的经营情况从不过问，也无权过问。被告人谢艳敏对被告人袁诚家的朋友杜德福、王开江、于晓东、贾纯剑、胡启发、张明浩、刘忻林、张贤军等人的情况知之甚少，这个情况可以从被辽宁省营口市中级人民法院裁决为参加黑社会性质组织罪的18名被告人的供述中找到明确答案，所有被裁决为参加黑社会性质组织罪的被告人均对被告人谢艳敏所知甚少，甚至在供述中没有提到到被告人谢艳敏。

除被告人谢艳敏所实施的虚开增值税专用发票罪外，就被辽宁省营口市中级人民法院裁决构成被告人袁诚家组织领导参加黑社会性质组织罪的17起个罪而言，被告人谢艳敏无一一参与实施，被告人谢艳敏直到被辽宁省营口市人民检察院送达——营检公刑诉字（2011）第55号《起诉书》才知道被告人袁诚家及其他被告人尚实施或被要求负责的17起所谓的黑社会性质组织罪的个罪情况，此系实情。

由辽宁省营口市中级人民法院所裁决的17起黑社会性质组织罪的个罪参加人员方面来讲，被告人谢艳敏不是其中的预谋者、参加者、善后者，被告人谢艳敏从来不知道也从来未参与任何一起被裁决为黑社会性质组织罪的个罪。

被告人谢艳敏作为被裁决为黑社会性质组织罪的参加者，如何能对该黑社会性质组织所实施的黑社会性质组织罪的个罪及其被告人毫无所知呢？客观事实恰恰证明，被告人谢艳敏对此一系列的情况确实不知情。

由本辩护人以上的辩护解析可见，被告人谢艳敏确实在被告人袁诚家及其他被告人实施所谓的黑社会性质组织罪之时并不知道本案存在一个所谓的黑社会性质组织。

第三、被告人谢艳敏在客观上没有参加黑社会性质组织罪的行为。

由辽宁省营口市中级人民法院审理所查明的案件事实证明：被告人谢艳敏在本案中所实施的违法犯罪行为仅限于虚开增值税专用发票罪和将虚开增值税专用发票的抵扣税款从自己的卡中转到本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的白条帐户内供本溪满族自治县偏岭第一铁选厂正常生产经营使用。

本辩护人在前面对被告人谢艳敏的个体辩护解析中曾明确讲到，因虚开增值税专用发票罪不论从法律上还是从逻辑上均与黑社会性质组织罪无关，故被告人谢艳敏单纯的虚开增值税专用发票行为不构成黑社会性质组织罪的个罪，且被告人谢艳敏后续使用抵扣税款的行为发生在2009年7月之后，被告人袁诚家被控组织领导参加的黑社会性质组织罪的主要犯罪事实均发生在2007年10月之前，与被告人谢艳敏虚开增值税专用发票罪后使用所抵扣税款的行为不存在任何联系；更为重要的是被告人谢艳敏使用虚开增值税专用发票后所抵扣的税款的行为不构成单独个罪，故，从客观方面进行司法认定，被告人谢艳敏在客观上没有参加黑社会性质组织罪的行为。

第四、被告人谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票的行为未妨害社会管理秩序。

由辽宁省营口市中级人民法院审理所查明的案件事实可见，被告人谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票的行为侵犯的是国家税收征管秩序，并未侵犯国家对社会秩序的管理，二者所侵犯的法益不同。

本辩护人在前面的文章对虚开增值税专用发票罪与组织领导参加黑社会性质组织罪所侵犯的社会关系曾做出过精细的辩护解析。

由此可见，被告人谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票行为以及使用“虚开”增值税专用发票后抵扣税款的行为并未侵犯国家对社会的管理秩序，被告人谢艳敏所实施的“虚开”增值税专用发票的行为与参加黑社会性质组织罪所侵犯的法律关系客体不存在相互同一、相互交叉、相互从属的逻辑关系。

综上，通过对被告人谢艳敏在本案中所实施的“虚开”增值税专用发票罪以及后续使用抵扣税款行为的主体要件、主观要件、客观要件、客体要件等四个要件进行辩护解析后，本辩护人认为，被告人谢艳敏被辽宁省营口市中级人民法院裁决为参加黑社会性质组织罪应当具备的四个构成要件与本案实际“虚开”增值税专用发票的四个构成要件不相符合，被告人谢艳敏被裁决为参加黑社会性质组织罪确实错误，应予以纠正。

第六节 被告人谢艳敏被裁决为参加被告人袁诚家组织领导的黑社会性质组织罪不具备黑社会性质组织犯罪构成要件的符合性，不具备黑社会性质组织犯罪构成要件的违法性，不具备黑社会性质组织犯罪构成要件的有责性，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏的行为构成参加黑社会性质组织罪错误。

第一、被告人谢艳敏在本案中所实施的虚开增值税专用发票的行为不具备参加黑社会性质组织罪的犯罪构成要件的符合性。

辽宁省营口市中级人民法院经审理查明，被告人谢艳敏所实施的犯罪为两罪，其一为虚开增值税专用发票罪，其二为参加黑社会性质组织罪。辽宁省营口市中级人民法院之所以裁决被告人谢艳敏的行为构成参加黑社会性质组织罪的最根本原因在于其错误将被告人谢艳敏的虚开增值税专用发票罪作为黑社会性质组织罪的个罪。

由本辩护人前面对被告人谢艳敏所实施的虚开增值税专用发票罪与参加黑社会性质组织罪的辩护解析可见，被告人谢艳敏的行为符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，并不符合参加黑社会性质组织罪的构成要件。

本辩护人在此所进行的是对虚开增值税专用发票罪构成要件与参加黑社会性质组织罪构成要件的比较辩护解析。

参加黑社会性质组织罪的构成要件为：实施犯罪的主体、犯罪主体的行为、犯罪行为针对的对象、犯罪行为所侵害的客体、犯罪行为的危害结果与因果关系。

就参加黑社会性质组织罪的主体要件而言，被告人谢艳敏为公民个人，具备参加黑社会性质组织罪的主体要件，与被告人谢艳敏构成虚开增值税专用发票罪的主体要件同一；构成参加黑社会性质组织罪的危害行为要件必须是行为人主观明知存在一个黑社会性质组织而故意参加的行为，显然，经过本辩护人前面对被告人谢艳敏实施虚开增值税专用发票行为的辩护解析后的事实可见，被告人谢艳敏的行为仅仅是实施了虚开增值税专用发票以及使用抵扣税款的行为，其主观上并不知道有一个所谓的黑社会性质组织存在，客观上更没有故意参加一个所谓的黑社会性质组织的行为。

就参加黑社会性质组织罪的对象和客体而言，根据本辩护人前面对被告人谢艳敏被裁决构成参加黑社会性质组织罪的辩护解析可见，黑社会性质组织罪的侵犯对象和客体应局限于中国现行刑法之第二章危害公共安全罪；第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章侵犯财产罪；第六章妨害社会管理秩序罪的侵害对象，可见，组织领导参加黑社会性质组织罪所侵害的对象均涉及具体的人和物，其所侵害的客体为国家对社会的管理秩序。而虚开增值税专用发票罪所侵犯的对象则为具体的增值税专用税票，所侵犯的客体则为国家的税收征管秩序。可见，两者的侵害对象与侵害客体并不存在同一关系、交叉关系和从属关系。

就参加黑社会性质组织罪的危害后果而言，参加黑社会性质组织罪所造成的危害后果为严重妨害社会的管理秩序，对一定区域或行业形成非法控制或重大影响；而虚开增值税专用发票罪所造成的危害后果则是对国家的税收征管秩序造成妨害，使国家的税款大量流失。可见，两者的社会危害后果截然不同。

就参加黑社会性质组织罪而言，因果关系在于行为人所实施的参加黑社会性质组织的行为，而被告人谢艳敏却仅参与实施虚开增值税专用发票的行为，鉴于两者本质上的区别，被告人谢艳敏不具备参加黑社会性质组织罪的因果关系。

第二、被告人谢艳敏在本案中所实施的虚开增值税专用发票的行为不具备参加黑社会性质组织罪的犯罪构成要件的违法性。

违法性判断即是判断被告人谢艳敏在被辽宁省营口市中级人民法院裁决参加黑社会性质组织罪的审判过程中是否存在违法阻却事由的问题。

违法阻却事由即是排除符合构成要件的行为的违法性事由。违法阻却事由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为。

经辽宁省营口市中级人民法院审理，被告人袁诚家、谢艳敏等20人被裁决组织领导参加黑社会性质组织罪的19起个罪之中存在着大量违法阻却事由。

就被告人谢艳敏被裁决的虚开增值税专用发票行为而言，存在的违法阻却事由即为被告人谢艳敏所担任财务监督的鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂存在数额巨大的多达8000余万的未开具正式税票的挂账无法处理的支出，这个事实，本辩护人在之前已向辽宁省高级人民法院提交相关证据和申请。被告人谢艳敏出于正当工作需要，以鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县第一铁选厂的名义购买、“虚开”、抵扣相关的增值税专用发票，其行为不应当构成犯罪。

第三、被告人谢艳敏在本案中所实施的虚开增值税专用发票的行为不具备参加黑社会性质组织罪的犯罪构成要件的有责性。

由辽宁省营口市中级人民法院审理所查明的案件事实可见，作为共同行为人之一的被告人谢艳敏所实施的行为确为补开增值税专用发票，其行为已违反中国关于增值税专用发票使用的行政法规，但作为增值税专用发票纳税人的被告单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂如此作为确实存在违法阻却事由，其行为并不构成刑事犯罪。如此，一审法院裁决被告人谢艳敏参加黑社会性质组织罪则无法律依据。

犯罪构成要件的有责性是根据犯罪结果、犯罪情节综合考

量的为一般人理性所能够认同的推定行为人的主观状态的法律原理。

就被告人袁诚家被裁决的本人实施或被要求负责的所谓黑社会性质组织罪之17起个罪而言，被告人谢艳敏从来不知情，亦从未参与。由此点判断，被告人谢艳敏的行为不构成参加黑社会性质组织罪明矣！

总之，本辩护人认为，从犯罪构成要件的三个阶层——该当性、违法性、有责性来判断，被告人谢艳敏的行为不构成参加黑社会性质组织罪，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人谢艳敏之行为构成参加黑社会性质组织罪确有不妥。

第七节 关于被告人谢艳敏被辽宁省营口市中级人民法院裁决的参加黑社会性质组织罪之聚敛财物及其收益被追缴没收的辩护解析。

本部分内容分为三个方面：第一个方面是关于被告人袁诚家、谢艳敏等所谓的黑社会性质组织被辽宁省营口市中级人民法院裁决追缴没收财产的辩护；第二个方面是被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪未被辽宁省营口市中级人民法院一审宣判之前，被告人袁诚家谢艳敏所有的被辽宁省公安厅10.05专案组查封冻结扣押的财产已被违法处置的辩护；第三个方面是关于被告人袁诚家、谢艳敏等所有的未被列入原审判决书被追缴没收清单内的资产（目前仍被冻结查封扣押但尚未解封解冻解封的财产以及冻结、查封、扣押期间产生孳息）应当及时返还的辩护。

（一）、本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人袁诚家、谢艳敏等20人构成组织领导参加黑社会性质组织罪不成立，被其司法认定为追缴、没收的企业、企业账户内的资金、企业车辆以及相应孳息均应立即返还被告人袁诚家、谢艳敏所有。

第一、关于被告人袁诚家、谢艳敏等所有的被辽宁省营口市中级人民法院一审裁决予以追缴、没收的22家企业的司法行为错误的辩护解析。

其一、原审法院裁决追缴、没收被告人袁诚家、谢艳敏的财产的判决原文。

辽宁省营口市中级人民法院经审理认定：“经审理查明：下列资产应当认定为以被告人袁诚家为首的黑社会性质组织聚敛的财物及其收益，并予以追缴、没收。一、企业（一）本溪满族自治县偏岭第一铁选厂、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂铁矿。（二）鞍山金和矿业有限公司。（三）本溪金和矿业有限公司及本溪金和矿业有限公司第一铁矿（分公司）。（四）本溪市溪湖民政再生胶厂。（五）本溪万豪国际会馆有限公司。（六）本溪成远炉料厂。（七）鞍山圣盾运输有限公司。（八）鞍山隆盛达矿业有限公司。（九）本溪市金源矿业有限公司。（十）本溪振华房地产开发有限公司。（十一）本溪振华混凝土搅拌站。（十二）云南金旺矿业有限公司、香格里拉县安乐矿业有限公司。（十三）本溪满族自治县偏岭铸钢厂、本溪金和工贸有限公司、本溪市程盛铁选厂、本溪市程盛铁选厂铁矿、本溪满族自治县程盛商贸有限公司、本溪昌达矿产品有限公司及分公司唐韵茶楼、本溪市永利物贸有限公司、本溪满族自治县红兴商贸公司、鞍山金和贸易有限公司、营口圣盾实业有限公司。”（见原审判决书第270页到第289页）

辽宁省营口市中级人民法院判决追缴、没收被告人袁诚家、谢艳敏22家企业的理由为：“1998年，袁诚家、谢艳敏取得本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的经营权以后，至2004年，袁诚家、谢艳敏用偏岭第一铁选厂的资金开办鞍山金和矿业有限公司，后在鞍山、本溪、营口、香格里拉等地又开办了多家企业，其开办资金均源自上述两家企业。……以袁诚家为首的黑社会性质组织在成立初期的主要犯罪事实均发生在本溪市，犯罪后用于平事的巨额资金均出自本溪满族自治县偏岭第一铁选厂，偏岭第一铁选厂的资金部分用于实施违法犯罪活动或者支持组织的生存、发展，偏岭第一铁选厂又实施了虚开增值税专用发票犯罪，即偏岭第一铁选厂与违法犯罪行为存在关联性，故依法予以追缴、没收。……2004年，袁诚家、谢艳敏出资开办了鞍山金和矿业有限公司，经查，鞍山金和矿业的开办资金源自偏岭第一铁选厂，鞍山金和矿业公司在经营过程中，组织成员袁立家、孙铭泽等人为了公司的利益，实施了多起故意伤害、寻衅滋事犯罪，鞍山金和矿业又实施了虚开增值税专用发票犯罪，即鞍山金和矿业与犯罪行为存在关联性，故依法予以追缴、没收。……2003年，以袁诚家为首的犯罪集团形成了较稳定的黑社会性质组织，组织成立以后，袁诚家、谢艳敏在鞍山、本溪、营口、香格里拉等地又开办了多家企业，其开办资金均源自偏岭第一铁选厂和鞍山金和矿业有限公司，即上述企业与违法犯罪行为存在关联性，故，依法予以追缴没收。”（见原审判决书第311页到第312页）

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院如此判决严重侵

犯了被告人袁诚家、谢艳敏的合法财产权，如此认定被告人袁诚家、谢艳敏的财产属于应被追缴、没收的聚敛财产以及收益严重违法。

辽宁省营口市中级人民法院的司法认定理由苍白无力，并不具有任何说服力，本辩护人将进行详细辩护解析。

其二、本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院在裁决认定被告人袁诚家、谢艳敏等所经营的合法财产为黑社会性质组织所聚敛的财物及其收益之时并未严格区分追缴与没收的区别，由此导致对被告人袁诚家、谢艳敏的财产认定及裁决错误，严重侵犯了被告人袁诚家、谢艳敏的合法权益。

为了彻底将这个重要问题辩护清楚，本辩护人认为非常有必要将《中华人民共和国刑法》所明确规定的财产刑予以阐述。

《中华人民共和国刑法》所规定的财产刑分为两种，第一种为罚金，第二种为没收财产。

关于罚金刑，《中华人民共和国刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”中国刑法并未对适用罚金数额做出具体规定。

关于没收财产刑，《中华人民共和国刑法》第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”《中华人民共和国刑法》同样没有对司法机关应没收被告人个人所有财产的一部和全部的具体情况做出规定，实际司法认定均是由审判法官进行自由裁量。

《中华人民共和国刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得

的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”本条存在立法缺陷。司法机关对于返还被害人的合法财产，不限制刑事诉讼阶段，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均可以及时返还；司法机关对于返还犯罪嫌疑人、被告人所有且被采取查封、扣押、冻结措施的合法财产在返还时间上却没有相关规定。

《中华人民共和国刑法》第294条规定：“组织领导黑社会性质组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”

由以上法律规定可见，对于组织领导黑社会性质组织罪的当事人，应并处没收财产，没收财产的刑罚针对被告人所有的供犯罪所用的本人财物。故本辩护人认为，没收财产主要针对的是被告人所有的被当做犯罪工具和资金使用的财产，并不包括通过违法犯罪活动的非法所得。

依据《中华人民共和国刑法》第64条规定可见，司法机关追缴的财产范围仅限于犯罪分子的违法所得；司法机关没收的财产限于违禁品和供犯罪所用的本人财物；进一步讲，违法所得不限于被告人个人通过违法行为所得的财产，对于公司通过违法行为所得的财产同样可以进行追缴，但对于没收财产，则仅限于没收个人财产，不得没收除个人财产之外的其它财产。

辽宁省营口市中级人民法院在此使用的概念是聚敛的财物及其收益，而非违法所得和供犯罪所用的本人财物。

敬请辽宁省高级人民法院合议庭原谅本辩护人的咬文嚼字，本辩护人认为，法律容不得半点差池，一字即生死两重天。由《中华人民共和国刑法》的相关规定可见，没收财产专指没收被告人本人所有的供犯罪所用的财产，并不包括被告人通过违法犯罪活动的所得，更不包括除被告人本人所有的供犯罪所用的财产。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾联合下发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的第二部分对“黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益”进行了界定，指的是“在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益”。《纪要》还要求有关部门，“在办案工作中，应认真审查涉案财产的来源、性质，对被告人及其他单位、个人的合法财产应依法予以保护。”由以上相关法律规定可见，最高法院在司法解释中所称的“通过犯罪活动聚敛的财物及收益”指的是违法所得，并不包括被告人的合法财产，对“通过违法犯罪活动聚敛的财物及收益”适用的刑罚处罚是追缴而不是没收。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院在裁决认定被告人袁诚家、谢艳敏所共同投资的企业、账户内资金、企业车辆为追缴、没收的聚敛财物及其收益之时应对被告人袁诚家、谢艳敏被控黑社会性质组织聚敛的财产来源，性质进行审慎地审查认定，显然，辽宁省营口市中级人民法院并没有审慎认定，采取了相关性标准，实施了一概没收的严重错误的司法措施。

从原审法院审理所查明的案件事实可见，被告人袁诚家所实施的违法犯罪并不构成组织领导黑社会性质组织罪，仅为普通犯罪行为，由本辩护人在前面对被告人袁诚家、谢艳敏等人被裁决的所谓黑社会性质组织罪的19起违法犯罪活动的辩护解析可见，被告人袁诚家、谢艳敏等被裁决的19起违法犯罪活动不仅没有聚敛财物和收益，反而因为平事而支出巨额赔偿款。此事实在原审法院的判决书中已查明——“以袁诚家为首的黑社会性质组织在成立初期的主要犯罪事实均发生在本溪市，犯罪后用于平事的巨额资金均出自本溪满族自治县偏岭第一铁选厂，偏岭第一铁选厂的资金部分用于实施违法犯罪活动或者支持组织的生存、发展。”

本辩护人认为，只有被告人袁诚家通过违法犯罪活动获取经济利益以支持该组织的活动才可以依据《中华人民共和国刑法》第294条的规定司法认定为违法所得，而本案情况恰恰相反，是被告人袁诚家用通过合法经营获取的经济利益赔偿给各个被害人所受经济损失，仅有此项行为如何可以认定为本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的所有财产为“聚敛的财物及其收益”？

通过本辩护人前面对本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的购买、“虚开”、抵扣以及使用抵扣虚开增值税专用发票税款的行为的辩护解析可见，本溪满族自治县偏岭第一铁选厂在2010年5月共虚开增值税专用发票1524256元，抵扣税款221473.09元，且被告人谢艳敏使用抵扣增值税专用发票税款的行为发生在2010年5月之后，可以讲，被告单位本溪满族自治县偏岭第一铁选厂在2010年5月之前没有一分钱是来自违法犯罪所得。

原审法院认定本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被追缴没收的财物为：2012年6月3日终止租赁的结算款为1.1亿元、实物盘点表、办公用品、房屋构筑物、机器设备、15台车辆、账户资金1640万元等巨额资金。

本辩护人在此有必要指出——本溪满族自治县偏岭第一铁选厂仅仅因为抵扣税款221473.09元的违法所得行为就被追缴没收上亿的资产，公平正义乎？辽宁省营口市中级人民法院应当裁决追缴虚开增值税专用发票所抵扣的221473.09元的违法所得即显公平正义，否则罪责刑严重失衡，辽宁省营口市中级人民法院认定本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的上亿资产系通过违法犯罪活动所聚敛的财物及其收益实乃毫无依据的裁判行为；括而言之，原审法院将鞍山金和矿业有限公司以及其他20家企业均以同样的方式认定为聚敛的财物及其收益确属无据。

本辩护人认为，本案应被追缴的违法所得为被告人袁诚家、谢艳敏被控鞍山金和矿业有限公司以及本溪满族自治县偏岭第一铁选厂“虚开”增值税专用发票所抵扣的税款587万元；本案应被没收的财产为被告人袁诚家用于赔偿被害人经济损失以及支付给实施犯罪的被告人的费用300余万元，共计900余万元。

本辩护人认为，辽宁省高级人民法院应正确认定本案事实，采纳本辩护人所提的以上辩护意见，纠正辽宁省营口市中级人民法院所做出的错误裁决，尊重和保障被告人袁诚家、谢艳敏的人权。

其三、辽宁省营口市中级人民法院并没有严格区分公司财产与个人财产的区别，由此导致对被告人袁诚家、谢艳敏的财产裁决出现严重错误。

本辩护人认为，本案中存在公司财产与个人财产的区别，辽宁省营口市中级人民法院在裁决追缴、没收被告人袁诚家、谢艳敏的财产之时应当严格依法认定被告人袁诚家所经营的公司财产和属于被告人袁诚家的个人财产。

本辩护人认为，依据最基本的法律知识，公司财产与个人财产存在重大区别，并不可混淆，否则将出现重大冤错案件。

本案确实不仅存在公司财产与个人财产的区别情况，不仅存在单位犯罪并对犯罪的单位进行罚金处罚情况，更存在将判处罚金的单位——鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县第一铁选厂被追缴和没收的情况。

辽宁省营口市中级人民法院对单位犯罪予以认定，对犯罪单位处罚罚金，如对被告单位鞍山金和矿业有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五十万元。对被告单位本溪满族自治县偏岭第一铁选厂犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元。（见原审判决书第505页）之后原审法院又将被告人袁诚家投资成立的单位鞍山金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂认定为被告人袁诚家为首的黑社会性质组织所聚敛的财物和收益予以追缴、没收，本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的此项认定自相矛盾。

公司财产为公司作为独立市场主体通过合法经营活动获得利润的财产，与个人财产具体不同性质。对于个人财产，个人有权进行处分，但个人却不得随意处分公司财产。投资人未依据法律规定程序随意处分公司财产不仅违法甚至犯罪。

“罪责自负”的原则确定由被告人袁诚家所实施的个人行为导致个人法律责任产生，由此导致个人的违法所得被追缴，个人所有的用于违法犯罪的财产被没收，这不仅符合常情常理，而且符合法律规定；但辽宁省营口市中级人民法院却将由被告人袁诚家的个人行为产生的法律责任裁决由被告人袁诚家、谢艳敏投资所成立的单位来承担，确是混淆个人财产与公司财产的区别，将被告人袁诚家、谢艳敏、袁崎峰等依法投资设立的企业、企业账户内资金、企业用车辆作为个人用于犯罪的财产予以没收严重违法。

本辩护人在此尚有必要指出辽宁省营口市中级人民法院存在自相矛盾的一项裁决内容：被告单位鞍山金和矿业有限公司与本溪满族自治县偏岭第一铁选厂被判罚金，但又将此二单位作为聚敛的财物及其收益裁决进行追缴、没收。本辩护人认为，正是因为辽宁省营口市中级人民法院的此项裁决在逻辑上存在矛盾导致此项裁决无法得到执行——此二单位是作为犯罪主体存在还是被作为犯罪标的物存在？二单位被追缴、没收之时便不存在二单位被判决并被执行罚金刑的问题，二单位被判决并被执行罚金便不应被追缴、没收。

正是原审法院对被告人袁诚家、谢艳敏的行为裁决定性错误，继而对被告人袁诚家、谢艳敏所合法投资设立的22家企业予以追缴、没收，其实质便是没有区别追缴和没收，没有区分公司财产与个人财产，没有区别犯罪主体与犯罪对象，由此可见原审法院裁决被告人袁诚家、谢艳敏等人的财产被追缴、没收之司法行为确实存在错误。

其四、本辩护人在此要特别提请辽宁省高级人民法院注意的是，辽宁省营口市中级人民法院裁决被告人袁诚家、谢艳敏组织领导参加黑社会性质组织的聚敛财物及其收益的认定标准存在重大错误。

辽宁省营口市中级人民法院裁决：“黑社会性质组织聚敛的财物及其收益，即包括通过违法犯罪活动直接获取，同时也包括与违法犯罪活动在时间上、空间上、资金来源上存在关联性的财产，而本案主要审查的是涉案资产与违法犯罪行为存在的关联性，涉黑资产明细表中所列的企业、企业账户内的存款、企业名下的车辆的取得均是在2003年黑社会性质组织成立之后，与以黑护商、以商养黑的违法犯罪行为存在关联性。”（见原审判决书第313页）

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的此项司法认定

逻辑存在严重错误。

其一、前提错误。原审法院在认定“聚敛的财物及其收益”是假定被告人袁诚家为首的黑社会性质组织成立于2003年，这个前提事实在本案中尚属于待证事实，并不是客观事实，只是一个主观评价。其二、原审法院认为——只要资产明细表中所列的企业、企业账户内存款，企业名下的车辆取得是在2003年之后便被认为与以商养黑，以黑护商的违法犯罪行为存在关联性，便是涉黑资产的逻辑思维极端片面。

原审法院在此对被告人袁诚家、谢艳敏所经营的资产的来源、性质不加以审慎区别之下，一概全部认定为聚敛的财物及其收益严重错误，原审法院确陷入循环论证的怪圈，辽宁省营口市中级人民法院的此项判决确如空中楼阁，不具有任何说服力。

辽宁省营口市中级人民法院的认定标准是“黑社会性质组织聚敛的财物及其收益，即包括通过违法犯罪活动直接获取，同时也包括与违法犯罪活动在时间上、空间上、资金来源上存在关联性的财产”，由此可见，辽宁省营口市中级人民法院对聚敛财物及其收益所采取的司法认定标准系相关性标准。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院的关联性认定标准显然存在偷换概念、以偏概全的错误问题——关联性与来源实质性的矛盾问题。

本辩护人在此必须提请辽宁省高级人民法院高度关注关联性与来源实质性的区别，这是两个完全不同的概念。

本辩护人认为，辽宁省营口市中级人民法院判决所认定的应被追缴没收的所谓被告人袁诚家、谢艳敏聚敛的黑社会性质组织的财物及其收益之事实所采取的标准为关联性标准，并未使用来源实质性标准。

关联性是一个非常宽泛的形式概念，原审法院将其作为用来认定黑社会性质组织所聚敛的财物的标准不存在任何合理性。本辩护人认为，任何一个公司或企业，只要其被认定为黑社会性质组织，其所有财产如何能与被控组织领导参加黑社会性质组织及其成员不存在关联性，且关联性标准严重与法律规定及最高法院的司法解释相违背。

本辩护人认为，营口市中级人民法院在被告人袁诚家、谢艳敏的涉黑财产认定中适用关联性标准是打击犯罪行为扩大化的产物，是导致刑事冤错案件形成的最重要一环。

本辩护人认为，司法机关在认定黑社会性质组织的违法所得之时应采取来源实质性标准，只有采取来源实质性标准，才能与法律规定以及最高法院的司法解释——“违法所得”相一致。来源性标准所表达的侧重于违法手段的行为意义，而非形式意义。违法手段的行为意义即是指通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛财物、财产性权益及其孳息、收益。

本辩护人认为，在中国当前法律界，关联性主要指的是证据关联性，作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。关联性是实质性和证明性的结合。关联性不涉及证据的真假和证明价值，其侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据相对于证明对象是否具有实质性以及证据对于证明对象是否具有证明性。对于待证事实与相关性证据所证明的案件事实是否是客观事实尚需进一步进行证明。由此可见，以关联性标准来对所谓的黑社会性质组织的财产性质进行司法认定，可谓是差之毫厘谬之千里。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定“在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益”的精神是因果关系的严格证明标准，聚敛的财物及其收益应当以违法犯罪的直接所得为标准，而关联性的标准仅仅是形式标准，并不要求是直接所得的标准，如适用相关性标准的判决显然无法对财产性质进行正确认定，显然以相关性代替来源实质性，如此模糊界定严重违背法律要求的实质正义要求，更严重地侵犯了公民合法财产权。

其五、辽宁省营口市中级人民法院对被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪之追缴、没收聚敛的财物及其收益的司法裁决变相剥夺了被告人谢艳敏的全部合法财产。

经过辽宁省营口市中级人民法院审理，被告人谢艳敏被裁决为参加被告人袁诚家组织领导黑社会性质组织罪的一般参加者。被告人谢艳敏作为黑社会性质组织罪的一般参加者，依据《中华人民共和国刑法》第294条之规定：对于“其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”，被告人谢艳敏是不可以被判处没收财产的刑事处罚，但原审法院却将被告人谢艳敏拥有夫妻共同所有权的财产、被告人袁诚家、谢艳敏以及其他家族投资的企业认定为黑社会性质组织聚敛的财产及其收益一并全部追缴没收，不仅罪责刑严重失衡，而且也严重地侵犯了被告人谢艳敏的合法权益。

第二、关于追缴、没收企业账户内资金的辩护解析。

辽宁省营口市中级人民法院经审理认定：“（一）本溪金和矿业有限公司在本溪市农村信用社联社东兴信用社账户存款77万（二）鞍山金和矿业有限公司在工商银行鞍山市千山支行账户存款800万、在农业银行鞍山市千山支行账户存款9万、在建设银行抚顺市东州支行账户存款32万、在大连银行沈阳沈北新区支行账户存款510万、在中信银行鞍山开发区支行账户存款203万、在鞍山市商业银行大道万支行存款14万、75万。（三）本溪市万豪国际会馆有限公司在本溪市农村信用社合作联社东兴信用社账户存款76万。（四）鞍山隆盛达矿业有限公司在中信银行鞍山铁东支行账户存款19万。（五）本溪振华房地产开发有限公司在本溪市农村信用社合作联社兴达信用社账户存款1205万、在兴业银行本溪支行账户存款116万。（六）本溪满族自治县偏岭第一铁选厂在本溪农村信用社合作联社通达信用社账户存款1640万。（七）本溪振华混泥土搅拌站在兴业银行本溪支行账户内存款1311万，在建设银行本溪东明支行账户存款15万。（八）本溪满族自治县程盛商贸有限公司在本溪市区农村信用合作联社富佳信用社账户存款564万。（九）鞍山圣盾运输有限公司在工商银行鞍山汤岗子支行账户存款1万元。（十）本溪金和工贸公司在兴业银行本溪支行账户存款32万。（十一）营口圣盾实业有限公司账户内存款6000万元。（十二）本溪市永利物贸有限公司在本溪市市区农村信用合作社联社通达信用社存款11174.32元和1500万元；营口圣盾实业有限公司在农业银行营口开发区支行存款992800.9元。”（见原审判决书第294页到第297页）

对此项财产的辩护解析意见同第二项财产的辩护意见。本辩护人认为，此明细单内的企业账户资金不应被司法认定为聚敛的财物及其收益而被错误追缴、没收，且此项财产已被辽宁省公安厅10.05专案组处分，无法追缴没收归国库所有。

第三、关于追缴没收企业车辆的辩护解析。

辽宁省营口市中级人民法院经审理认定：“（一）辽CC9999宾利轿车，鞍山金和矿业有限公司。（二）辽CQ0661车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（三）辽C00W03车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（四）辽C34M33车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（五）辽CQ1189车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（六）辽C33C34车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（七）辽C10780车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（八）辽C3833B车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（九）辽C3733B车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（十）辽C33L43车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（十一）辽C33Y34车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（十二）辽C33Y43车辆，属鞍山金和矿业有限公司。（十三）辽EM0333车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（十四）辽E60333车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（十五）辽E55999车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（十六）辽EC0333车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（十七）辽E53652车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（十八）辽EH5999车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（十九）辽E95999车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（二十）辽EN0019车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（二十一）辽EV5333车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（二十二）辽EN1333车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（二十三）辽EN1122车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（二十四）辽EN0440车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂（二十五）辽E99999车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（二十六）辽E55553车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（二十七）辽EV1999车辆，属本溪满族自治县偏岭第一铁选厂。（二十八）辽EK0333车辆，属本溪金和矿业有限公司。（二十九）辽EV1333车辆，属本溪市振华混凝土搅拌站。（三十）辽EV2333车辆，属本溪市振华混凝土搅拌站。”（见原审判决书第298页到第309页）

辽宁省营口市中级人民法院认为：“综上所述，以被告人袁诚家为首的黑社会性质组织聚敛的财物及其收益为：企业22家，企业账户存款14299万余元，企业车辆30台。（详见追缴、没收资产清单）”（见原审判决书第311页）

对此项财产的辩护解析意见同第二项财产的辩护意见。本辩护人认为，此明细单内的企业车辆不应被司法认定为以被告人袁诚家为首的黑社会性质组织所聚敛的财物及其收益而被错误裁决追缴、没收，且车辆财产已被辽宁省公安厅10.05专案组处置完毕。

（二）关于被告人袁诚家、谢艳敏等组织领导参加黑社会性质组织罪未被辽宁省营口市中级人民法院一审判决之前其合法所有的被辽宁省公安厅10.05专案组所查封扣押冻结的财产被侦查机关违法处分的辩护。

本辩护人注意到，在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪、虚开增值税专用发票罪案尚未由辽宁省营口市中级人民法院一审判决之前，辽宁省公安厅10.05专案组便将被其查封冻结扣押的6家企业——本溪金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂、本溪成远炉料厂、本溪万豪国际会馆有限公司、本溪振华房地产开发有限公司、本溪市再生胶厂予以处置，使辽宁省营口市中级人民法院之判决书中所裁决进行追缴、没收的6家企业——本溪金和矿业有限公司、本溪满族自治县偏岭第一铁选厂、本溪成远炉料厂、本溪万豪国际会馆有限公司、本溪振华房地产开发有限公司、本溪市再生胶厂无法予以追缴和没收归国库，国家法律的尊严被践踏，审判机关的司法权威等同虚设，其余被裁决追缴、没收的企业及其账户资金、企业车辆等资产命运如何，尚待辽宁省高级人民法院进一步收集证据进行核实。

本辩护人认为，在本案尚未经辽宁省高级人民法院终审判决之前，作为侦查机关的辽宁省公安厅10.05专案组违法处分属于被告人谢艳敏、袁诚家、袁崎峰的合法财产不当，辽宁省高级人民法院应予以纠正。

具体说明如下：

第一、2011年11月26日，被告人袁诚家、谢艳敏、袁崎峰被羁押于看守所，在2011年11月26日，被告人谢艳敏、袁诚家、袁崎峰案件尚未经辽宁省高级人民法院终审判决，此期间，被告人袁诚家、谢艳敏、袁崎峰是否有罪尚未经一审法院裁决，此期间，辽宁省公安厅10.05专案组迫使被告人袁诚家、谢艳敏将所有权属于被告人袁诚家、谢艳敏所有的本溪市金和矿业有限公司转让。本辩护人认为，对于身处囹圄失去自由的被告人袁诚家，其所作出的股份转让行为的真实意愿又有几分？

在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案尚未经辽宁省高级人民法院终审判决之前，辽宁省营口市中级人民法院的裁决书效力待定，本溪市金和矿业有限公司的股份合法性尚未确定，就财产性质而言尚属于被告人袁诚家合法所有的财产，此时，依据法律规定，任何人均不得处分该财产。

再者，从整体协议内容可见，既然行为属于转让，该财产即为合法财产。如是，辽宁省营口市中级人民法院如何认定本溪市金和矿业有限公司的股份为黑社会性质组织所聚敛的财物以及收益？又如何对此财产进行追缴、没收的裁决？

办案机关持打印好的本溪市金和矿业有限公司《股权转让协议书》在看守所让袁诚家、谢艳敏签字转让本溪市金和矿业有限公司的股权与包紫臣违法。

第二、由《2011年9月27日本溪市人民政府办公会议纪要》、《合资组建本溪铭泰矿业股份有限公司经营协议》、《集体股权转让协议》三份证据可见，在2011年9月27日，被告人谢艳敏、袁诚家、袁崎峰案件尚未经辽宁省高级人民法院终审判决，此期间，被告人袁诚家、谢艳敏、袁崎峰是否有罪尚未经一审法院裁决，此期间，辽宁省公安厅10.05专案组迫使被告人袁诚家、谢艳敏将所有权属于被告人袁诚家、谢艳敏所有的本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的集体股份转让。本辩护人认为，对于身处囹圄失去自由的被告人袁诚家，其所作出的股份转让行为的真实意愿又有几分？

在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案尚未经辽宁省高级人民法院终审判决之前，辽宁省营口市中级人民法院的裁决书效力待定，本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的集体股份合法性尚未确定，就财产性质而言尚属于被告人袁诚家合法所有的财产，此时，依据法律规定，任何人均不得处分该财产。

再者，从整体协议内容可见，既然行为属于转让，该财产即为合法财产。如是，辽宁省营口市中级人民法院如何认定本溪满族自治县偏岭第一铁选厂的集体股份为黑社会性质组织所聚敛的财物以及收益？又如何对此财产进行追缴、没收的裁决？

第三、由2011年11月26日本溪万豪国际会馆有限公司的《股权转让协议书》可见，2011年11月26日，被告人谢艳敏、袁诚家、袁崎峰尚被羁押于看守所。（被告人袁崎峰2012年12月6日被取保候审）。此期间，被告人袁诚家、谢艳敏、袁崎峰是否有罪尚未经一审法院裁决，此期间，辽宁省公安厅10.05专案组迫使被告人袁诚家、谢艳敏将所有权属于被告人袁诚家、谢艳敏所有的本溪万豪国际会馆有限公司转让。本辩护人认为，对于身处囹圄失去自由的被告人袁诚家，其所作出的转让行为的真实意愿又有几分？

在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案尚未经辽宁省高级人民法院终审判决之前，辽宁省营口市中级人民法院的裁决书效力待定，本溪万豪国际会馆有限公司的所有财产合法性尚未确定，就财产性质而言尚属于被告人袁诚家合法所有的财产，此时，依据法律规定，任何人均不得处分该财产。

再者，从整体协议内容可见，既然行为属于转让，该财产即为合法财产。如是，辽宁省营口市中级人民法院如何认定本溪万豪国际会馆有限公司为黑社会性质组织所聚敛的财物以及收益？又如何对此财产进行追缴、没收的裁决？

第四、由2011年11月26日本溪振华房地产开发有限公司的《房产及设备转让协议书》可见，2011年11月26日，被告人袁诚家尚羁押于看守所，被告人袁诚家是否有罪尚未经一审法院裁决，此期间，辽宁省公安厅10.05专案组迫使被告人袁诚家、谢艳敏将所有权属于被告人袁诚家的本溪振华房地产开发有限公司转让。本辩护人认为，对于身处囹圄失去自由的被告人袁诚家，其所作出的转让行为的真实意愿又有几分？

在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案尚未经辽宁省高级人民法院终审判决之前，辽宁省营口市中级人民法院的裁决书效力待定，本溪振华房地产开发有限公司的所有财产合法性尚未确定，就财产性质而言尚属于被告人袁诚家合法所有的财产，此时，依据法律规定，任何人均不得处分该财产。

再者，从整体协议内容可见，既然行为属于转让，该财产即为合法财产。如是，辽宁省营口市中级人民法院如何认定本溪振华房地产开发有限公司为黑社会性质组织所聚敛的财物以及收益？又如何对此财产进行追缴、没收的裁决？

第五、由2011年11月26日本溪市再生胶厂的《企业产权转让协议书》可见，2011年11月26日，被告人袁诚家、袁崎峰尚羁押。（被告人袁崎峰2012年12月6日被取保候审）。被告人袁诚家是否有罪尚未经一审法院裁决，此期间，辽宁省公安厅10.05专案组迫使被告人袁诚家、谢艳敏将所有权属于被告人袁诚家的本溪市再生胶厂的企业产权转让。本辩护人认为，对于身处囹圄失去自由的被告人袁诚家、袁崎峰而言，其所作出的低价转让的真实意愿又有几分？

在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案尚未经辽宁省高级人民法院终审判决之前，辽宁省营口市中级人民法院的裁决书效力待定，该本溪再生胶厂的所有财产合法性尚未确定，就财产性质而言尚属于被告人袁诚家合法所有的财产，此时，依据法律规定，任何人均不得处分该财产。

再者，从整体协议内容可见，既然行为属于转让，该财产即为合法财产，如是，辽宁省营口市中级人民法院如何认定本溪再生胶厂为黑社会性质组织所聚敛的财物以及收益？又如何对此财产进行裁决追缴没收？

此期间，办案机关迫使将所有权属于被告人袁诚家、袁崎峰的本溪市再生胶厂的股份全部转让。案件尚未经辽宁省高级人民法院的终审判决，财产属于被告人袁诚家、袁崎峰所有，任何人不得处分。

第六、由2011年11月26日《企业资产捐赠协议》、《本溪市财政局关于将成远炉料厂划转本溪满族自治县管理的函》可见，2011年11月26日，被告人袁诚家尚羁押，被告人袁诚家是否有罪尚未经一审法院裁决，此期间，辽宁省公安厅10.05专案组迫使被告人袁诚家、谢艳敏将所有权属于被告人袁诚家的本溪市成远炉料厂无偿捐赠。本辩护人认为，对于身处囹圄失去自由的被告人袁诚家，其所作出的无偿捐赠的真实意愿又有几分？

在被告人袁诚家、谢艳敏等被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案尚未经辽宁省高级人民法院终审判决之前，辽宁省营口市中级人民法院的裁决书效力待定，该成远炉料厂的所有财产合法性尚未确定，就财产性质而言尚属于被告人袁诚家合法所有的财产，此时，依据法律规定，任何人均不得处分该财产。

再者，从整体协议内容可见，既然行为属于捐赠，该财产即为合法财产。如是，辽宁省营口市中级人民法院如何认定本溪再生胶厂为黑社会性质组织所聚敛的财物以及收益？又如何对此财产进行追缴、没收的裁决？

由以上六份证据以及结合中国法律规定可见，被告人袁诚家、谢艳敏等被尚未经辽宁省高级人民法院终审判决之前，甚至尚未经辽宁省营口市中级人民法院裁决组织领导参加黑社会性质组织罪之前，被告人袁诚家、谢艳敏等所有的被侦查机关查封、冻结、扣押的财产不得被任何人和机关违法处置，否则，任何人和机关均应被追究相应的法律责任。

（三）关于被告人袁诚家、谢艳敏等所有的未被辽宁省营口市中级人民法院列入一审判决书但至今尚被冻结、查封、扣押的财产应予以立即解冻解封解押并应当及时返还被告人袁诚家、谢艳敏，其被查封冻结扣押期间的财产的孳息亦应返还给被告人袁诚家、谢艳敏所有的辩护。

本辩护人认为，被告人袁诚家、谢艳敏等所有的未被辽宁省营口市中级人民法院列入一审判决书但至今尚被冻结、查封、扣押的财产应予以立即解冻、解封、解押并应当及时返还被告人袁诚家、谢艳敏，其被查封、冻结、扣押期间资产的孳息亦应返还给被告人袁诚家、谢艳敏所有，以充分保护本国人袁诚家、谢艳敏的合法财产权，更体现保障人权之法律实质。

综上所述，本辩护人经过长达一个月辛勤的辩护工作，关于被告人袁诚家、谢艳敏等被控虚开增值税专用发票罪、参加黑社会性质组织罪的二审辩护意见终于截稿，本辩护人希望以上呕心沥血的辩护意见能得到辽宁省高级人民法院的采纳，则被告人袁诚家、谢艳敏的冤案有望平反，则党和国家的法治政策不负国人，则法治中国梦有望实现，吾愿已足矣！

此致

辽宁省高级人民法院

贾慧平律师

二0一四年十月二十一日

阅读量：10828 PC版链接 移动版链接