参加黑社会性质组织罪案件无罪辩护之辩护词精选（一）

参加黑社会性质组织罪案件无罪辩护之辩护词精选（一）

 

广东广强律师事务所 曾杰 编

 

目录

1．柳波：陈某涉嫌参加黑社会性质组织、妨害公务等案辩护词，2006年7月17日

2．姜曙滨：被告人王某参加黑社会性质组织、聚众斗殴等案的辩护词，2008年11月20 日

3．罗远水：关于张某参加黑社会性质组织罪的二审辩护词，2010年1月10日

4．刘宏伟：乔志强涉嫌参加黑社会性质组织罪、组织卖淫等罪辩护词，2010年7月29日                          

5．顾壹心：张国富参加黑社会性质组织案，2011年3月4日

6．文永军：罗某涉嫌参与黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪案件辩护词，2011年5月29日

7．汤新裕：唐某某涉嫌参加黑社会性质组织罪和破坏生产经营罪一案辩护词，2011年 6月30日

8．吴子金：吴XX被指控涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪案一审辩护词，2011年7月9日

9．刘光凯：冯雷涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴、寻衅滋事犯罪案辩护词，2011年11月2日

10．江西华罡：关于被告人方维被控积极参加黑社会性质组织罪等一案辩护词，2011年12月

11．斯伟江律师：贵阳小河“黎庆洪案”被告人黎猛涉嫌参与黑社会性质组织犯罪案一审辩护词 ，2012年7月9日

12．王耀刚律师：贵阳小河“黎庆洪案”被告人何菊建被控参加黑社会性质组织案一审辩护词，2012年7月13日

13．王誓华:贵阳小河“黎庆洪案”被告人蔡峰被控参加黑社会性质组织罪等一审辩护词，2012年7月18日

14．杨名跨：贵阳小河“黎庆洪案”被告人邓德坤被控参加黑社会性质组织及聚众斗殴罪一案之二审辩护词，2012年9月8日

15．王兴：贵阳小河“黎庆洪案”被告人任平涉嫌参加黑社会性质组织案二审辩护词，2012年9月

16．杨学林：湖南娄底“刘义柏黑社会案”第三被告人黄喜林被控参加黑社会组织罪一审辩护词，2012年12月24日

17．安徽弘大：张某涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪辩护词，2013年12月10日

18．王学明：刘勇不构成参加黑社会性质组织罪辩护词，2014年4月17日

19．重庆智豪：重庆张某犯敲诈勒索罪、参加黑社会性质组织罪一案再审无罪辩护词 2015年

20．游飞翥：蒋荣华涉嫌积极参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪案辩护词，2015年5月22日

21．孔东培：樊某某涉嫌参加黑社会性质组织罪等罪辩护词,2015年

22．毛善华：关于吴**不构成参加黑社会性质组织罪的辩护词

23.尹远、李群龙：钟某某被控参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪一案一审辩护词，2017年8月10日

 

正文

   

陈某涉嫌参加黑社会性质组织、妨害公务等案辩护词

审判长、审判员：

北京市京都律师事务所接受被告人陈某的委托，指派我担任其辩护人。我庭前会见了被告人，细致、深入地分析了案卷材料，参加了连续多日来的法庭调查，现根据案件事实、依据法律，本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，发表辩护意见如下：

一、被告人陈某不构成参加黑社会性质组织罪

（一）本案不存在所谓的“黑社会性质组织”

根据刑法规定，“黑社会性质组织”必须具备组织特征、经济实力特征、行为特征、非法控制特征，四个特征缺一不可，本案没有这样一个组织的存在。

1、陈某军等人不具有黑社会性质组织的组织性特征

1）从陈某军等人之间的关系看，相互之间不具有黑社会性质组织的组织属性。

根据刑法和立法解释的规定，黑社会性质组织的组织性要求：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。其组织性特征要求：在一个较长时期内在一定地域有组织地从事犯罪活动的稳定组织内，因从事犯罪活动的需要和在犯罪过程中，形成明确的组织者、领导者和基本固定的骨干成员；换句话说，即这里的组织者、领导者、骨干成员是在犯罪组织内，基于犯罪活动而形成的。

而陈某军等人之间的关系是：陈某军、陈某年、陈某斌、陈某为同胞兄弟，徐应智为四人的堂妹（姐）夫，陈超是陈某年的长子，陈旭是陈某军的长子；陈某军是西关社区主任、支部书记、西关农工贸公司总经理，张长录、陈忠民、孙建民分别是西关社区六组组长、一组组长、文书兼会计；陈某斌是陕西夏阳实业公司的经理，徐应智为该公司广告、通讯工程公司经理。

其中，陈某军、陈某年、陈某斌、陈某、陈超、陈旭是基于自身不可选择的血缘、家庭关系形成的兄弟、父子、伯叔侄等亲属身份关系。徐应智因婚姻关系与上述6人形成亲戚关系，同时和陈某斌又是被领导和领导关系。陈某军与张长录、陈忠民、孙建民是合法成立的西关社区内的上下级关系。张长录、陈忠民、孙建民与除陈某军外的其他陈家人并无关联。

综上，陈某军等人或是基于血缘关系形成亲属身份，或是基于合法的社会组织形成合法的组织、领导关系，这都是合法的，为社会所认可并提倡的，与黑社会性质组织的组织性有着本质的区别。

2）陈某军等人不构成犯罪集团。

犯罪集团和黑社会性质组织是种属概念关系，作为犯罪集团下位概念的黑社会性质组织首先应当是犯罪集团，必须具备犯罪集团的全部特征。根据刑法第26条的规定，犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。所以，黑社会性质的组织也必须是为了共同实施犯罪而组成的犯罪组织。本案中，无论是陈氏家人因血缘关系组成的家庭组织，还是西关社区、夏阳实业有限公司等组织，他们的成立都是合法的，他们的成立都与共同实施犯罪这一犯罪集团的法定目的毫不相干。据此，陈某军等人连犯罪集团尚不构成，更哪里构得上黑社会性质的组织。

3）陈某军等人缺乏以违法犯罪手段对内进行人身控制的本质特征。

根据相关立法解释和我国大量的司法实践，黑社会性质组织的组织性体现为稳定性、严密性、人数多，人数多的黑社会性质组织要保持稳定性和严密性，内部的组织管理必不可少，所以，其在内部管理上具有区别于其他犯罪集团的内部特征———以违法犯罪手段对内进行人身控制，进行约束，强化组织纪律。所谓对内进行人身控制，是指对其内部的组织成员进行人身控制，使得组织成员一旦加入，便要受迫于首要分子和领导者，必须服从组织的安排去从事违法犯罪活动，不得有任何有违组织一直利益和意志的行为。这种控制是通过违法犯罪手段加强内部管理来实现的。通俗的讲，即不光对外黑，对内也黑。而本案并无通过违法犯罪手段加强内部管理行为的存在。

2、陈某军等人不具备黑社会性质组织的经济实力特征

经济实力特征要求（1）黑社会性质的组织必须通过有组织的违法犯罪活动或者其他手段来获取经济利益，这个经济利益是通过有组织的活动获取的。（2）这个经济利益是该组织的，不是组织内部某个人的。某个成员拥有的个人财富，不是该组织的经济利益，不能以某个人或某几个人的经济利益或财产认定为该组织的经济利益。（3）该组织有组织地获取到的经济利益转化为该组织的一定经济实力。（4）上述经济实力成为该组织的经济基础和依托，支持该组织进一步的违法犯罪活动。

1）陈某军等人没有通过有组织的违法犯罪活动，获取经济利益。

陈某军、陈某年、陈某斌各有自己的公司，他们都是独立地通过经营活动获取经济利益，不是有组织的获取的，更不是有组织的通过违法犯罪活动获取的。

2）陈某军等人没有统一的组织经济利益。

陈某军等人之间没有统一的组织经济利益，没有整体的经济连接点。陈某军、陈某年、陈某斌三者之间没有相互的经济联系。陈某、陈超、陈旭、相互之间无经济联系。徐应智和陈某斌只在夏阳公司内存在经济联系，与其他陈家人无经济联系。张长录、陈忠民、孙建民与陈某军只在西关农工贸公司内存在单位内的经济联系，与陈某军外的其他陈家人并无经济联系。所以，就被告人们而言，不存在统一组织经济利益，更不存在通过有组织的活动而获取到的统一的经济利益。

3）陈某军等人没有所谓的作为该组织所有的一定经济实力。

构成黑社会性质组织的必要条件之一，需具有一定的经济实力（通常表现经济实体），且该经济实力必须为组织所有，而非某个人所有。某个人所拥有的财产、经济实力，不是黑社会性质组织所要求的经济实力。本案中，不存在所谓的作为组织所有的经济实力。陈某军等人独立合法获取的经济利益分属自己所有，供自己和家属消费，用于自己生意的扩大再生产，没有形成作为组织所有的经济实力。这一点，公诉机关也是认可的，这可以从起诉书中得到证实。

4）陈某军等人没有作为组织所有的一定经济实力支持进一步的犯罪活动。

经过上述三点分析，我们已经得出，陈某等人没有通过有组织的活动，获取经济利益，没有统一的组织经济利益，没有所谓的作为该组织所有的一定经济实力，那么，皮之不存，毛将焉附，既然没有所谓的通过有组织活动获取的作为组织所有的经济利益，更没有作为进一步犯罪活动的基础的经济实力，从根本上就没有所谓的经济基础支持所谓进一步的犯罪活动。

3、陈某军等人不具有黑社会性质组织的行为特征。

黑社会性质组织的行为特征是:（1）具有暴力性特征，即以暴力或暴力威胁为后盾。（2）有组织地多次进行违法犯罪活动，在违法犯罪活动上是有组织地进行的，具有组织性。（3）为非作恶，欺压、残害群众。这三点必须同时具备，才符合黑社会性质组织的行为特征。

从起诉书指控的每起事件的起因、活动有无组织和策划、每起活动参与的人数、被暴力殴打、威胁的人数、从指控的每起是否使用工具及使用何种工具上、造成的后果等多角度分析，辩护人认为，陈某军等人不属于有组织地多次进行违法犯罪活动，更未达到为非作恶，欺压、残害群众的程度。

4、陈某军等人不具有黑社会性质组织的非法控制特征。

1）陈某军等人没有利用国家工作人员的包庇或者纵容，不具有所谓的保护伞。

2）陈某军等人没有通过实施违法犯罪活动，称霸一方。称霸一方通常采取公开、半公开的方式，在其势力范围内，肆无忌惮、无所顾忌地为非作歹，欺压、残害群众。而起诉书指控的绝大多数所谓违法犯罪活动，均以被他人拦挡而告终。如果是称霸的黑社会性质的组织，还有人敢阻拦、还能阻拦的了吗？

3）陈某军等人没有在“一定区域”或 “一定的行业”内 “形成非法控制”或“重大影响”，也没有在“一定区域”或“一定行业”内均达到非法操纵、左右、支配或起到相当程度的左右、决定的作用。

（二）被告人陈某主观上没有参加黑社会性质组织的故意。

首先，陈某没有参加的认识因素，从未认识到有一个黑社会性质组织的存在，直至今日，陈某都不认为在被告人之间有黑社会性质组织的存在。

其次，陈某没有参加的意志因素，其从没有“希望”加入的意志因素。

公诉人的指控没有出示任何证据，一审判决书中也没有任何证据能证明陈某有参加的故意。

（三）被告人陈某客观上没有参加的行为。

证据是起诉之本、审判之源，判决书认定的事实必须建立在证据的基础之上。一审法院认定被告人陈某参加黑社会性质组织，必须有证据证实陈某有参加的客观行为，必须有证据证实陈某何时、何地、如何参加的，这是最起码的要求。但是很遗憾，一审法院在这些必需、必备的证据缺乏的情况下，做出了错误的认定。

（四）起诉书指控陈某占用西关农工贸公司乐园沙厂沙石款139690元是犯罪行为，无事实和法律依据。

1、现有证据-----欠条，并非陈某书写，没有证据证明书写人是陈某的代理人，没有证据证明款项为陈某所欠。

2、现有证据----欠条，只是证明陈某以外的他人与乐园沙场存在民事上欠款法律关系，只是目前未还，并不是永远不还，更不是非法占用。

3、起诉书将所欠沙石方数以每车10方计算，与指控陈某强迫交易采用的6方标准不同，在两个罪名的指控中，均采用对上诉人不利的计算标准，采取双重标准，显属错误。

4、将陈某以外的他人与乐园沙场存在民事上欠款法律关系，指控为陈某的欠款、为陈某占用，并作为参加黑社会的行为加以指控，属民事问题刑事化，系擅入人罪。

二、被告人陈某不构成妨害公务罪

（一）妨害公务罪的主客观特征

妨害国家机关工作人员依法执行公务是妨害公务罪的典型类型，其主客观特征包括以下方面：

1、客观方面表现为以暴力、胁迫方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。具体表现为：行为所针对的对象必须是国家机关工作人员。行为的内容是阻碍国家机关工作人员依法执行职务，这里的职务必须属于国家机关工作人员的抽象职务权限或一般职务权限，国家机关工作人员具有实施该职务行为的具体职务权限，且职务的执行必须具有合法性，符合法律上的重要条件、方式和程序。时空上，必须是在国家机关工作人员执行职务时实施阻碍行为。行为方式上是以暴力、胁迫方式阻碍执行职务。

2、主观方面是故意，行为人明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意以暴力、胁迫方法予以阻碍。

判断本案被告人陈某是否构成妨害公务罪，就要看陈某的行为是否符合上述主客观要件，如果不符合，则不构成该罪。

（二）起诉书指控陈某妨害曹红卫依法执行职务的事实不清、证据不足

1、曹红卫所在的治安二队是否对过境路发生的打架事件具有行政执法权事实不清，证据不足

巡警治安二队作为公安行政机关，其出警、处置打架事件等属于具体的行政执法行为，其是否具有行政执法权是依法行政的前提和基础。而判断作为行政机关的巡警治安二队是否具有行政法权，应遵循“法无授权即禁止”原则，必须以法律法规的“职能范围、辖区范围”明确授权为前提。

1992年3月24日商州市公安局文件（38---44），对此没有明确的规定和授权，以此作为执法依据证据不足。结合商州公安分局档案室证明、商洛市公安分局商州分局巡警二中队证明，证实当时没有值班规定，没有辖区范围、职能范围的文件；以及距案发5年多后的1999年3月2日商州市公安局文件，才对治安二队的辖区范围、职能范围有明确规定来看，本案没有充分证据证明事发当时，治安二队对过境路发生的打架事件具有行政执法权。

2、曹红卫当时是否是治安二队民警事实不清，证据不足

单独的一份商州市公安局花名册，不能证实曹红卫是治安二队民警。且花名册上仅有一人姓曹，但是“曹宏卫”，并非“曹红卫”，“曹宏卫”和“曹红卫”是否是同一人，无证据证实。花名册明确载明“曹宏卫”是见习民警，无独自出警和独立的执法权。

3、曹红卫当天是否值班事实不清、证据不足

商洛市公安局证明，证实无当年报案和值班纪录、王印才和李建国在巡警二队上班，但没有证实曹红卫当时在治安二队，且当天值班。

李建国证言称，事发当日自己在东新路岗亭值班，当天岗亭几个人值班记不清了，曹和管向军是否和自己一个办案组及二者是否在东新岗亭值班记不清了，接班或值班时是否见到曹和管，因时间长记不清了。

李建国当天值班是事实，但很显然，曹红卫当天值班事实不清，证据不足。

4、曹红卫是接到报案后出警还是为朋友出气去了事实不清，证据不足

提请法庭注意，曹和李健是同学，李事后给了曹2百元钱。王印才称按规定，一般先向领导汇报后再出警，在紧急情况下，可以先出警再汇报，但本案没有曹的汇报。李建国证言称王印才给其打了一个电话说：曹红卫和人打架了，去看一下。注意是打架，不是执行公务被打。刘根良证言称，李健同人打架，学员帮他打，后开车走了。第二天或第三天听李说把治安二队的人叫去了，在此，李建并没说报警之事，而且商洛市局证明证实无当年报案记录。所以，本案排除不了曹红卫是为朋友出气去的可能。

5、曹红卫是按照法定程序出警、处警，还是违法出警、处警，事实不清，证据不足

曹红卫曾多次陈述，事发当日，曹自己和李各骑一辆自行车去了现场，未提及和管向军一起出现场。

关于管向军和曹一起出警的证言，因没有接出警记录和值班记录证实其当天确实和曹红卫一起值班、一起出警，李建国对于管向军是否值班也记不清，而且关于现场情况尤其是称在施工载电线杆这点和施救车辆事实明显不符。如果管向军当天真出现场了，作为一个智力正常的成年人，不会在这些问题上出现错误，而且李健报警时也说了一些情况。管向军又说，只打了曹，没有打自己，自己后来没有问曹的事就回家了。这也与常理不符，妨害公务不会只打一个民警，作为民警也不会置同事于不顾，而自行回家。那就只有一种可能，管向军没有和曹一起出警，曹红卫自己去的现场。曹红卫为什么自己去，又印证了为朋友出气的可能。

曹红卫是否依法处警了呢？

辩护人仅举管向军证言予以说明。假设管向军去了现场，根据管的说法，曹到场后问谁把李建打了，语气有训斥的味道，没有表明身份。对方认为曹红卫给李健出气去了，所以才打曹。这证实了曹红卫在处理问题上存在不依法办案的违法现象，否则，对方怎么会认为是出气？

6、陈某是否殴打了曹红卫事实不清，证据不足

公诉机关指控陈某殴打曹红卫的证据有曹红卫陈述、李健证言、管向军证言、王印才证言、葛铁军证言、周鹏证言、陈某口供、李建国证言，这些都存在问题，不能证实陈某殴打了曹红卫。下面辩护人逐一阐述。

曹红卫是本案的被害人，与案件有利害关系，而且自称“身心受到摧残”，陈述带有个人情绪，不客观真实。在陈某是否实施了殴打行为上存在虚假性。

李健不认识陈某，不能证明陈某在场实施了指控的行为。而且其证言与曹红卫陈述也相矛盾。

关于管向军证言刚才辩护人已经阐述了，管向军根本就没去现场。

王印才证言属传来证据，不能证实陈某有妨害公务的行为。

从法庭调查情况看，葛铁军、周鹏与本案都有一定的干系，有推卸责任的极大可能，二者证言不真实。在二者未出庭作证的情形下，这两份证人证言不能作为定罪的证据。

而且法庭调查时，陈某当庭称自己以前承认殴打曹红卫的口供是在刑讯逼供状态下做出的，不真实，事实上自己根本没去过境路，根本没打曹红卫。提请法庭注意的是，陈某关于自己在治安股门口才看见曹红卫的口供一直很稳定。根据我国“不轻信口供”、“只有口供不能定罪”的证据原则，在刑讯逼供当庭不能排除、也不能查清的情况下， 陈某的口供不能作为定罪的依据。

李建国证言不能证实陈某殴打了曹红卫。

通过分析，我们可以清楚地看到，起诉书指控陈某殴打曹红卫事实不清，证据不足。

（三）起诉书指控陈某妨害张甲玉执行公务的事实不存在

1、丹南派出所不具有扣押拉沙车辆的行政执法权

商州市政府公安局、人民法院、水土保持局文件不能证明丹南派出所具有扣押拉沙车辆的职权。

首先，这份文件规定了处罚5万元的法律责任，这涉及公民的重大财产权利，县级市的公安局、人民法院、水土保持局无权就此作出规定，这份文件本身不具有法律效力，是无效的。

其次，这份无效的文件，也只是说派出所在处理拉沙车辆时有协助的义务，派出所本身不具有独立的行政管辖权。

《商州市水土保持局通知》，发文的对象具有特定性——任塬村委会，对其之外的对象不产生效力。而陈某不在任塬村居住。

所以，本案没有证据证明丹南派出所具有扣押拉沙车辆的行政执法权。

2、丹南派出所扣押车辆没有办理法律手续、没有出具扣押手续

彭敏证言证实扣押车辆需要开具法律手续。如果开具了，就有存根。每个民警手里都有扣押清单。而28卷91页的证明证实，搬家时丢失了，没有找到扣押车辆的材料和法律手续。因为没有证据证明扣押车辆的材料和法律手续存在，哪里谈的上丢失。所以，这份证明只能证实没有法律手续和扣押清单。在这个问题上，就连办案人张甲玉自己都弄不清了，以致在是否办了法律手续和扣押清单上，陈述自相矛盾，也和其他证据矛盾。

上述证据反映出来的问题，恰恰和陈某 “车被扣了好多天，一直没有任何手续”的法庭供述相互吻合。

这些证据清楚的证实，丹南派出所扣车，没有任何法律手续，也没有开具扣押清单，属违法行政行为。

3、事发当日，所谓“扣押车辆”行为不具备“公务”的法律和时空要件

辩护人刚才已经说过，丹南派出所不具有扣押拉沙车辆的行政执法权，丹南派出所扣车，没有任何法律手续，也没有开具扣押清单，属违法行政行为。妨害公务罪中“公务”的法律要件不具备。如“扣车”属公务，但当时车辆已被违法扣了很多天，扣车的时空要件发生了变化，所谓“公务”的时空要件不具备。所以，就张甲玉而言，事发当日，并不存在需要执行的“公务”。

4、陈某暴力殴打张甲玉的事实不清、证据不足

起诉书指控陈某殴打张甲玉的证据有张甲玉陈述、鲁文敏证言、陈某和陈某年的口供。辩护人认为，这些证据不能证实陈某殴打了张甲玉。

张甲玉与案件有利害关系，陈述的客观性和真实性值得怀疑。必须指出的是，张甲玉详细陈述陈氏兄弟殴打自己的陈述有两次，即28卷，32—33页和4 0—41页。但是这两次关于陈某打人过程的陈述，惊人的一致，辩护人作了比对，每句话、每个词语、语气词都一模一样，陈述的真实性值得怀疑。因为人的记忆受时间的影响，两份陈述间隔近5个月，陈述完全一致，不符合人类的记忆规律，不同的记录人记录的思维、能力也不可能完全一致。司法实践已经证明，完全一致的陈述本身就否定了它的真实性，它不可能是真实的。所以张甲玉的陈述应予排除，不得作为定罪的证据。

鲁文敏总共有7次证言，7次证言有询问笔录和自己书写的证言，关于陈氏兄弟是否打人及打人过程有矛盾之处，辩护人认为应该以书写证言为准。而卷28书写证言称“看见陈某和张甲玉吵架，张甲玉说你看这狗日的凶不凶，把我还打了两拳，我看见张甲玉身上也没啥伤”。这说明鲁文敏没有看见陈某打了张，证言属于传来证据，在张甲玉陈述存在不客观、不真实的情况下，鲁的证言更不能作为定罪的证据。

陈某和陈某年的口供自相矛盾、相互矛盾，而且当庭都称以前所做的口供是在刑讯逼供状态下做出的，应以当庭口供为准。另外，根据刑事诉讼法的规定“重证据，不轻信口供”，无论如何，不能仅凭被告人自相矛盾、相互矛盾且当庭否认的口供定罪。

综合分析几份证据，不能证实陈某殴打了张甲玉。

5、不排除陈某交纳了400元钱后，将车开走的可能

陈某和陈某年的口供，及陈小丽的证言都提到了交了400元钱才放车，在二被告人被分别关押，陈小丽也见不到二被告人的情形下，不排除陈某交纳了400元钱后，将车开走的可能。

（四）根据罪刑法定原则以及刑事诉讼“证据确实、充分”的证明标准，对照妨害公务罪的主客观要件，结合本案陈某妨害曹红卫依法执行职务的事实不清、证据不足，陈某妨害张甲玉执行公务的事实不存在的案件事实，辩护人依据法律、证据和事实，认为被告人陈某不构成妨害公务罪。

三、被告人陈某不构成寻衅滋事罪

(一)起诉书指控2003年9月陈某寻衅滋事的事实不清，证据不足

关于2003年9月风暴迪吧这起事件，起诉书指控陈某打了张琦的证据，主要包括张琦陈述、牛军证言、陈某供述。这些证据正如辩护人在庭审质证时所讲：

张琦陈述因张琦与本案有利害关系，且品行不端，陈述的可信度低，具有虚假性。张琦关于陈某打了他的陈述虚假性极大。需要注意的是，张琦只说陈某打了自己脸部一拳。

牛军证言称陈某踢了张琦一脚，这一点与张琦所说陈打了一拳明显不符。

陈某供述被起诉书断章取义，错误引用。

综合分析这几份证据，2003年9月份这起事件中，陈某是打了张琦一拳还是踢了一脚无确实、充分的证据证实，显属事实不清。即使打了一拳或踢了一脚，也显属情节轻微。

（二）起诉书指控陈某2004年寻衅滋事的事实真相是陈某仅去了现场

2004年1月份这一起，因为陈某认识张琦，被郭帮子喊去，目的是为了挡架，客观上仅到了现场而已，并无打人的行为。起诉书也明确认可陈某没有殴打张琦，仅是到了现场而已。

（三）被告人陈某的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件

根据刑法第293条的规定，寻衅滋事罪是指具有随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的破坏社会秩序的行为。该罪要求主观上是出于流氓动机，藐视社会正常行为规则，客观上无事生非，且情节严重或恶劣，行为对象是不特定的人或事物，客体是社会秩序。

具体到本案而言，在指控的两起事实中，陈某主观上出于劝架的目的，没有任何流氓动机，行为对象均是对事发有明显过错的特定人——张琦，客观上均只是到了现场而已，2004年那起无其他行为，2003年9月那起是打了一拳还是踢了一脚或无其他行为，事实不清。即使2003年那起打了一拳或踢了一脚，也显属刑法13条“情节显著轻微”，不符合该罪“情节恶劣、情节严重、严重混乱”的情况。根据罪刑法定原则和刑法293条的规定，结合刑法13条及犯罪的“严重社会危害性”之要求，被告人陈某的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，不构成该罪。

起诉书指控被告人陈某构成寻衅滋事罪，属于典型的刑法扩大化、泛刑法化、泛刑罚化，是对罪刑法定原则的嘲弄，，是非常可怕的随意“入罪”的罪刑擅断主义的体现。

四、起诉书被告人陈某故意伤害罪的事实不存在，罪名不成立

辩护人在此再次强调，事实是靠证据支持的。公诉机关指控陈某故意伤害周新元，必须有证据证实陈某伤害了周新元这一事实存在，否则指控不成立。

公诉机关指控陈某和他人共同伤害周新元的证据，主要包括陈某年口供、周新元陈述、其他非在场证人的证言，辩护人认为：

1、陈某年口供在刑讯逼供无法确认和排除的情况下，其口供仍属“被告人口供”，根据我国“重证据、重调查研究、不轻信口供的”证据原则，不能作为定罪的依据。

2、所谓的被害人周新元与陈家素有矛盾，与本案又有利害关系，周新元陈述客观真实性有限，且7次陈述在自己是否喝了酒、自己是否带了刀、参与伤害的人数、打击的部位、被打的程度、泼酒的有无及过程等方面自相矛盾之处，矛盾又不能得到合理的解释和排除，7次陈述只可能同假，不可能同真。因无其他在场证人的证言与被害人陈述相印证，被害人周新元的陈述属于孤证，而孤证不能定罪，被害人周新元的陈述不能作为定罪的依据。

3、其他不在伤害现场证人的证言，如周凌云、黄文学等人的证言，都是传来证据，这些传来证据没有一份证言明确指出陈某伤害了周新元。而且，这些传来证据无原始证据印证，证据链缺失，不能作为定罪的证据。

特别强调的是，在这些证人证言中，周凌云作为当年派出所的出警人员，作为公安干警和事发后到场人员，证言的效力高于其他证人证言，周凌云明确说，陈某不在场，因92年陈某还在纸厂上班开车。周凌云的证言恰恰排除了陈某参与伤害了周新元。

综上，存在虚假性的周新元陈述、不能排除刑讯逼供的陈某年口供及其他非在场证人证言不能证实陈某伤害了周新元，在出警人周凌云的证言还排除了陈某参与伤害了周新元的情况下，辩护人认为，被告人陈某伤害周新元的事实不存在，指控陈某构成故意伤害罪属不成立。

五、被告人陈某不构成强迫交易罪

（一）指控被告人陈某强迫交易的事实不存在

认定被告人陈某构成强迫交易罪，必须有确实、充分的证据证实陈某有强迫行为、交易行为、强迫和交易之间有因果关系。因交易行为本身存在，辩护人对此不持异议，但是，交易行为存在并不等于构成强迫交易罪。本案现有证据不能证实陈某有强迫行为，无合法有效证据证实交易和非法获利数额，无证据证实强迫和交易具有因果关系。

1、指控陈某强迫供沙的行为不存在

公诉机关指控陈某强迫供沙的证据主要是马世敏陈述、张增红证言、张双峰证言，而这些证据在何时、何地、何人、何目的、何行为、何结果等方面存在虚假、自相矛盾、相互矛盾、不能吻合、不能相互印证等问题，不能证实陈某有强迫行为、强迫行为和交易有因果关系，证实不了强迫交易事实的存在。

首先，指控陈某强迫交易的事实分为两部分，一部分是强迫供应地基沙，即毛沙，关于毛沙是如何供应的，何丹军证言（第11卷14页）明确的说，供应地基沙的活是自己让给陈某的，这一说法可以和被害人马世敏陈述（第20卷，62页）、陈某口供（第5卷，85—103页）能够印证。所以，在供应毛沙这一交易上，陈某无任何强迫交易的行为。

其次，指控陈某强迫供应细沙的行为亦不存在。

法庭调查时公诉方出示的马世敏陈述、张增红证言、刘建才证言、张双峰证言证实不了强迫交易细沙事实的存在。

1）关于马世敏证言

马世敏与本案有利害关系，是所谓的被害人，既存在法律上的利害关系，又存在经济上的利害关系。马世敏三次陈述自相矛盾，如在陈某是否打了张双峰上，12月9日明确说陈某打了张两个耳光，后来的陈述又说张双峰自己说被打了；在谁挡车不让进上，12月10日陈述称自己在办公室，不知谁挡车，2月25日陈述又说是陈某挡的。马世敏的三次陈述与其他证据在陈某的车载数量、交易有无被强迫、 陈某是否打了张双峰、交易数额等方面相矛盾。马世敏的陈述真假并存，在到底是否被强迫接受供沙是这样陈述的：说心里话，不情愿买陈某的沙子，因陈某的沙子质量不好，沙价钱贵，不服从管理，乱倒，不开票等等。请注意，这说明马世敏只是对交易的履行不满，对交易的果不满；而不是对交易的达成、不是对是否交易不满，不是对交易的因不满；更没有说因为被强迫才接受供沙。在谁挡了车，61页的陈述，马世敏明确说是张军利挡的车，65页也说是陈某的司机挡的车，本案中没有张军利的证言，无法证实张军利挡车是受陈某指使的。

因此，马世敏陈述证实不了陈某强迫行为的存在，更证实不了强迫和交易之间的因果关系。

2）关于张增红证言，明确说是自己被挡住不让卸沙，不是马世敏；时间发生在2004年5月份，和指控的事实无关联性。

3）关于张双峰的证言，与其他证据在何时、何地、何人、何目的、何动机、何行为、何后果等7个方面不能相互印证、相互吻合。张双峰的证言说事情发生在2003年11月份。

2、没有证据证实交易数额

领条和发票白纸黑字写得清清楚楚，领款人是李晓民。陈忠民证言也明确证实，陈某和李晓民都为马世敏供沙。领条和发票上款系李晓民代陈某领取的注明，是马世敏2005年11月28日所写，是出自马世敏之口，无李晓民和陈某的确认证据。一般而言，书证的效力高于言辞证据，领条和发票明确写明是李晓民领款，否定了马世敏陈述，马的陈述属孤证，不能作为认定交易数额的证据。公诉方没有证据证明陈某和马世敏之间的交易数额。

所谓的“非法获利数额”没有证据证实

公诉方出示的证明非法获利数额的证据——司法会计鉴定，因鉴材本身不存在、不可靠、具有不确定性，鉴定过程不严谨、方法不科学、鉴定人不具备鉴定资格，鉴定结论存在明显的低级错误等问题，不能作为认定非法获利数额的证据，更不能作为定罪证据。

1）鉴定书没有附鉴材，只列了鉴材目录，形式上不符合鉴定的要求。

2）鉴材本身不存在、不可靠、具有不确定性。

其中141600元的领条鉴材辩护人从未见到过，法庭调查时也没有见到，这一领条是否存在值得怀疑。

刚才辩护人已经说了，发票和41600元的领条写明是李晓民领款，与陈某无关，不具备鉴材的条件，最起码可以说其作为鉴材是不可靠的。

作为鉴材的马世敏陈述、何丹军证言、陈某口供本身是证据材料，上面所载的信息是否属实，本身具有不确定性，需要法官在庭审后才能做出判断，而判断属于法律问题，是法官的职责，司法会计鉴定人没有权力和没有能力就此做出判断。如果就此做出了判断和取舍，就违背了鉴定结论是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断做出的书面意见这一根本原则，这样的鉴定结论就是非法的，不能作为证据使用。

3）鉴定过程不严谨、方法不科学、鉴定人不具备鉴定资格。

这份鉴定结论存在几点错误，辩护人只选择其中一个最明显的低级错误来说明问题。

鉴定结论第2页，鉴定过程与分析第1项：

陈某共从三秦公司第六项目部领取供沙款183900元，结算时按300元/车计，共计供沙车数613车，每车按多收120元，

共计多收沙款为：120*613=73560.00（元）。

辩护人稍微变换一下：120*613=120*610+120*3=73560.00(元)。

鉴定过程与分析第2项：

实际供沙，地基沙为1340m3,即134车，河沙476车，共610车，另外3车未供。

未供沙收款金额：3*300=900.00（元）。

辩护人稍微变换一下：3*300=3*120+3*180=900.00（元）。

很明显的,3*120重复计算了两次,鉴定人犯了个低级错误，而这种低级错误连我这样一个不具有会计知识的普通律师都不会犯。所以，辩护人认为，鉴定人不具备鉴定资格、鉴定过程不严谨、方法不科学，这份鉴定结论不能作为定罪证据。

综上，公诉方指控陈某实施了强迫交易的行为，并非法获利9.8万余元的事实不存在。

（二）从罪刑法定原则看指控事实

根据刑法第266条的规定，必须是以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的才构成犯罪。公诉机关指控陈某实施了阻挡车辆、不准卸沙等强硬手段，刚才辩护人已经明确阐述了这些手段、行为不存在。即使存在，也不属于该罪要求的暴力、胁迫且情节严重的行为，且不能排除陈某是为了维护合同权利实施的民事维权行为。结合罪刑法定原则，被告人陈某不构成强迫交易罪。

（三）必须指出的几点

1、司法会计鉴定认定非法获利97584元，起诉书指控非法获利9.8万余元从何而来，依据何在，起诉书极不严肃、极不严谨。

2、并不是刨去成本外的所有利润都是非法获利，还存在合法、合理的利润呢。

3、在涉黑事实部分，公诉机关计算陈某非法占用资金时，又以每车10方计算，不是以每车6方计算了，不能在不同的指控事实部分都采用对被告最不利的计算标准，而且这两个标准是极不一致的。

这三点提请法庭注意。

六、本案提请法庭注意的几个问题

（一）陈某不是主犯

被告人陈某不符合刑法第26条的规定，不是主犯。首先，本案不存在犯罪集团，也不存在黑社会性质组织。其次，从公诉机关的指控内容分析，指控犯罪事实共30起，指控陈某参与6起，其中与他人共同实施5起，单独实施1起。即使指控成立，陈某在共同犯罪中也不起重要作用。在法庭调查时以及上述辩护中，辩护人已充分说明所谓的6起犯罪事实，有的根本不存在，有的事实不清，有的仅是在现场而已，有的不构成犯罪。

（二）辩护人在庭前会见时，陈某提到了其曾两次阻止两名死刑犯自杀，庭审时陈某也向法庭作了说明，请法庭予以核实，这属于对社会有重大贡献的行为，应予表彰。

（三）关于刑法的溯及力问题，根据从旧兼从轻原则，旧刑法没有规定黑社会性质的犯罪，那么，1997年10月1日前的行为，不能作为涉黑犯罪指控，只能单独定性。

（四）关于正确理解和运用罪刑法定原则与刑法第13条

罪刑法定原则作为刑法的基本原则，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，认定犯罪和处以刑罚必须以法律的明文规定为前提，只有当某一行为符合刑法规定的犯罪构成要件时，才能定罪处罚。否则即为违法。

根据刑法第13条，犯罪行为具有“严重的社会危害性”和“刑事可罚性”，只有当某一行为具有严重的社会危害性，需要用刑法来调整时，才构成犯罪。一般的违法行为不是犯罪，并不是所有具有社会危害性的行为都是犯罪。刑法13条的“但书”，明确规定“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪” 。

尤其是对于一些罪名涉及“情节严重”或“情节恶劣” 等罪状，要正确的区分罪与非罪，避免刑罚扩大化，正确的理解和运用罪刑法定原则与刑法第13条，对于我们正确处理案件具有重要的意义。就本案而言，认定黑社会性质组织和寻衅滋事等个罪，正是因为没有正确理解和运用罪刑法定原则与刑法第13条，才导致了实体上的认定错误。

（五）关于正确理解和运用无罪推定原则与“确实、充分”的证明标准

刑事案件的证明标准包括两方面，即案件事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分具体包括：1、据以定案的证据均已查证属实。2、案件事实均有必要的证据予以证明。3、证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。4、得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。根据法律规定，据以定罪的证据必须确实、充分，定罪的前提是案件事实清楚，而且案件事实必须是确实充分的证据证明的事实，不能是推定的事实。推定的事实不能作为定罪的根据，但可以作为宣告被告人无罪的依据。如果依靠推定的事实来认定犯罪，很容易导致、必然导致主观随意性。

无罪推定简而言之，就是证据不足就不能认定犯罪，而不是证据不足就不能否定犯罪。如果证据不足就不能否定犯罪，就是有罪，这是典型的有罪推定。这是非常可怕的。这样说并不是耸人听闻，因为在我国司法实践中这样的事情时有发生，佘祥林案、杜培武案等之所以出现错误，有罪推定观念及对证明标准理解上的偏差是重要的思想根源。所以认定被告人是否有罪，不能依靠推定的事实，必须依靠确实、充分的证据，必须适用无罪推定。

（六）关于正确处理“不纵”和“不枉”的关系

我也非常痛恨犯罪，我也同意不放纵犯罪这一观点，但是我们也要正确认识到“不纵”的对立统一面——“不枉”，二者对立统一于惩罚犯罪，保护人民这一刑法目的，统一于刑法的惩罚、保护、保障功能之中。在“不纵”的同时，必须要做到“不枉”。坚持“不纵”是对的，但如果走上了极端，为了“不纵”而枉就是错误的，甚至是犯罪，在认定一个人是否构成犯罪，涉及一个人的自由乃至生命，根据无罪推定原则，宁纵勿枉才是理性的选择。

以上意见，请合议庭予以高度重视并采纳。

 

辩护人：

京都律师事务所律师 柳波

二〇〇六年七月十七日

 

 

被告人王某参加黑社会性质组织、聚众斗殴等案的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

江苏瑞信律师事务所依法接受被告人王某父亲的委托，指派本律师担任被告人王某的一审辩护人。接受委托后，辩护人仔细查阅了全部卷宗材料，两次会见了被告人，又参加了两天的法庭审理，现针对本案发表如下辩护意见，兼与公诉人商榷：

一、被告人王某不构成参加黑社会性质组织罪

辩护人多日来通过认真仔细阅卷，分析各类证据，比照有关法律法规，并认真聆听和参与了两天来的法庭调查，认为起诉书关于被告人王某参加黑社会组织犯罪的指控，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法不能成立。（一）起诉书所指的黑社会性质组织，不具备２００２年４月２８日全国人大常委会立法解释所规定的四大特征：第一，组织特征：要求具备较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织领导者，骨干成员基本固定。而起诉书指控的自2007年5月至2008年1月之间的犯罪事实，每一起都具有很大的松散性，行为人都是临时纠合，目的单一，也没有所谓的组织行为。起诉书对组织形式的指控，未能举出什么有利的证据，而只能以空泛的、抽象的的语言来表述，实在难以服人。尤其对被告人王某而言，根本不存在与所谓的黑社会组织有什么组织上的联系。虽然起诉书指控“该组织形成了不成文的规矩和纪律等”但并没有充分的证据来证明，辩护人也注意中在庭审中所有的被告人均证实，他们之间甚至很多人都不认识,不存在任何的规矩和纪律约束,更不存在谁是领导谁是被领导，都是自己想干什么就干什么，他们充其量只是一个临时纠集在一起的犯罪团伙。第二，经济特征：经济特征要求有组织的通过犯罪活动或其它手段获取经济利益，具有经济实力，来支持该组织的活动。然而在本案中，辩护人并没有看到起诉书以及讯问笔录中有有力证据证明该组织具有多大的经济实力并以此支持该组织的活动。第三，行为特征：要求行为人通过有组织的违法犯罪，为非作歹，欺压、残害群众。立法上这种带有文学、感情色彩的罪状描述在实践中确实很难把握，本案中，起诉书罗列了聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、赌博等违法犯罪事实，但是在所有的指控中，都难以认定是有组织的，而恰恰相反的是，所有的违法犯罪都带有突发性都是临时纠集的。辩护人想提请法庭注意的是，这些案件，一是不足以证实本案是通过有组织的违法犯罪，欺压残害群众，二是他们主观上也没有欺压普通老百姓的故意，三是起诉书所指控的这些所谓欺压残害群众的违法犯罪，被告人王某只参与了聚众斗殴一起。第四，区域非法控制特征：即通过实施违法犯罪或利用国家工作人员的包庇纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、生活秩序

第一文库网。上述特征是区分黑社会性质犯罪和犯罪集团的主要特征。但是，本案中起诉书的指控没有充分证据证明，被告人的行为究竟是控制了一定的区域，还是控制了一定的行业，起诉书中又没有任何具体的描述，只是一句“称霸一方”就予以了高度概括。那么被告人的行为究竟是称霸了哪一方？哪一区域、哪一行业？又如何严重破坏了危害社会治安、严重危及当地人民群众生命、财产安全？当然，辩护人并不否定该犯罪团伙在社会上的为非给社会安定带来的一定影响，一定程度上破坏了社会经济生活秩序，但是它与黑社会的区域非法控制特征还是有着严格区别的。辩护人认为本案有重大影响是因为本案的受害人之一是侦查机关的一名派出所副所长，因此关注程度高，而非案件事实对社会有重大影响，而本案所谓的非法控制，既够不上一定的区域，也够不上一定的行业，本案起诉书指控的每一起违法犯罪，相对社会而言，它都是孤立的，也是千差万别的。因此，辩护人认为，本案实难认定具有黑社会性质犯罪的法定特征。充其量只是一个犯罪团伙，不应上升为黑社会的高度。起诉书的指控扩展了黑社会性质组织的外延，违背了客观事实，又违反了法定的条件，依法不能成立！

认定参加黑社会性质组织应以被告人主观上明知该组织为黑社会组织为前提并且主观上应为直接故意。当一个所谓的黑社会性质组织本身不存在时，那所谓的参加黑社会组织行为就无从谈起。

（二）被告人王某不是起诉书指控的骨干成员。

退一步讲就如起诉书指控本案构成黑社会性质组织.那么被告人王某也不属于本案黑社会组织性质犯罪的骨干成员。何为骨干成员？骨干成员是指在组织中起中坚力量的成员按照公诉机关起诉书的意见，2007年5月至2008年1月短短的八九个月之间本案就形成了组织黑社会性质的犯罪团伙，而王某在这八九个月间，对期间发生的两起聚众斗殴案件、三起寻衅滋事案件、一起故意伤害案件，仅仅参与一起聚众斗殴案件，何以起到中坚力量的角色？法律对任何事件的定性，需要符合一般人认知程度，仅仅参加一起案件，就是黑社会骨干成员，一般人会这么理解吗？黑社会性质组织中的骨干也太容易当了吧！而恰恰这一事实有力地说明，被告人王某根本构不成黑社会组织性质的骨干成员。

二、起诉书指控的聚众斗殴的第一起应认定为未遂，对砍被受害人孙某的行为应认定为故意伤害。

辩护人注意到无论是讯问笔录中还是参与这起犯罪的被告人的当庭供述，都是他们接到电话要去砍的人是徐某,犯罪对象十分明确，当他们到阿波罗的包厢时发现徐某不在时，遂即离开，此时聚众斗殴的犯意因为对象不能而未遂。当受害人孙某抓住尤某的手臂欲盘问时其他人想救出尤某，遂喊砍，也实施了砍的行为，对这一行为应以故意伤害罪论处，被告人王某当时不在现场，故意伤害行为也超出了被告人王某的犯意。对被告人王某应以聚众斗殴罪未遂，比照既遂从轻或减轻处罚。

三、对于起诉书指控被告人王某的赌博罪不持异议，但是被告人没有单独也没有和李某一起安排过他人在赌博场所站岗、放哨。

四、被告人王某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。亭湖区人民检察院亭检诉刑诉[2008]544号起诉书也认定被告人王某对于其赌博罪是自首。被告自首后如实供述了自己的罪行，依据《刑法》第67条的规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”

综上所述，辩护人恳请法庭对被告人王某予以从轻或减轻处罚，促使其迷途知返、浪子回头。以体现我国刑法罪刑相适应原则，以体现宽严相济的刑事政策。

律师姜曙滨

二00八年十一月二十日

关于张某参加黑社会性质组织罪的二审辩护词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，安徽蒋平华律师事务所接受本案上诉人张某亲属的委托，并指派我担任其辩护人，现辩护人针对一审判决认定的事实及其定罪量刑提出质疑并发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、一审判决认定的黑社会性质组织根本不存在。

根据刑法第294条以及全国人大常委会关于刑法第294条的立法解释，黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征，但一审判决书并没有提供充分的事实依据证明含山县林头镇存在一个黑社会性质的组织，且该组织具备了上述的四个特征。由于前面各上诉人的辩护人已经充分而详尽地阐述了一审判决认定的黑社会性质组织并不存在，下面本辩护人想侧重谈谈本案是否具备黑社会性质组织罪的组织特征。

辩护人认为本案不具备黑社会性质组织犯罪所应具有的严密的组织纪律性，有首要分子和一定数量的骨干成员并不是黑社会性质组织所独有的特征，犯罪团伙、犯罪集团也具有这些特征，是否具有严密的组织纪律才是黑社会性质组织与一般犯罪团伙和犯罪集团的显著区别。作为黑社会性质组织，必须具有极为严格的“帮规”、“家法”等行为规范以及严格的组织纪律供组织成员遵守，“帮规”、“家法”与组织纪律是控制其成员的主要手段，黑社会性质组织不但对外“黑”，对内也“黑”，对于任何违反帮规戒律的组织成员都会严惩不怠，以树立组织的绝对权威并杜绝效仿者。而本案通过庭审调查可以确定：所有被告人均一致证实根本不存在所谓的“帮规”、“家法”，也从来没有任何人因为违反组织纪律或出卖组织利益而受到过严厉的惩罚。一审判决认定上诉人张某在林头原供电所土地竞拍过程中，因出卖组织利益而被轻描淡写地责令离开组织，却并没有受到相应的肉体惩罚和精神折磨，这样的黑社会性质组织未免太过于软弱无能和心慈手软。试想一下，如果这也能算得上黑社会性质组织，却对出卖组织利益并从中渔利的组织成员无计可施，没有采取任何令其胆寒的惩戒措施，没有动用杀一儆百的魔鬼家法，那么该组织如何能够让继续效力于组织的成员臣服和听命？如何能够确保组织的利益不被一而再、再而三地出卖？更如何能够象一审判决所认定的那样“横行乡里，称霸一方，建立黑道强势地位”？因此责令上诉人离开组织的行为方式显得过于温文尔雅，这与黑社会性质组织残暴专横、心狠手辣的行为方式极不相称，却与古代君子之间的割袍断交没有什么本质区别。

辩护人认为从组织特征来分析，本案更加符合恶势力的特征而不是黑社会性质组织，恶势力与黑社会性质组织之间有着本质的区别：恶势力的组织结构比较松散，没有严格的组织纪律，除组织者和领导者外，其他成员多数不固定，实施违法犯罪活动时纠集在一起；成员素质偏低，一般无合法经济来源；成员之间一般没有明确分工，组织者、领导者常常直接参与作案。在审理本案过程中，既要依法严惩恶势力违法犯罪分子，又要防止扩大化和任意妄加黑社会性质组织的罪名。本案的相对联络较多的上诉人、被告人至多是一起临时纠合的“恶势力”，与黑社会性质的组织有着重大而显著的差别，不应认定为黑社会性质组织。

二、一审判决认定上诉人张某系黑社会性质组织的积极参加者，无事实依据和相应证据支持。

首先，一审判决除没有充分的证据证明林头地区存在一个黑社会性质组织，也没有证据证明上诉人张某对“该黑社会性质组织”有认识上的明知，并在这种主观认知的指引下加入该组织，以及加入该组织时履行了哪些手续？

其次，一审判决认定上诉人张某在参加“组织”期间一共实施了六起违法行为，并于中途离开了组织，其参加组织时间较短,离开的时间为2006年5月。但具体加入组织的时间却不明确，只是在判决书对参加黑社会性质组织罪的事实认定部分进行了这样的叙述:“被告人张某原先开三轮车，跑林头到巢湖，并在这带混世小有名气，2004年经常与司氏兄弟在一起赌博，张某羡慕司氏兄弟有钱有势，想追随司氏兄弟；司氏兄弟见张某在巢湖能喊到人打架、名声在外，便拉拢了张某，成为该组织成员。”该判决对张某羡慕司氏兄弟有钱有势以及张某在巢湖能喊到人打架的认定，完全是建立在主观臆断的基础上，没有相应的证据加以支持。该判决对上诉人参加组织时间的认定极其模糊，究竟是2005年某月还是2006年某月，时间较短又怎么理解？辩护人认为明确上诉人参加组织的时间非常重要，因为如果时间明确了，从直观上就能大致判断出哪些是与组织有关的行为，哪些是与组织无关的行为，就可以避免移花接木、张冠李戴。仅就判决书的叙述来推断，如果张某参加黑社会性质组织的罪名成立，其参加组织的时间应当不会早于2004年，而判决书所罗列的2000年所发生的事情就不应与所谓的黑社会性质组织相联系。在一审庭审过程中司氏兄弟、张某均一致供述，在2000年时，他们之间互不相识，司氏兄弟并未直接或间接指使张某实施过违法行为；在二审庭审中，郭某供述，2000年他们对胡成祥实施的两起违法行为皆是因他而起，并非受司氏兄弟指使，与所谓的黑社会性质组织更没有任何关系。结合案卷材料看，本次盾的起因在于郭某等人为胡某争取到了南京二钢厂的生意，而胡成祥却不兑现承诺的好处，致使纠纷产生，况且向胡某家扔炸药的那一起违法行为已经受到过治安处罚。

再次，一审判决认定上诉人“张某在该组织中多次积极实施了违法犯罪行为，处于骨干成员地位，应属积极参加者。”辩护人认为所谓积极参加者，应当是指参加者不仅对于加入黑社会性质组织的态度是积极主动的，而且在参加黑社会性质组织实施的违法犯罪活动时，其态度也是积极主动的，这种积极主动的态度可以通过其加入黑社会性质组织和参加该组织活动的行为体现出来。积极参加者应相当于犯罪集团中首要分子以外的在犯罪集团中起主要作用的主犯，因此积极参加者不仅应当以积极的态度加入黑社会性质组织，而且应当在黑社会性质组织中具有一定的地位和影响力，或者在黑社会性质组织实施的违法犯罪活动中起主要作用。而从一审判决的字里行间可以充分地反映出上诉人张某是被司氏兄弟拉拢进入所谓的“组织”，既然是拉拢，则足以表明被拉拢者的主观意愿是消极、被动的，而不是积极、主动的；如果确实存在这么一个组织，上诉人张某也是处于组织的最底层，被人支配，却支配不了任何人。在一审判决认定的参加组织期间，上诉人没有实施过一起犯罪行为，充其量只实施过一起违法行为（在金巢桑拿寻找蔡某的儿子），且该起行为实施未遂。

在经济利益方面上诉人自始至终未领取过组织的任何报酬，既没有获得过来自组织的任何好处和嘉奖，也没有在组织的经济实体中享有股权，更没有在组织羽翼的庇护下兴办属于自己的经济实体。辩护人不禁要问，上诉人张某在组织中的骨干成员地位是如何得以体现的？上诉人仅凭一起未遂的违法行为如何在组织中论资排辈，又如何确立其骨干成员地位？上诉人参加组织的目的又是什么？已近而立之年的上诉人，上有老、下有小，养家活口是其肩负的重任，在不领取工资报酬，不享有股份和分红的情况下，其效命于组织的动机是什么？一审判决对此一概予以回避。

一审判决的错误还在于混淆了组织行为与个人行为的界限，同时也混淆了组织财产与个人财产的差异，硬是将沈某个人所有和经营的大缺口渣子厂的经营活动和所谓的黑社会性质组织牵强附会地进行联系，将沈某个人经营过程中所产生的矛盾冲突归结为组织的恶行显然没有事实与法律依据。一审判决认定的上诉人张某与“大缺口”渣子厂“有关的三起违法行为依法均不能成立，表现在：对汤某的那一起只有上诉人的供述而没有其他任何证据予以佐证；对朱某的那一起则显得十分荒唐，因为根据受害人朱某的陈述，上诉人打电话对其实施威胁发生于2007年，而一审判决认定上诉人离开”组织“的时间为2006年6月5日，莫非时空能够倒转；至于上诉人张某威胁帮张益某装货的驾驶员吕某也无中生有，根据沈某的供述，受害人张益某、吕某的陈述以及证人戈红某的证言，对吕云实施威胁的是沈某而不是上诉人张某。通过运用排除法的排除，一审判决认定的六起违法行为只有一起能够成立，且该起行为系未遂，这与多次积极实施违法行为相差甚远。

三、即使上诉人参加黑社会性质组织的罪名成立，也只能认定为一般参加者，鉴于上诉人中途主动退出，应认定为犯罪中止。再结合上诉人期间只实施过一起未遂的违法行为，没有造成什么危害后果，根据《刑法》第十三条、第二十四条之规定，应不作为犯罪处理。

综上所述，一审判决认定上诉人张某犯参加黑社会性质组织，且系积极参加者的罪名不能成立，一审判决对于相同的罪名、相同的从轻处罚情节却适用不同的量刑标准，明显有违司法的公平与公正，敬请二审人民法院审慎查明案件事实，并依法重新作出公正的判决。

此致

巢湖市中级人民法院

安徽蒋平华律师事务所

律师：罗远水

二0一0年元月十日

乔志强涉嫌参加黑社会性质组织罪、组织卖淫等罪辩护词

审判长、审判员：

本案的被告人乔志强只是因为一起普通的刑事案件，准确的说是一起故意伤害案件却被保定市人民检察院以参加黑社会性质组织罪、组织卖淫罪、组织淫秽表演罪、逃税罪、容留他人吸毒罪等罪名移送保定市中级人民法院起诉和交付审判。在这一案件的侦查和起诉阶段存在诸多侦查活动违法的情况下就不负责任的、草率的提起公诉，这不是社会主义立法的瑕疵而是提起公诉权被扭曲和滥用的悲剧;第二，今天乔志强面对的不仅有保定市人民检察院的国家公诉人，更有庄严国徽下的合议庭组成人员；有公正、公平、公开执法如山的人民法官。作为辩护人，我相信虽然我和公诉人、人民法官角色和工作职责分工不同，但在各位的法律世界里法律母仪天下、法比天高，真理大于权利；我更相信保定市中级人民法院的法官一定会做出对得起法律、对得起人民、经得起历史和现实考验的公正判决！

审判长、审判员：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。我接受被告人乔志强的委托，由河北太平洋世纪律师事务所指派和河北国存律师事务所陈锋律师共同担任乔志强故意伤害案件审查起诉阶段和一审终结期间的辩护人。开庭前我们制定了详细的辩护思路和方案，八次会见了乔志强并详细阅读了全部案卷卷宗：主要证据复印件、照片、证人名单、证人目录、鉴定结论、勘验检查笔录、控辩材料、法律诉讼文书以及与涉案无关财产的扣押清单、照片；并提交了辩方证人名单和证据，又通过这几天开庭期间的法庭调查，针对保定市人民检察院《起诉书》中指控的六项犯罪和一项寻衅滋事违法行为，辩护人认为乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立；指控乔志强故意伤害罪在定性方面本辩护人没有意见，但乔志强有投案自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以减轻或者免除处罚，且乔志强犯罪以后主动对被害人宁致生进行了6万元的人身损害赔偿，并愿意充分足额的对吴金星进行人身损害赔偿。因此乔志强在本案的法律适用中可以减轻或者免除处罚；《起诉书》指控乔志强寻衅滋事行为不符合提起公诉条件，该项行为是已经超过治安处罚时限的《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为；《起诉书》中指控乔志强组织卖淫罪不能成立；《起诉书》中指控乔志强组织淫秽表演罪不能成立；《起诉书》中指控乔志强逃税罪不符合法定程序，应中止审理或由保定市人民检察院撤回起诉交由保定市地方税务局进行立案，通过听证、复议程序解决；《起诉书》指控乔志强容留他人吸毒罪不能成立。

下面本辩护人针对《起诉书》中指控乔志强项下罪名，结合今天的法庭调查的发问、举证和质证，从事实辨、证据辨、法律辨、综合辨角度发表如下辩护意见，供合议庭郑重参考：

一、《起诉书》指控乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立

保定市人民检察院在《起诉书》中指控：1998年以来，被告人乔志良多次组织社会闲散人员进行故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动，至2004年，逐渐形成了以乔志良为组织、领导者，以乔志强、乔扬、林可心、孙莹莹、李志平、刘永生、满智辉为成员的黑社会性质组织……，该指控不能成立。首先，乔志强不是社会闲散人员，而是保定侨升文化发展有限公司的董事长，其次乔志强没有实施或参加过一起《起诉书》指控的1998年以来至2009年案发前由乔志良组织的故意伤害、寻衅滋事等已超过《中华人民共和国刑法》第87条追诉时效的违法犯罪案件。这可以从《起诉书》和《补充起诉书》共29页9个罪种68项指控第一被告乔志良的案件中清楚的看出，在这些指控中，乔志强和乔志良没有在同一故意、同一策划、事先通谋、事中组织、同一时间、同一区域共同实施或分工、分配实施过一起刑事案件和治安案件。乔志强2009年9月5日发生的伤害案件是一起独立于《起诉书》指控的组织领导参加黑社会性质组织罪的普通刑事案件，该案件的发生与对乔志强和本罪的指控没有任何法律上的因果关系和连带关系。

由于《起诉书》指控乔志强的前提条件是“社会闲散人员”，该前置条件的不存在，延伸的讲乔志强既然不是社会闲散人员，也没有第一被告人组织乔志强进行任何违法犯罪，怎么能把乔志强列为乔扬等6人的“参与黑社会性质的组织者”的“头儿”，而参加了黑社会性质组织呢？上述6位被告与乔志强不发生任何纵向的隶属关系和横向的团伙关系，乔志强也没有接受过乔志良的引诱、劝说、威胁、恐吓而参加一个什么“组织”，更谈不上什么“黑社会性质组织”。因此《起诉书》开篇的定论就是通过不明确或者模糊的非法律用语和文字用语将乔志强无端地牵扯进去，这六个字是“社会闲散人员”，其表述是极不严谨也是完全错误的，因为被指控的“参加黑社会性质组织成员”有的是部队复员转业人员、有的是烟厂职工、有的是铁路工人、有的是个体从业者、有的在工商局工作，根本不是“社会闲散人员”，其中的李志平是乔志强所拥有的侨升文化发展有限公司的总体承包者，保定市人民检察院使用这个定语的诉讼目的是企图以“黑社会性质组织的参与者”把乔志强硬牵扯甚至绑在一起，从而枉法追究乔志强的刑事责任。

《起诉书》指控：该组织以乔志良建立的侨升房地产开发有限公司、侨升文化发展有限公司、侨升物业管理有限公司、侨达旅行社有限公司为依托，采用公司化管理模式，由乔志良负责全面管理，通过设置各职位对乔志强、乔扬等6人组织成员逐层进行管理，通过规定各职位的职责和分工使成员之间形成较为明确的层级制约关系，其组织结构严密，组织成员比较固定，乔志良为了笼络该团伙成员，多次出面解决因维护组织利益而发生的违法犯罪行为，并通过制定成文或不成文的制定对成员进行严格管理……，该指控没有事实依据也是子虚乌有，《起诉书》指控的4个公司都是合法的民营企业，保定市侨升房地产开发有限公司法定代表人是乔志良；保定市侨升文化发展有限公司的董事长是乔志强；而保定市侨升物业管理有限公司的法定代表人乔志静并没有列为本案的被告是合法的公民；而《起诉书》竟然把保定侨达旅行社有限公司列为乔志强、乔志良黑社会性质组织的场所依托更是极不严肃、极为荒唐和完全错误的。因为保定侨达旅行社有限公司的法定代表人是王春玲，是自主经营、自负盈亏、个人独资的法人单位，且王春玲与乔志强于1997年经保定市北市区人民法院（1997）北民初字第113号离婚调解书已经调解离婚，怎么能把该旅行社也牵扯进去呢？《起诉书》为了能使乔志强成为黑社会性质组织罪的参加者受到刑事追究，竟然偷换概念的使用“组织机构严密、组织成员比较固定”的错误用语。一方面，保定侨升文化发展有限公司确实有严格地规章制度和议事规则，也设置了决策层、管理层、操作层、执行层等层级关系，但这些都是为了民营企业的发展壮大和企业利益的最大化，《起诉书》指控的组织成员并不是“黑社会性质组织”成员，而是乔志强、乔志良所拥有的公司所形成的劳动者和用人单位的劳动关系；另一方面，有的被指控的被告人，也不是所谓的“组织成员”，而是发包方和承包方的关系，比如：乔志强和李志平、孙莹莹的关系就是侨升文化发展有限公司和承包方李志平、孙莹莹的发包方、承包方的关系，怎么能错误的称为是“黑社会性质组织”成员呢？

《起诉书》指控乔志强运用公司化管理模式，对被告人进行控制更是错误的，乔志强确实是运用公司法人治理机构和公司化的模式对公司和内部层级员工进行公司化的管理，但这是现代公司化管理的先进模式，这一切都是为了公司的长远规划和近期目标，期间所制定的成文和不成文规定也紧紧围绕着公司的发展和壮大，而绝不是《起诉书》中所说的为维护组织利益而进行违法犯罪行为。事实也表明乔志强没有组织、参与和实施一起《起诉书》指控的1998年以来任何违法犯罪活动。

《起诉书》指控该组织通过暴力手段有组织的进行多次故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压百姓，导致多人重伤、轻伤或财产损失，并以威逼和赔偿的手段，使多名受害人不敢报案或隐瞒案情，致使部分案件成为隐案。形成了以保定市裕华路为中心，辐射市区的较为稳定的犯罪组织，严重妨害了当地的社会管理秩序，败坏了社会风气，严重破坏了经济和社会、生活秩序没有事实依据。乔志强是保定市著名的民营企业家，在1988年他趁解放思想、开动脑筋、实事求是、团结一致向前看和对内搞活、对外开放的大好时机，利用4000元的原始资本艰难起家，可以说创业过程艰难而曲折，但乔志强把艰难和痛苦当作压力和挑战，因为他坚信：困难和挑战是奋进的机遇，拼搏的擂台、争先的使命、腾飞的高空，从而终于成就了保定市较大的民营企业，他们安置就业、吸纳职工，并回报国家和人民：组织保定市象棋大赛、赞助慈善机构、扶助老弱病残、关注模特比赛、组织老年人登山活动，在乔志强兄弟的创业史中留下了他们为保定和河北省民营企业光辉的一笔和华彩的篇章。而《起诉书》竟然“莫须有”的指控乔志强称霸一方，为非作恶等字样的文字表述完全是子虚乌有。公诉人和尊敬的法庭可以详细阅读29页《起诉书》和《补充起诉书》，乔志强没有指控的除2009年9月5日故意伤害一案以外的任何一起故意伤害、寻衅滋事犯罪案件，更谈不上什么称霸一方、为非作恶、欺压百姓……有的只是乔志良在2009年接到世界华商大会的邀请函，乔志强的产品项目在亚洲国际获奖，这是称霸一方、为非作歹、欺压百姓吗？

《起诉书》指控被告的四个公司是“黑社会性质组织”的依托，也就是犯罪场所条件是完全错误的，乔志强的公司是保定侨升文化发展有限公司，该公司是合法登记、资质齐全、手续完备的公司，绝不是《起诉书》中指控的“黑社会性质组织”场所依托，我们看一下公安刑事侦查卷第二十九册：侨升文化发展有限公司所申请、登记、开业、公司章程、资质齐全：公司设立登记申请书（29册-7页），公司股东名录（29册-8页）、公司董事会成员、监事会成员、经理情况（29册-9页）、公司设立登记审核表（29册-10页）、公司登记委托书（29册-11页）、公司章程（29册-12至19页）、股东会决议（29册-第20页）、企业名称预先核准通知书（29册-21页）以及土地、房屋所有权、公司变更登记、委托代理人、公司章程、修正案材料，且办理了所有资质手续：冀保w09号《文化经营审核合格证》、《卫生许可证》、保公消验字（2006）第0022号保定市公安局建筑工程消防验收意见书、《企业法人营业执照》、《验资报告》等。

因此保定市人民检察院《起诉书》中指控乔志强通过违法犯罪手段获取了经济利益，积累了较强的经济实力，从而错误的求证《起诉书》指控的“以黑养商”和“以商护黑”是完全错误和站不住脚的。

乔志强的发展史不是违法犯罪史、也不是欺行霸市史、更不是黑社会犯罪的“洗钱”史；而是一部可歌可泣的创业史、血泪史、拼搏史、奉献史和英雄史。乔志强民营企业的做大做强是二十年来一靠党的富民政策；二靠法律法规；三靠勤劳致富所得，如果说形成了一定的“势力”和实力，也是改革开放和个人以及家族血汗拼搏所得，绝对不是《起诉书》中指控的，在进行了一系列违法犯罪活动以后而形成的势力，乔志强所经营的民营企业不是抢劫、盗窃、诈骗、抢夺所得；也不是聚众哄抢、侵占、职务侵占、敲诈勒索、欺行霸市、垄断经营所得；更不是非法经营、欺压百姓、“打、砸、抢”所得，而是合法经营所得；更非“涉黑”所得。

保定市人民检察院在《起诉书》中指控以乔志强、乔扬、林可心、孙莹莹、李志平、刘永生、满智辉为成员的“参加黑社会性质组织”是完全错误的。首先上述7人并没有参加乔志良的“黑社会性质组织”，乔志良也没有什么“黑社会性质组织”，并没有为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，不符合《中华人民共和国刑法》第二十六条的犯罪集团的法律概念；其次乔志强与乔扬、林可心、孙莹莹、李志平、刘永生、满智辉等人也没有共同犯罪目的、犯罪纲领（包括口头或书面的）、犯罪组织、犯罪动机、手段和分工，更没有犯罪前的事先通谋、事中通谋甚至也没有犯罪临时起意，更何谈“参加黑社会组织罪”的组织结构特征、经济特征、行为手段特征和社会危害特征？保定市人民检察院《起诉书》中指控的林可心、刘永生、乔扬等7人积极参加乔志强的黑社会性质犯罪组织纯属欲加之罪，是莫须有的“扣帽子、抓辫子、打棍子、扩大化和封建社会的随意株连”，也是强加在乔志强等人身上的错误指控，为了求证乔志强等7人没有参加黑社会性质组织，本辩护人详细地介绍一下《起诉书》指控的几位被告人不是“社会闲散人员”、也不是“集团犯罪成员”、更不是“参加黑社会性质组织成员”：

1、乔扬，1998年在保定武警四支队服役，2000年退伍以后，就回了徐水老家，到了2002年以后，就到了他二叔乔志良的侨升房地产开发有限公司当司机（刑事侦查卷第2册-43页），在乔扬与妻子开歌厅期间，乔扬故意重伤了张利，还是乔志强掏了16.5万元给予中间调解，乔志强与扬没有任何隶属关系和合伙合作关系，怎么能说是和“乔志强参加黑社会组织”呢？

2、林可心，1990年至1993年个体经营服装店，1993年至1999年与乔志强的弟弟乔志良合作经营大理石工艺品厂，1999年至案发前无业且和乔志强没有合伙合作与其他纵向和横向关系，怎么能和乔志强“涉黑”扯在一起（见公安刑事侦查卷第11卷第45页）？

3、孙莹莹2005年7月8日到红馆一直到2007年春节离开，2007年7、8月又回到红馆，当楼层经理（公安侦查卷23卷-4页），孙莹莹即使参加涉嫌组织卖淫也与乔志强没有“涉黑”因果关系。因为红馆至尊会所的组织结构有决策层、管理层、操作层和执行层的分工，侨升文化发展有限公司经营主要是室内娱乐活动、休闲健身、娱乐活动、演艺、茶吧、电视制作与发行，国内户外广告设计、制作、发布、副食品及其它商品销售，乔志强也没有以此“红馆”作为固定场所和黑社会的组织据点。

4、李志平，初中毕业后到保定市工商局工作，2005年7月到保定红馆至尊会所兼职，任公司经理，2007年2月至9月个人承包了红馆至尊会所经营，2007年9月底离开红馆至尊会所。到2007年2月至9月底，李志平承包了红馆并和乔志强协定了《承包协议》：李志平和王军夫妻在乔志强办公室谈的，李志平总体承包红馆，每月25万元现金，每天从现款账上划走一万元，先划25天，剩下的是李志平的，这25万元包括水电费、红馆房屋的使用及相关设施的使用、工人工资、房屋的维护、维修及相关设备的维护、维修，如果每个月的营业额到不了25万元，李志平、王军、韩雪三人就花钱补上，由李志平垫付（公安侦查卷第20卷第104页）。

从以上李志平材料中，完全可以看出，李志平和乔志强先是乔志强的雇主，李志平是雇员，后来乔志强是红馆的发包方，李志平是承包方且自主经营，自负盈亏的民商事法律关系，怎么能把李志平参加“乔志强黑社会组织”牵在一起呢？

5、刘永生，在1988年乔志强停薪留职做生意时的合伙人是刘永生（刑事侦查卷第三卷第三页乔志强笔录）。而刘永生1982年部队复员后，在保定市汽车四队上班后辞职，干个体，开过出租车、开过饭店，刘永生通过乔志强认识了乔志良，后来经常去南大街乔志强哥俩住处，关系逐渐近了，又过了几年，碰见乔志良，乔问刘永生：干吗呢？刘答：没事，呆着呢。乔志良就安排刘永生到侨升房地产开发有限公司当“副经理“，开始干零活，当侨升公司拆迁裕华路“金街”时，刘永生为了侨升文化公司拆迁，在内部成立了一个拆迁小组，由刘永生负责，成员有张春阳、张涛、周文龙、苑新建等（见刑事侦查卷第11卷第6页刘永生笔录）。在刘永生侨升房地产工作期间发生了刘运青被伤害案，这与刘永生参与乔志强“参加黑社会性质组织”没有任何法律和事实上的因果关系。

6、满智辉，满智辉和乔志强并没有事实和法律上的因果关系，何谈与乔志强一起“参加黑社会组织罪”？且乔志强和满智辉也根本没有工作关系和一般朋友关系。在公安刑事侦查卷第2卷第91页、92页中，我们可以清楚地看到这样的表述：乔志良外号乔老二，他母亲多年前在保定市卷烟厂上班，我也在卷烟厂上班，慢慢地就知道乔老二……直到2007年的时候，我见到了乔老二正在和别人下棋，我自认象棋水平不低，后来和他下了几盘，这样我们就认识了，我就开始经常去他住处（侨升大厦608室）跟他下象棋……。

保定市人民检察院在《起诉书》中指控多名受害者不敢报案或隐瞒案情，致使部分案件成为隐案。严重妨害了当地的社会管理秩序，败坏了社会风气，严重破坏了经济和社会、生活秩序没有任何事实依据。乔志强没有《起诉书》指控的所谓隐案，也没有《起诉书》指控的1998年以来的故意伤害和寻衅滋事案件，乔志强发生的2009年的故意伤害案只是一起个案，与“参加黑社会性质组织”没有任何关系，当然也谈不上败坏社会风气、严重破坏经济和社会、生活秩序。

二、《起诉书》中指控乔志强参加黑社会组织罪没有任何法律依据

《中华人民共和国刑法》第二百九十四条明确规定了组织领导参加黑社会性质组织罪的立法原文：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

本案的引发是乔志强的一起普通的故意伤害案件，却被冠以“参加黑社会性质组织罪”而错误的侦查、起诉和交付审判，这一切源于民间一句话“穷不与富斗，富不与官斗”，乔志强是鸡蛋碰了强权的石头。但是只要进入诉讼程序就必须以事实为依据，以法律为准绳。因为我国是社会主义法制国家，要建立高度民主、法制完备、富有效率、充满活力的社会主义法律体制；要实现有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则；要按照我国刑事政策、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款、第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪适用法律若干问题的解释》第三条之规定完成对乔志强的诉讼和审判。本辩护人对保定市人民检察院公诉人“打黑除恶”的勇气和胆识表示钦佩，但是提起公诉乔志强“参加黑社会性质组织罪”必须按照刑事政策、法律、法规和司法实践严格界定的主、客观标准并按照诉讼程序进行，因为“打黑”不是“黑打”！

首先，乔志强没有参与“黑社会性质组织”，改革开放以后，乔志强树立起豪情壮志：男儿不展凌云志，空负平生七尺躯，他坚信顺势而为，抢先一步，谁先升起，谁就是太阳的战略理念，用从信用社贷款的4000元小本资金起家，经营小家电产品，一年一个新变化，年年都上新台阶，不断扩大经营增加积累，并以多元化、高品质、高效益的经营方针扩展实力，因实际原因，兄弟两人于1986年开始分开经营，各自发展。但他们相信自己、相信伙伴、互相鼓励、互相支持，从而各自创业，同舟共济海让路，风卷红旗过大关，乔志强的弟弟于2002年12月经河北省建设厅批准，开办成立了保定市侨升房地产开发有限公司，现已逐步发展成为保定市房地产业后起之秀。《起诉书》指控乔志强兄弟用“招揽”的方式非法获得土地是完全错误的，2006年1月公司经过政府审批购买了土地，位于恒祥北大街78亩开发建设了侨升金苑小区项目，该项目建筑面积8000㎡，18层结构3幢、多层等6栋，于2009年初基本完工。

乔志强的民营企业由小到大、由弱到强，经过20年左右的发展，他们的民营企业终于华丽转身，一飞冲天：公司多次出资赞助公益事业。侨升公司2006年出资赞助保定市南市区残联，北市区残联的残疾人登长城活动，充分体现了社会对伤残人士的关爱和帮扶。南北市区残联代表残疾人向侨升公司赠送了锦旗，侨升公司为活跃保定市文化事业，出资赞助保定市象棋大赛，河北省模特大赛等公益事业，繁荣了保定市文化体育事业的发展。乔志强兄弟的创业之路彰显了他们知难不难，迎难而上，知难而进，永不言败，永不退缩的大无畏的创业和拼搏精神。

其次，《起诉书》指控乔志强“参加黑社会组织罪”没有任何法律依据。

《中华人民共和国刑法》第294条对“组织领导、参加黑社会性质组织罪”做了立法规定，在审判实践中，该“黑社会组织罪”一般具有四个特征：（1）从组织特征看：该罪组织结构较为严密，成员基本固定；（2）从经济特征看，经济特征明显，一般是靠犯罪手段完成原始资本积累，且又称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众、严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织；（3）从行为特征看，一般是经常性、多发性、系列性的以暴力、威胁或者其他“打砸抢”手段进行违法犯罪活动，并形成黑社会势力；（4）从社会危害特征看，应该是性质严重，情节恶劣，手段残忍，后果影响特别重大。

从以上四个法律特征看，乔志强一条也不具备，乔志强的侨升文化发展公司所有的证照、资质、手续齐全，他和他旗下的员工为丰富保定市的文化事业开展象棋比赛，二人转表演、模特大赛、卡拉ok等做出了突出贡献；乔志强的民营企业也是点滴积累、艰苦创业、守法经营而来，绝不是违法犯罪的“黑金”，乔志强这次案发，只是一起普通的刑事案件，且案发后投案自首。他从来没有进行过系列性、经常性、多发性的犯罪。乔志强这次被以“罗列”的多项罪名指控完全错误的。

针对保定市人民检察院《起诉书》中的指控，辩护人认为指控乔志强“参加黑社会性质组织犯罪”没有法律依据。该罪的罪体是，从行为上看，组织领导参加黑社会性质组织罪的行为是组织、领导、参加黑社会性质组织。这里的组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织；领导黑社会性质组织，是指在黑社会性质组织中，处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调；参加黑社会性质组织，是指加入黑社会性质组织，成为其成员，并参加其活动。因此，在司法实践中，必须首先要确定有一个黑社会性质组织的存在，这是认定组织、领导黑社会性质组织是否成立的前提条件，乔志良的民营企业是合法的，资质齐全的企业怎么能是黑社会场所呢，乔志良的员工确有故意伤害和赌博行为存在，但怎么能说是黑社会成员呢，乔志强从没有组织领导过三人以上的黑社会集团、黑社会组织何以存在呢？既然没有黑社会组织，“皮之不存，毛将焉否”，乔志强又怎么能“参加黑社会组织”呢？

指控乔志强参加黑社会性质组织犯罪，不具备法律客观条件。根据2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，一般应具备以下特征：

（1）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定，有较多严格地组织纪律；

（2） 通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；

（3） 通过贿赂、威胁等手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；

（4） 在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序，及至2002年4月28日，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第294条第一款的解释》对黑社会性质组织的构成特征，作出了立法解释，对司法解释的规定予以某种程序的修正。根据立法解释的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（1） 形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定；

（2） 有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（3） 以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害群众；

（4） 通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

从以上法律规定、司法解释中，我们可以看出，黑社会性质组织具有以下六个特征。

（1） 地理环境特征；

（2） 生产资料的生产方式；

（3） 按照企业或帮会等方式组织的犯罪组织，必须有一定数量的成员（一般指3人以上），即为“人口条件”；

（4） 内部的生产关系与占统治地位的生产关系相对立：其财产所有权是通过非法渠道取得，其成员通常是以所取得的非法收入作为生活主要来源，成员间系共犯关系，即为“经济基础”；

（5） 政治上层建筑特征；

（6） 其成员通常有明显的反社会心理，甚至干预政治事务，构成对国家当局的正面攻击，引起社会情况恶化，威胁国家的稳定。因此，黑社会性质组织往往形成与主流社会意识形态格格不入的“亚文化”。即“思想上层建筑”。

从以上立法、司法解释中，我们可以看出检察机关《起诉书》中指控“乔志强参加黑社会性质组织”无论是从主观故意、主体条件、客体、客观方面都是站不住脚的。法律上认定黑社会性质组织是有严格地构成要件的，首先是一个“组织”，其次才是一个“黑社会性质组织”。从语法结构也可看出，“黑社会性质”是“组织”的定语，是限定“组织”的。

由于认定的是黑社会性质的组织犯罪，因此行为人组织、领导、参加的是黑社会性质组织而不是什么别的组织。如果行为人领导、组织、参加的恐怖组织，则其行为就构成组织、领导、参加恐怖组织罪；如果行为人参加的是间谍组织，则其行为构成间谍罪，如果行为人组织的是邪教组织，则其行为构成组织邪教组织破坏法律实施罪。只要行为人具有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而不论其在组织、领导、参加黑社会组织后是否从事了其他违法犯罪活动。

综上事实理由和法律法规依据，证明了乔志强没有“参加黑社会组织罪”，该项指控不能成立。

三、《起诉书》指控乔志强“参加黑社会性质组织罪”没有“确定、充分”的证据支持

《中华人名共和国刑事诉讼法》第6条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。从该立法思想中我们可以看出，以事实为依据就是以客观的诉讼事实为依据，而诉讼事实是以诉讼证据来支持的。确定被告人是否有罪，是否应当追究刑事责任，必须有“确实、充分”的证据支持，“确实”是对证据质量的要求，对同一事实，必须有排它的、唯一的诉讼证据；“充分”是对证据“数量”的要求，直接证据要求直接或者链条式达到证明要求和证明目的，间接证据要求环环相扣、形成证据链，从而达到证明要求和证明目的。《中华人名共和国刑事诉讼法》第53条还明确规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的可以认定被告人有罪和处以刑罚。因此，保定市人民检察院在审查起诉时必须依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第137条和《人民检察院刑事诉讼规则》第250条、254条-260条之规定查明：1、犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；2、有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；3、是否属于不应追究刑事责任的；4、有无附带民事诉讼；5、侦查活动是否合法。从本案提起公诉的诉讼证据上看，保定市人民检察院没有全面、客观、深入、细致的收集和审查证据，对保定市公安局提交的证据的真实性、合法性和与本案指控乔志强参加黑社会性质组织罪的关联性没有认真分析、甄别，对保定市公安局存在的侦查活动违法行为没有认真监督；甚至对指控的参加黑社会性质组织罪的场所条件：保定市侨升文化发展有限公司的公司资质和涉及的工商档案中所显示的公司设立、公司登记、公司开业、公司章程、出资、验资以及年检情况都没有认真审查，就草率的把侨升文化发展有限公司等四个公司做为“参加黑社会性质犯罪组织”的场所依托，这是检察机关公诉权的消极、缺失和枉法。

保定市人民检察院在《起诉书》中指控“乔志强参加黑社会性质组织罪”没有诉讼证据支持，没有确实充分的证据支持“乔志强参加黑社会组织犯罪”的组织特征、经济特征、行为特征、社会危害特征和主客观事件的诉讼证据，在众多的“被告人供述和辩解”、“证人证言”中指控“乔志强参加黑社会组织犯罪”的证据中都是“听说过乔老大点高了，黑白两道等等”这样的话语，如：刑事侦查卷第2卷第112页孙莹莹笔录：“我只是听员工说，乔家兄弟俩有钱，有势力，但我只是听员工们说，至于怎么个有势力法，我也闹不清”？再比如：刑事侦查卷第2卷第162页，王建宝笔录问：你认识乔老二吗？答：认识，他叫乔志良，有个哥哥叫乔志强，平时都叫他们哥俩“乔老大”、“乔老二”，但人家有钱，我和人家不能比，搞房地产有了钱，有了钱就比较张狂，有了名气。更比如：刑事侦查卷第4卷第35页何国华笔录，问：你认识乔老大和乔老二吗？答：不认识，只是听说。问：你知道侨升公司开展什么业务吗？答：他们搞房地产开发，他们拆迁并开发了裕华金街，并且购买倒手了燕赵大酒店，还开发了侨升金苑小区，他们开着红馆，红馆消费很高。听说里面黄、赌、毒都有，比较乱，听说他们在河北电影院三楼把一个业主打了，打了挺狠……，在公安侦查卷中有大量的“不认识乔氏兄弟”，“听说过”、“没见过”“点高了”“黑白通吃”甚至把“居民造谣”“下岗工人拍手歌”这些传来证据、间接证据甚至民间传说，道听途说都拿来凑数，作为“乔志强参加黑社会性质组织犯罪”的证据，是极不负责，极不严肃、极为荒唐和可笑的。

综上事实和理由，保定市人民检察院《起诉书》中指控乔志强“参加黑社会组织罪”没有事实依据，没有法律支持，更没有“确定充分”的证据支持，该指控不能成立。保定市公安局、检察院之所以“乔志强参加黑社会性质组织罪”定性和提起公诉，原因是乔志强等人故意伤害了公安局某领导的亲属而滥用职权，企图用“乔志强参加黑社会性质组织犯罪”非法没收乔志强家族的合法财产。保定市公安局动用几百名警力给乔志强“罗列”与故意伤害案无关的罪名，并对侨升房地产开发有限公司、侨升文化发展有限公司、侨升物业管理有限公司、侨达旅行社有限公司暨乔志强家族和已经离婚十三年的王春玲的不动产、现金、银行卡、车辆、存折、公司章程、公司证照、公章、电脑、个人银行卡、工程款、会计账目、档案、簿册、个人通讯录进行非法查封、扣押、没收、毁损造成乔志强家族所拥有的公司和个人财产巨大损失，其滥用职权行为比“文革期间”红卫兵抄家有过之而无不及！《中华人民共和国宪法》第十三条明确规定：公民的合法的私有财产不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权；第三十九条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和禁止非法搜查公民的身体。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十三条规定，对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。

保定市公安局侦查活动重大违法，检察机关对这一滥用职权行为应予检查监督，对于“乔志强参与黑社会组织”罪应裁定不予受理，保定市公安局的滥用职权行为使乔志强家族痛不欲生，心音如鼓，思绪如潮，扼腕长叹，仰天长啸，乔志强的母亲王守英自杀未遂，继父精神崩溃，妹妹离家出走，200多名职工生活无着，下岗失业，乔志强的民营企业无法正常经营，严重影响了保定市的和谐与稳定的局面，直接关系到重大的保定民生问题，这一重大滥用职权行为在保定市乃至河北省和周边省份引起震动，乔志强家族和200多名职工随时有大规模进京访和越级访的大火燎原之势。请求受案人民法院追究保定市公安局刑侦指挥人员和涉案民警滥用职权的法律责任，解封返还乔志强所拥有的公司和已经离婚十三年的王春玲的侨达旅行社和王春玲个人的住宅、存折、银行卡、会计账目、公司证照、现金、公章、电脑主机、汽车、通讯录、装修押金，并赔偿所有损失。

四、《起诉书》中指控乔志强故意伤害一案，乔志强故意伤害以后主动到公安机关投案自首，可以从轻和减轻处罚，且积极赔偿宁致生、吴金星人身损害赔偿，建议人民法院对乔志强故意伤害一案免予刑事处分

 

保定市人民检察院《起诉书》中指控乔志强故意伤害宁致生、王振海、黄金松、周立波、吴金星。一方面王振海、黄金松、宁致生的伤情为轻微伤，周立波外伤未达到轻微伤的标准，构不成故意伤害罪，应按照《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条：殴打他人或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。

而吴金星的重伤是王迪所为，乔志强有组织之责。乔志强愿意垫付承担王迪的民事赔偿责任。

五、《起诉书》中指控乔志强组织卖淫罪不能成立

《起诉书》在第12页-14页指控了11起组织卖淫案件，首先，该案构不成组织卖淫罪。本案属于违反治安管理行为，应该属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条之规定的“卖淫、嫖娼”行为，应处以十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；《起诉书》指控的嫖娼行为和卖淫行为均发生在红馆以外的场所，没有确证证明是乔志强组织的，且11项指控证据均不确实和充分；即使《起诉书》以乔志强组织卖淫罪起诉，乔志强也不具备组织卖淫罪的主观特征，也就是说红馆是否有组织卖淫的行为、如何组织、在什么地方卖淫、嫖娼，乔志强主观上不具备故意。乔志强在红馆发包期内也就是《起诉书》指控的时间内他根本不知情。

《起诉书》中指控：2005年被告人乔志良投资注册成立“保定市侨升文化发展有限公司”后更名为“红馆至尊会所”，被告人乔志强、乔志良先后任法人代表，由被告人乔志强任总经理，被告人李志平任副总经理，协助乔志强管理，并曾承包红馆至尊会所。

本辩护人在2010年3月11日在保定市公安局定兴看守所会见乔志强时，乔志强对这一指控予以否认：“我经营的红馆有严格的规章制度和民警提示，只是为顾客提供喝酒、唱歌等服务，公安机关指控我在查账时有100元出台费，因为红馆我全部发包了李志平，由承包方李志平自由经营，自负盈亏，承包方每月给我250000元，李志平于2007年2月至11月总体承包红馆至尊会所，以后又有王军、孙莹莹于2007年11月至2008年2月承包，马静于2008年2月至2008年12月承包以后又有“宝宝”和张志峰承包，在经营项目上我不再参与了。”

为求证公安机关指控乔志强组织卖淫罪不能成立。2010年4月12日，乔志强的另一名辩护人河北国存律师事务所律师陈锋在会见乔志强时，乔志强又重新提出“红馆”是承包给其他人经营管理的，而且在每次会议上，乔志强都提出要依法经营、拒绝“黄、赌、毒”。根据乔志强提供的线索，陈锋律师依法向其公司负责人葛海军搜集了一部分会议纪要、会议记录和承包合同等证据。同时，葛海军还提出了：还有大部分会议纪要、记录等资料已被公安机关调取，而且该公司电脑中也有保存（电脑已被公安机关扣押）。

葛海军提交给陈锋律师的证据有2009年8月31日、2009年9月1日、2009年9月4日的会议记录。

2009年5月28日、2008年6月2日、2008年6月22日、2008年7月10日、2008年8月4日的通知。

2008年5月11日的《包房最低消费打折种类》、2008年6月1日的《通知》、2008年7月14日的洋酒、红酒配送方案三份红馆内部文件。2007年2月1日鉴定的红馆《承包协议》《关于红馆历届经理、承包人的说明》

本辩护人认为：根据以上证据可以证实“红馆”曾发生或可能发生的“卖淫”行为，并非乔志强指使行为，根据罪责自负原则，不应由乔志强承担责任；且在《起诉书》指控的2007年4、5月份至2009年7月份的11起违法行为，乔志强已将侨升文化发展有限公司暨红馆先后包给李志平、王军、孙莹莹、“宝宝”、张志峰承包。

六、《起诉书》中指控乔志强组织淫秽表演罪不能成立

首先，该指控的行为属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第69条第2款的行为，该款规定“组织或者进行淫秽表演的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”，《起诉书》在第14页指控乔志强在2009年5月和2009年6、7月间两起淫秽表演即使存在也是情节轻微的违法治安管理行为，不是犯罪行为；且在《起诉书》指控的时间内乔志强已将红馆整体发包给第三人，乔志强对红馆内是否淫秽表演并不知情，不具备主观故意，因此构不成此罪。

2010年3月11日，辩护人就这一指控会见了乔志强，乔志强对公安机关组织淫秽表演的指控予以否认：“红馆至尊会所有一个100平米的演艺厅，只是辅助一些散客和司机等人员观看二人转、蹦迪、模特等表演，其中也有艳舞，还有一种表演即女演员舞蹈的名称叫”钢管舞“，这种舞蹈在其他场所也有。且红馆我发包给了李志平，具体表演内容我并不知情”。

七、《起诉书》中指控乔志强逃税罪在立案程序上不符合《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，应裁定中止审理，将此案交由保定市地方税务局进行听证、复议和民商事诉讼

保定市人民检察院在《补充起诉书》中指控保定市侨升文化发展有限公司在2005年至2008年4月期间，在被告人乔志强授意下，进行虚假的纳税申报。逃税总计3414031.84元。

该项逃税罪的指控不符合追诉逃税罪的程序条件，也就是说逃税罪是否有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，应该有一个前置程序，既除暴力抗税外，应该由税务机关先行进行纳税申报和稽查的调查和听证，如果纳税人拒不申报或因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，才能按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条“有犯罪事实发生可能追究刑事责任”的法定立案条件将此案交公安机关立案侦查；《中华人民共和国税收征收管理法》第63条也规定纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚报的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条款也规定了逃税罪进行刑事追诉的前置条件，也就是说只有纳税人即侨升文化发展有限公司由保定市地方税务局追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴该款规定的罚款而不履行纳税人义务才能移交公安司法机关立案；《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》也规定（一）纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额三分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的；（二）纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的；该《规定》也是逃税罪在程序上的前置条件，也就是说在纳税人乔志强的侨升文化发展有限公司不履行或怠于履行纳税义务时才有刑事立案和被追诉的风险。

保定市人民检察院《起诉书》中指控保定市侨升房地产开发有限公司在2004年至2007年4月期间，在被告人乔志良的授意下，被告人乔志强伙同其他被告进行虚假的纳税申报。逃税总计13565572.16元与事实不符。

乔志强不是侨升房地产的法定代表人，侨升地产的法定代表人、董事长是乔志良，在2006年10月至2007年9月，因乔志良身体不好，乔志强代管了一段侨升房地产，在乔志强代管期间乔志强加强了会计管理制度，积极纳税，补交税款。从2003年至2006年欠税80-90%，到2007年的10%，截止至2008年税务局，反而欠侨升地产400多万。税务局同志也对乔志强说：欠税不是问题，只要列出欠税数额，能补交就不是犯罪。

因此乔志强在主观上不具备偷税的主观故意。

2010年4月23日，保定市侨升文化发展有限公司接到保定市地税局关于逃税听证通知，侨升文化发展有限公司在2010年4月25日做出“情况说明”（1）侨升文化发展有限公司自2009年9月5日后已经停业、员工全部下岗；（2）公司的章程、财务账本、电脑主机、财务票据已经全部被保定市公安局北市区分局扣押、至今未归还，无法核对账目；（3）因财务人员已全部下岗，无法对税收问题进行核实，税务局查侨升文化账目是在公安局操纵下进行的，侨升文化公司无法确认。保定市地方税务局（2010）002号税务处理决定书认定乔志强少缴的各项税款，一方面是税务部分单方面计算，没有经过双方确认且有公安机关违反立案程序掌控。

2010年4月21日，本辩护人在会见乔志强时，乔志强认为税务部门单方认定的欠缴税款数额不对，侨升文化项目很多，主要收入来源是红馆夜总会其他项目基本没收入，红馆正式开业是2005年11月18日，从9月18日是试营业，到2006年是由公司经营。到2007年1月，红馆总体发包给李志平，双方协定有承包协议，也就是由李志平自主经营、自负盈亏，纳税也是李志平，合同条款很清楚。乔志强当侨升文化发展有限公司法定代表人，董事长时都是按时缴税，该缴的缴，该补的补。税务部门规定按每月流动资金20%缴。乔志强的侨升文化，2005年资金流动不到300万，2007年李志平交了250万（税后），2008年不到200万，税务部门决定与实际不符，且李志平承包红馆期间应缴税款虽然没有做纳税人变更，但不应全部计算在乔志强身上。

根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》的修正意见，我们可以看出：在经济生活中，偷逃税的情况很复杂，同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度不同。因此，新《刑法修正案》删去了偷税罪的具体数额标准，仅规定逃税纳税款数额较大、数额巨大，结合逃避缴纳税款数额占应纳税额的比例作为定罪标准。同时，规定了初犯原则上可以不追究刑事责任。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第177条之规定：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。因此，请求保定市中级人民法院裁定驳回保定市人民检察院对保定侨升文化发展有限公司和乔志强逃税罪的指控，由保定市人民检察院撤回起诉，交由保定市地方税务局受理。且逃税罪即使构成犯罪，也一般是以单位犯罪且科以附加刑的罚金为主，《中华人民共和国刑法》第30条对单位犯罪规定的很明细不再详述。

八、《起诉书》中指控乔志强容留他人吸毒罪不能成立

首先，《起诉书》指控2006年以来的五起吸毒案件是违反治安管理案件，必应定性为容留他人吸毒罪，《中华人民共和国治安管理处罚法》第72条第3款规定吸食、注射毒品的处十日以上十五日以下拘留，可以并处2000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；

该案首先没有确证证明乔志强容留他人吸毒，在《起诉书》指控的时间、空间内，乔志强已经将“红馆”整体发包给李志平，“红馆”内是否存在吸毒，乔志强主观上并不知情，且即使“红馆”内存在吸毒行为，因乔志强不具备主观上的故意而不能认定乔志强该罪，乔志强更没有给吸毒人员提供吸毒工具，在“红馆”私密的包间内，如果存在吸毒所用的工具是饮料上的吸管和果盘上包装水果的锡纸，从《起诉书》指控的五起吸毒案件中，乔志强既不具备主观故意，也没有故意容留吸毒的行为。

尊敬的法庭：我国是社会主义法治国家，要建立高度民主、法制完备、富有效率、充满活力的社会主义法律体制，要贯彻落实有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法治原则，要按照《中华人名共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》完成对乔志强的定性和量刑，但是“打黑不是黑打”，辩护人有理由相信：保定市人民中级法院一定会准确适用法律，做出对得起法律，对得起人民，经得起历史考验的公正判决。

辩护人：刘宏伟

2010年7月29日

张国富参加黑社会性质组织案（辩护词）

 

审判长、审判员：

作为第三被告张国富的辩护人，本律师发表辩护意见如下，供合议庭在定罪量刑时参考：

 

一、张国富6月14日前的供述不能作为定案的依据

张国富于2010年5月20日被监视居住，同年6月14日被刑事拘留。公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》第97条第1款第1项和第98条中指出，被监视居住的犯罪嫌疑人“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。“固定住处，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。公安机关不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押”。

本案的办案机关是如东县公安局，张国富在该办案机关辖区内有固定住所，但张国富实际被监视居住在如皋县专门的监视居住场所内。因此，如东县公安局在此有三处违法：1、在张国富在办案机关辖区内有固定住所的情况下，为其指定居所；2、在办案机关的辖区外为张国富指定居所；3、指定的居所是专门的监视居住场所（已为到庭作证的侦查人员所证实）。合议庭在排除非法性时称，本案由南通市公安局主办、如东县公安局协办；此言其实已为本案之起诉意见书和起诉书所否定。

因此，张国富在非法的监视居住期间所作的供述不能作为定罪量刑的依据。此外，公诉机关的起诉书犯了循环论证的逻辑错误：一方面，起诉书用其第二、三、四项指控来证明第一项指控；试问如果没有第二、三、四项指控，第一项指控能够成立吗？另一方面，又用第一项指控来证明第二、三项指控；如果没有第一项指控，第二、三项还能成立吗？再者，起诉书的第五项指控不伦不类，如果只是违法行为，怎能提起公诉？如果是黑社会组织的论据，应当列于第一项指控之内，怎可单独列举？

 

二、关于盗窃罪——侵占和从犯

本律师完全同意第一被告朱广东的辩护人的辩护意见，即该行为应定性为职务侵占罪，而不应定性为盗窃罪。因为，该行为其实就是朱广东利用其东港村养殖场场长的职务之便，与其他诸被告内外勾结，共同侵占东港村养殖场的财产。

此外，盗窃罪最基本的特征是秘密窃取，而在本案中，侵占东港村养殖场的财产是公然的，出海人员为数十人，大张旗鼓，不避人，有时甚至在被东港村养殖场的看守人员发现后由朱广东疏通放行。这与盗窃罪中“秘密窃取”的特征不符。

关于侵占的数额，本律师同样认为第一被告朱广东的辩护人的辩护意见是准确的，现有估价结论没有考虑文蛤、花蛤的质量、大小、行情，应当重新评估。

对第三被告张国富而言，最重要的是，他不应被确定为主犯。起诉书认定其为主犯的主要理由是其“纠集”“参盗”人员。但是，通过法庭调查，所谓“参盗”人员有三部分组成，一是东霞公司员工，二是由固定的中间人召集的人员，三是由第二被告周卫兵召集的人员。固定的中间人是朱广东事前提供的，其“纠集”之责应由朱广东承担。对东霞公司员工的召集，是张国富相当于作业组组长的身份的自然延伸，如果将张国富抽掉，这些员工仍然要“参盗”。因此，张国富的召集之责其实是很小的，与通常所说的“纠集”不同，是可以替代的甚至是可以或缺的次要责任。

更为重要的是，对职务侵占而言，张国富的作用充其量也只是个帮助的作用。因此，无论是盗窃还是侵占，张国富只能是从犯。

 

三、关于敲诈勒索罪——没有共同故意

起诉书有关敲诈勒索罪的指控有三个罪行，张国富只涉及前两项，总计7万元。本律师的辩点有两个：

（一）收取桁场费和“罚款”的合理性

东霞公司向渔民们收取桁场费的理由是这些渔民在该公司合法拥有的排他的使用权的滩涂上作业，收取“罚款”的原因是秦海灯、陈志军、韩彬在禁渔期用电网于东霞公司邻近海域捕鱼。公诉人一再质问，收取桁场费有法律依据吗？本律师认为，对民事行为而言不需要有什么法律依据，只要法无明文禁止，即是合法的行为。某人自己的院落内开满了鲜花，如果有人进院观赏，他要收取一定的观赏费。你能说他是非法收费吗？显然不是！用电网在东霞公司邻近海域捕鱼，是否会对东霞公司的水产品造成危害？如果会，索要一定的补偿费并不为过。我们总不能因为诸被告将补偿费说成是“罚款”的一字之差就要给他们定罪吧。

第一被告朱广东的辩护人举出了一份南通市政府机关颁发的有关可以向在自己的海域上作业的渔民收取补偿金等的文件之复印件，公诉人以该文件不是原件，并且是可以收取不是应当收取为由否定收取桁场费的合法性。这是一种荒唐的做法，这里不是在审理民事案件，公诉人完全可以到发文机关核查一下文件的真实性即可解决复印件问题。可以，那就是合法，并不需要应当；这恐怕是法律常识吧，我们不能为追究刑责而追究刑责，说出的话、做出的事要合情合理，切莫强词夺理。

（二）主客观不相一致：“通知”和“注意”

在第一个罪行中，张国富的行为是通知渔民交费；在第二个罪行中，张国富的行为是将秦海灯、陈志军、韩彬押回岸上。“通知”本身不是犯罪行为，张国富构成犯罪的前提是要与朱广东、周卫兵有敲诈勒索的意思联络。公诉人并没有证明，张国富在事前知道朱、周两人曾以割网、抓船、罚款等相威胁，何来共同的敲诈勒索的故意呢？没有共同的敲诈勒索的故意，又怎么能构成共同的敲诈勒索罪呢？

张国富否认其参与了将秦海灯、陈志军、韩彬押回岸上的活动，不仅如此，他还曾为陈志军说情，使其比其他人少交了罚款。同样，张国富并不知道周卫兵曾以“毁船”相威胁。而且，在本律师看来，当有人侵犯你的滩涂、用电网危害你的滩涂时，说一些气话，索要一定数量的桁场费、补偿金，是必要的私力救济；也没有什么过当之处。

难道，任由他人在自己的家园横冲直撞，不能对现行的违法侵权行为加以制止，是合理的社会秩序吗？那法律还要创设正当防卫、紧急避险制度干吗？

 

四、关于强迫交易罪

起诉书在强迫交易罪中也指控了三个罪行，张国富只涉及第一项和第三项。

（一）第一项指控：两蒋案

在第一项指控中，张国富只涉及第五个，即两蒋案。在两蒋案中，张国富的行为也只有一个，受朱广东的命令注意两蒋的船舶。张国富声称其没有参与扣船。朱广东没有告知张国富注意两蒋船舶的原因，因此对强迫交易一事完全不知情。既是这样，张国富与朱广东就没有共同的犯罪故意，从而不可能与朱广东构成共同的强迫交易罪。

退一步讲，即使张国富知道为什么要注意两蒋船舶，那也只是强迫交易的行为，而不是强迫交易罪。最高人民检察院、公安部在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第28条中指出“［强迫交易案（刑法第二百二十六条）］以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成被害人轻微伤或者其他严重后果的；（二）造成直接经济损失二千元以上的；（三）强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的；（四）强迫交易数额一万元以上，或者违法所得数额二千元以上的；（五）强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上，或者违法所得数额一千元以上的；（六）其他情节严重的情形”。与此对照，张国富的行为显然不够强迫交易罪的立案标准。

（二）第三项指控：开门市

在第三项指控中，起诉书有关张国富的指控全文如下：“为更好地实现对东凌港海产品收购市场的垄断，非法获取更多的利益，被告人朱广东、周卫兵、张国富商议在东凌港建造临时码头，并与被告人赵勇军勾结，成立东霞公司‘天一’市场门市部”。之后，在具体列举罪行时，没有涉及张国富。言下之意，建码头、开门市是犯罪行为。但是，常识告诉我们，如果没有下面的具体罪行，建码头、开门市无论如何也不应是犯罪行为。何况，张国富根本没有商议过此事，也没有参与过下面的六个具体活动。

 

五、关于参加黑社会性质的组织罪

关于东霞公司是否是黑社会性质的组织问题，本律师完全同意第一、二被告的辩护人的辩护意见。具体到张国富，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第2条第1款第1项第1目在解释“黑社会性质组织成员的主观明知问题”时指出，“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定”。

根据起诉书记载，东霞公司从成立的一开始就发展周卫兵、张国富为成员，可见东霞公司当时只有朱广东一个人。那么，当时，张国富不可能知道，也不应该知道该组织有一定规模。周卫兵在参加组织前就有恶名，但张国富不是，他是一个守法公民，朱广东利用他的是业务专长，而不是犯罪专长。张国富受聘时，朱广东也没有告诉张国富，他的东霞公司是个犯罪组织。进入东霞公司后，张国富具体从事的是滩涂的生产经营活动，而不是违法犯罪活动。

东霞公司有着巨大的经营场地（滩涂），有自己的产品和合法的营业收入。诸位所谓的黑社会组织成员都站在今天的法庭上，但是法庭外的东霞公司仍在正常经营。这只少说明，东霞公司不是一个一加入就能使人应该知道，该公司是“以实施违法犯罪为主要活动的”的黑社会性质的组织。如果一加入就能使人应该知道东霞公司是“以实施违法犯罪为主要活动的”的黑社会性质的组织的话，那么凡是该公司的员工都应当站在这里，东霞公司也不可能继续存在。“应该知道”虽然是个推理性的概念，但推理是要有一定的事实根据的；不能说应该知道就应该知道。公诉人认为张国富应该知道的根据是什么呢？

 

综上所述，张国富不构成参加黑社会性质的组织罪、敲诈勒索罪和强迫交易罪。虽已构成职务侵占罪，但应认定为从犯。而且，张国富具有自首情节。故请减轻量刑。

 

张国富的辩护律师：顾壹心

二〇一一年三月四日

罗某涉嫌参与黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪案件

辩护词

 

尊敬的审判长、审判员：

湖南湘晋律师事务所接受被告人罗某亲属的委托并征得被告人同意，指派我担任被告人罗某涉嫌参与黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪案件的一审辩护人。开庭前我认真查阅案卷、会见被告人并参与了刚才的法庭调查。辩护人针对公诉机关的指控具体提出如下辩护意见，供合议庭在合议时予以参考：

 

一、公诉机关指控罗某参加黑社会性质组织罪的罪名不能成立。

 

辩护人在此要阐明的是：辩护人完全赞同本案第一被告人辩护人关于第一被告人李湘某是否构成组织、领导黑社会性质组织罪的辩护意见。下面针对涉及罗某本人的不构成参加黑社会性质组织罪发表辩护意见如下。

（一）、指控罗某的事实不能确定其是黑社会性质组织的一般参加者。

本案控方指控第一被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪的形成是在2006年开始，第四被告人王海全系该组织的第二层骨干成员，王鹏属于该组织的第三层成员。从起诉书对第一被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪八个方面的事实情节来看，没有一项符合罗某参与的情节。

1、罗某是在2007年年底在民政网吧打工的时候才认识的郭涌（也就是所谓王海全的“小弟”），通过庭审调查可以确认罗某与王海全至今都不熟悉，罗某从来就是本案中任何人的小弟，他从2007年起就一直在王刚强所经营的民政网吧打工，月工资1600元。

2、罗某从来就不知道本案所提到的“三湘帮”有哪些规矩，也没有过任何认拜“大哥”的经历，也没有获得第四被告人王海全或其他被告人给予的报酬或利益。如辩护人提交的罗某家于2008年4月27日做搬家酒的礼金中，根本没有王海全送礼金的名字，罗某曾经住院一次，王海全也没有看望过。而根据控方的指控，该组织成员要办酒席过生日之类的事情，大哥与小弟相互要送礼，但是王海全从来没有给罗某送过礼。

3、控方指控罗某参加黑社会性质组织罪的唯一的事实理由是2008年11月25日罗某到过众一国际高尔夫花园工地并在现场参与了殴打陈焕、李单金的事情。该次事件对于罗某来讲完全属于单一的事件，罗某仅仅是因为与郭涌关系较好，在郭涌的邀请下到现场壮胆助威，其虽然有过动手行为，但控方不能仅凭这一情节就认定罗某参加了黑社会性质组织犯罪。

4、从罗某当庭陈述的内容来看，他与第一被告人相互不认识，与第四被告人王海全相互不熟悉，其仅仅就是被告人郭涌玩得好的朋友而已。从控方指控犯罪移送的证据来看，只有罗某逮捕后于2010年10月28日的讯问笔录，罗某已经当庭表示该次笔录是公安人员表示可以让罗某与母亲通电话，要他赶快签字而没有阅读的情况下所签的名字，该份笔录即使是在诱供的情况下所做，但是从头至尾主要是讲述罗某过去的经历和一次前科的经历。该笔录无法证实罗某有加入“三湘帮”或认“大哥”的经历，唯一的表述就是：“郭涌的老兄就是我的老兄，王海全每次通过郭涌喊我我都会去做，即使是违法的事情…”按照控方的指控，罗某岂不是受郭涌的指挥了？因此，罗某的行为与参加黑社会性质组织犯罪特征是不相符合的。

（二）、起诉书指控罗某涉黑的事实，不能确定其为了黑社会性质组织，实施了有组织的犯罪活动。

所有证据表明：罗某没有加入过控方提到的“三湘帮”组织，没有参加过控方指出的本案第二层成员安排的任何违法犯罪活动。

上述事实表明：罗某于2008年11月25日唯一参加的打人事件，不符合参加黑社会性质组织犯罪的行为特征。故此，公诉机关指控罗某参加黑社会性质组织罪不能成立。

 

二、公诉机关指控罗某故犯意伤害罪的罪名不能成立。

 

从侦查机关向公诉机关移送的起诉意见书来看，对于2008年11月25日在众一国际高尔夫花园工地发生的打人事件，侦查机关对参与打人事件的被告人是分二种罪名来认定的，辩护人认为这一认定符合案件的客观事实。对于持刀人员为首将陈焕，李单金砍成重伤或轻伤，按涉嫌故意伤害追究刑事责任是正确的；但对于现场罗某等被告人仅仅动手的行为一律认定为故意伤害罪不符合客观事实，因为从被害人的伤情鉴定来看，是因刀砍伤才导致被害人遭受重伤。罗某到现场与其他未持刀的参与者参与随意殴打他人的行为符合寻衅滋事的特征，即在公共场所随意殴打，追逐、拦截他人，公共场所起哄闹事，情节恶劣等特征。

 

三、公诉机关指控罗某构成寻衅滋事罪的该次行为情节轻微。

 

控方起诉书关于本案寻衅滋事罪第7次即2010年7月30日那次事件，原本就是被告人袁颗与他人因业务谈判引发的一起纠纷，双方互有过错，罗某是在袁颗的电话通知下出于朋友面子到达案发现场的，罗某没有挑起事情的发生，也没有积极去打伤对方，而且被害人仅仅构成轻微伤，该次事件与第一被告人也没有关系，危害并不大，故犯罪情节轻微。

 

四、罗某在本案中的二次行为均处于辅助地位，被羁押后认罪态度较好，其缓刑期间表现一贯良好，在量刑时应予以考虑。

 

我国刑法第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”本辩护人认为：罗某在本案中的二次行为仅仅是一般参与，并没有起到指挥、组织的作用。其在缓刑的考验期间，一直有固定的工作，直到案发时，罗某都在民政网吧打工，没有在社会上无所事事，游手好闲。请合议庭最后量刑时一并予以从轻考虑。

审判长、审判员：辩护人认为，我们都有义务维护法律的正确实施，维护社会的公平正义，但我们同样有义务维护当事人的合法权益。审理涉黑案件，政治敏感性强，群众关注度高，社会影响大，但辩护人恳请法庭尊重法治，防止打击涉黑案件的人为扩大化、扭曲化，希望本案的审判结果真正经得起历史的检验。法重如山，法平入水，从这一点上，虽然辩护人、公诉人以及合议庭成员各有自身的职责，但对于追求法律的公平正义，我们却都肩负着同样的职责，因此。请合议庭在合议时，能够充分采纳辩护人的辩护观点，并结合案件的具体事实，予以综合考虑，依法维护被告人罗某的合法权益，维护法律的尊严。

谢谢合议庭。

 

辩护人：湖南湘晋律师事务所

文永军律师

二0一一年五月二十九日

 

唐某某涉嫌参加黑社会性质组织罪和破坏生产经营罪一案辩护词（结果：无罪）

尊敬的审判长，人民陪审员：

受唐某某妻子盛女士的委托，由江苏律邦律师事务所指派汤新裕律师担任贵院正在审理的唐某某涉嫌参加黑社会性质组织罪和破坏生产经营罪案件的辩护人。辩护律师庭前会见了嫌疑人、查阅了本案卷宗材料，并参与了本案的庭审活动，现发表如下辩护意见，以供法庭参考和采纳：

在正式辩护前，辩护人认为有必要强调一下“疑罪从无”刑事司法原则的重大意义。“疑罪”是指司法机关对被告人是否犯罪或罪行轻重难以确证的情况，是司法实践难以避免的常见现象。“疑罪从无”原则是现代刑法“有利于被告人”思想的体现，是无罪推定原则的具体内容之一。即：既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下，推定被告人无罪。“疑罪从无”的司法原则不仅仅是解决刑事疑案的技术性手段和原则，它的确立在更为广泛的范围内产生更为深远的影响：它折射出我国在法治建设进程中对法律价值的重新协调和平衡。在关注保护社会之外，对公民人权的保障和尊重、它是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。

让我们回到本案中来。

唐某某不应被认定构成破坏生产经营罪。

1、唐某某所参与的堵路行为，没有任何直接证据显示造成了严重的后果和损失。

在本案中，公诉机关提供的证据材料有以下5个疑点。

（1）在本案中，公诉机关计算混凝土损失的依据所采纳的是武进区公安局刑侦大队委托武进区价格认证中心的一份武价证刑字（2010）060428号涉案物品价格鉴证结论书。辩护人认为，该份结论书只能说明4车混凝土的市场价值，但不能说明这4车混凝土已经灭失，而在该结论书中，他的鉴定依据是“灭失”，但在鉴证过程中，鉴证机关又进行了所谓的“现场勘查”，既然有现场勘查，就根本谈不上灭失，该结论书连混凝土灭失与否都没有确定，其鉴证过程存在着根本性的程序错误，因此不能作为确定本案损失的依据。

（2）所有证明混凝土灭失的都是证人证言，没有一份物证能够与之印证，而就是这些证人证言，也都是间接证据，没有一份包括直接处理混凝土的驾驶员所形成的直接证据。并且这些间接证据都有前后矛盾之处，无法充分说明确切的损失情况。

对混凝土处理过程最直接，也最有发言权的的证人，应该是车辆上的驾驶员。但是这么多人却没有一份证言，来说明混凝土的去向和处理方式。这么多人，在事发的2010年4月17日到公安找到工地上进行调查的2010年5月11日，这么短短的24天里，居然全都消失了。而检察院所提供的所有证人，都是并没有直接参与混凝土处理的。而且，他们之间的证言，也前后矛盾，疑点重重。

例如，证人李某的证言：5.11日陈述，当时他叫施工车辆从另外的地方，青龙西路路口和三里南路路口绕进施工工地，当天正好下雨，5.15日陈述，当时是三车混凝土，都倒了，后来就从其他路绕远进场。6.4日陈述，查了收货单，有四辆混凝土车，混凝土都倒了。证人王某的证言：5.11日陈述，当时有三辆车的混凝土，被卸下来铺路了，后来是将门前马路一些杂物清理出去，腾出了两米路面，车辆才进场施工。6.4日陈述：查了收货单，应该有4辆混凝土车，混凝土是卸下来铺路了。证人邵某的证言，5.15日陈述，混凝土车当时是掉头绕道走的。证人张利明5.11日的陈述，车子是绕一圈进入施工场地的，工地有另外一条路可以进入。证人杭某的证言，车辆是走横塘河东路那边进来浇混凝土的。证人刘某的证言，当时有两三辆水泥搅拌车进不去。

从以上证言我们可以看到，第一、究竟是几辆混凝土车没能进场施工，答案从2辆到4辆不等，但出现最多的是3辆，而且三辆的说法是第一时间作出的回忆，而4辆的说法又都是查阅了送货单后改口说，应该是4辆，这两者谁更有真实性呢？第二、混凝土是如何处理的，有说是绕道进去施工的，有说是铺路的。第三，绕道进入施工现场的路线，有说是青龙西路路口和三里南路路口绕的，有说是走横塘河东路那边进来，还有是说门前马路一些杂物清理出去，腾出了两米路面。由此可见，从损失的混凝土的数量，到混凝土的处理方式，到绕道进场的路线，全都没有一个统一的答案。

巧合的是，在公诉机关提供的证据中我们又可以看出，有3张送货单是同一个人签收，而另外一张是另一个人签收。如果是4辆车，有必要让两个人分别签收吗？既然当时车辆根本没能进场施工，那么，是谁去签收，又是谁命令签收后将其扔掉的呢？难道存在这样的情况：工程部派员主动上前签收，然后要求他们把混凝土倾倒在旁边去铺路？这不也是很奇怪吗？辩护人认为，送货单正好说明，不能排除以下这种情况，即到达现场的只有3辆车，而且在路被堵之后，绕道进入施工场地，被工地上的人员签收并合理使用了。

（4）如果确实存在4辆混凝土车辆未能进场施工而被用作铺路了，那也说明施工单位已经及时采取了措施防止损失的进一步扩大。辩护人认为，所铺的路也是有价值的，即使如公诉人所言，铺路不需要这么高标号的混凝土，那么计算真正的损失，损失也应该是该34方高标号混凝土与铺路所需的低标号的混凝土之间的差价。鉴定机关应该出具这两者差价的鉴定报告。

（5）另外，运送混凝土的车辆是大正恒固的车辆，驾驶员也是大正恒固的驾驶员。在整个卷宗材料中，公诉机关也未提供相应依据来证明本案施工单位已将相应的混凝土款（包括本案的四车混凝土）已全部结算给供货单位，在本案卷宗材料中，也没有证据反映施工单位的采购结算价，而仅是不同证人的不一致的意见。辩护人认为，如果本案施工单位确已支付此混凝土款，则施工单位必须提供此混凝土的明确价款，如果低于评估价，则必须以结算价作为损失依据。而如果本案施工单位尚未支付此混凝土款，按相应的合同原则，上述混凝土在并没有运到施工场地，施工单位未使用的情况下，该混凝土的所有权仍属于大正恒固公司，则所造成的损失应是大正恒固公司的损失，而计算大正恒固公司的损失，则只能按其成本价来计算损失，而不能以市场价。因此无论哪种情况，都不应该以这份结论书作为损失依据。

以上5点疑点，在质证阶段辩护人已经进行了初步的阐述，公诉人也进行了初步的解释，但是辩护人认为，公诉人的解释仍然是没有说服力的。

首先，在为什么只有间接证据而没有直接证据的问题上，公诉人解释说由于人员流动性，无法联系上其中任何一个混凝土驾驶员，并要求辩护人提供线索。姑且不论提供直接证据本身应该是公诉机关应负的举证责任，即使需要辩护人提供线索，也并非一点全无。因为即使存在一些人员的流动性，但是承接这样的大工程的企业肯定不可能是家庭小作坊，肯定有着完整的用工体系，不可能不留存每个员工的身份信息，只要据此寻找一下，不难找到这些驾驶员来了解事实的真相。公诉机关在回答说找不到驾驶员之前，能不能先提供一下寻找未果的相关依据呢？

其次，公诉机关认为，混凝土是用来铺路了，而且因为不知道铺在哪里了，因此不能计算铺路的价值。辩护人认为恰恰相反，如果公诉人不能证明混凝土被铺在了哪里，那么根据“有利于被告人”的刑事司法原则，就应该推定为铺在了该工地上，从而计算它的价值。既然有价值，就应该在损失中予以扣除。

再次，公诉机关对于混凝土车的数量，不直面证人证言中的种种不合理处，反而只是强调，被告人唐某某在庭审中确认了到现场是4辆混凝土车。公诉机关的态度是，证人证言中不利于被告人的证言，公诉机关全盘接受，有利于被告人的证言，公诉机关又要以庭审供述为依据。而在整个庭审活动中，公诉机关对于被告人有利于自己的陈述，又要强调说，要以公安侦查阶段的供述为准。而被告人唐某某在公安侦查阶段的陈述又是只看到两三辆混凝土车，那么，究竟是以公安侦查阶段的供述为准还是以庭审供述为准呢？这种不论事实真相，只论是否能加重被告人罪责的有选择性的证据使用方法，从根本上就违反了以事实为根据，以法律为准绳的司法原则。

公诉机关对于鉴定报告的疑点、为什么这4辆混凝土要分别由两个人签收、这所谓的4车混凝土有没有结算，如果结算了，结算价是多少，如果没有结算，成本价是多少，这以上几个疑点都没有正面进行回应。因此这几个疑点也仍然存疑。

最高人民法院编写的第44期的《刑事审判参考》中《王某故意杀人案——刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项中的“证据不足”应当如何理解》一文中，对于间接证据的使用进行了明确的阐述：第一、犯罪构成要件事实均得到证明，犯罪行为每一环节均得到证明，且环环相扣。第二，证据之间没有矛盾，证据与案件事实之间没有矛盾，或称矛盾能够得到合理解释或排除。第三，依据所有证据只能得出唯一的排他性或确定性的结论。而本案根据辩护人以上的阐述，这三个条件无一具备。犯罪行为并不能环环相扣，证据之间矛盾重重，且公诉机关至今没有合理解释或排除，根据所有证据，也并不能得出唯一的排他性或确定性的结论。

因此，在混凝土车辆的数量、混凝土是否全部灭失还是另有用途、混凝土损失的具体金额等疑点都没有消除，各种可能性并存的情况下，公诉机关认为被告人的行为造成8500元的损失，属于情节严重，构成犯罪的定论，并不符合“疑罪从无”的刑事司法原则。

唐某某的行为事出有因，且情节显著轻微。

该起事件的起因，是系因施工单位项目经理徐某未能停好车辆，致使道路堵塞，他人车辆通行不畅而引起的纠纷。从起因来讲，徐某本身具有过错，自已本来就未停好车辆，而且在付某等要求其移动车辆让行时也未能及时移动。并且，在笔录中我们也可以多次看到包括徐某在内的证人都承认说，时间的起因的确是徐某错了。其次，付某本人在本案中也不是无故生事，其所要求的也仅仅是徐某的道歉。而唐某某是付某的驾驶员，也不存在无故生事的故意，而只是通过堵路的行为要求项目经理徐某向付某道歉而已。如果当时徐某立即向付某表示歉意，则本案的情况就不会发生。

在本起时间的一些具体细节上，公诉机关指控的事实也存在诸多不实之处。堵路的时间不应是公诉机关指控的持续到第三天的十一点，而应该是第二天的晚上7点。从庭审中我们可以知道，仅有周某一人的车辆，是在第三天的十一点离开的，其余的车辆，都在第二天晚上7点接到通知离开了。被告人芮某在庭审中也供述说，第二天晚上七八点他就接到了周某的电话去把车开走了。事实真相是由于持续下雨，周某个人拖延到第三天才去将车开走。而在整个堵路的过程中，也没有任何人来向唐某某说明混凝土的特点以及延迟投放可能会导致混凝土报废的后果，作为唐某某个人，也没有可能会预见到这种损害后果。

破坏生产经营，往往是采取的毁坏机器设备，残害牲畜或者其他的具有进攻性的，破坏性的手段。而本案中，唐某某等人到了现场，也仅仅是给工程部的车辆进出造成一点障碍，并非存心破坏他们的施工。如果要存心破坏他们的施工，那么他们完全可以把其他的路也都封掉，完全不让混凝土车进入，或者索性进入施工现场，不让施工人员继续施工，事实上，现场还有其他的通道可以进入施工现场，只是需要绕道而已。唐某某也只是希望通过给施工现场施加一点障碍和压力，使他们的负责人能够出面让徐某给付某道歉。而事发后，徐某却一直躲着不及时沟通，这才导致了堵路行为的持续。由此可见，唐某某的行为，与蓄意破坏受害人的生产资料，给受害人的生产带来不可逆转的破坏的犯罪行为，相去甚远。

因此，辩护人认为无论从唐某某的主观故意、客观行为，还是从本案的证据和损害后果来看，唐某某的行为显著轻微，不构成破坏生产经营罪。

二、唐某某不构成参加黑社会性质组织罪。

辩护人同意其他被告人的辩护人关于本案不构成黑社会性质组织的辩护意见，在此不再赘述。辩护人就唐某某不构成参与黑社会性质组织的特殊情况发表辩护意见如下：

1、唐某某没有参加黑社会性质组织的主观故意。

从唐某某主观意愿上讲，其只是想通过自己的劳动，换取一份工资而已。从本案卷宗材料中反映，唐某某从始至终，只是想找陈某找一份工作，然后陈某介绍他给付某开车，当时就和他说：付某现在转向实业了，不再社会上瞎混了，唐某某这才去给付某开车。在从事付某的驾驶员之后，唐某某也仅仅是从事的给付某开车的工作，付某接见客人等等，都要求唐某某不在场，这从唐某某从开始到现场的所有材料均可反映。况且，我们从起诉书中也可以看到，公诉机关指控的付某直接参与的主要活动，都是在唐某某成为他的驾驶员以前。在这之后所指控的行为，仅仅是寻衅滋事1、2、3起，而这3起，唐某某都没有参与，也根本不知情。由此可以看出，唐某某的主观意思仅是作为付某聘用的驾驶员，从事为其开车的工作而已。

2、唐某某也没有参加黑社会性质组织的客观行为。

按照最高院《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定，主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。而在本案中，唐某某给付某开车，只是接受付某的聘用，从事驾驶员和其他领导交派的其他工作，付某在唐某某整个三年多的司机生涯中，除了向他宣布要开好车，接待客人时要回避这两项正常的工作要求，并无任何与黑社会性质组织有关的纪律、训诫和约束，也从不给唐某某交代去做其他的违法犯罪工作去干，他的其他任何事情都不告诉唐某某，这说明付某对唐某某的定位和使用，也仅仅是一个驾驶员，根本不希望他参与到他的其他活动中去。

而公诉机关所强调的其他唐某某的活动，都和他被指控的“参加黑社会性质组织罪”风马牛不相及。一方面，这些活动，并没有哪一件事情有足够的证据来查证属实。另一方面，即使这些事情真的存在，那也和本案根本没有联系。替被告人付某送礼、收钱，唐某某根本不知道这些送礼的原因和所收钱的性质。作为一个驾驶员，帮助老板处理这些事情，本身就是份内之事。除了唐某某，其他的驾驶员普遍都存在着这种工作内容。去赌博处混红钱也是如此，庭审中我们得知，收红钱这种现象普遍存在，收红钱的也并非只唐某某一人。所谓红钱，只是赢家给周围认识或者不认识的人发的所谓的喜钱，让大家沾沾喜气，自己讨个彩头而已，只是认识的人得到红钱的可能性更大。即使唐某某不是付某的驾驶员，他到赌博处遇到认识的人赢钱了，一样能够分到红钱。至于请付某帮忙出面给他朋友被打一事进行调停，公诉机关也将此作为唐某某参加黑社会性质组织的一个事实依据。辩护人认为，付某出面调停之后，伤者得到医治，打人者认识到了自己的错误，这本身是一件化解社会矛盾，有利于社会稳定的好事。辩护人认为，这些事情，不仅和犯罪扯不到一起，连违法行为都谈不上，甚至付某出面帮助调停民间纠纷，还是一件值得肯定的好事。

辩护人也就公诉机关所指控的唐某某参与破坏生产经营罪作了无罪的辩护，而起诉书中所指控的唐某某参与付某组织的唯一犯罪行为系破坏生产经营，如果唐某某不构成破坏生产经营罪，则其在公诉机关起诉书中无有任何犯罪的指控，即没有任何参加黑社会性质组织的行为。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中同时还认为：如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。那么，既然对黑社会性质组织的认定都这么严格，我们对唐某某的行为定性，难道不应该更严肃吗？既然一个组织仅仅实施违法活动都不能构成黑社会性质的组织，那么一个个人仅仅参加了违法活动，有如何可以认定是黑社会性质组织的成员？况且，在本案中，唐某某所涉的违法活动，仅仅是堵路这一件事情。

在最高院编写的《刑事审判参考》第74期《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》一文中明确指出：应当注意的是，对于那些明知是黑社会性质组织开办的公司、企业、社团，仍受雇佣到这些单位工作的人员，如果其未参与有组织的违法犯罪活动，基于防止扩大打击面的考虑，不应将其认定为是黑社会性质组织的成员。而本案中，唐某某连明知是黑社会性质性质组织开办的公司都谈不上，所参与的堵路活动也只是一起临时性的违法活动，远远谈不上有组织的犯罪活动，就更不应被认定为是黑社会性质组织的成员了。

三、唐某某对社会没有危害性。

唐某某1995年入伍，在部队里接受了多年的磨砺，从一名列兵，一直成长为一名班长，并且在1998年，还被光荣地评为优秀士兵的荣誉称号，受国家教育多年，唐某某对于违法犯罪的行为，有着天然的认知和抵抗。在退伍后，由于已经把最美好的岁月献给了国家，他在自我的生存上出现了很大的困难。在这种情况下，唐某某也没有伸手和国家要钱要物，而是没有任何怨言的自食其力。唐某某在确认了付某已经在做实业后，才答应给付某当司机，并且在当司机的这段时间里，唐某某只是做好一个司机的本分工作。在唐某某的笔录中，唐某某也明确说明，如果付某要他去从事违法犯罪的事情的话，他是绝对不会去的。并且，在当付某司机的这么多年里，唐某某除了检方指控的涉嫌破坏生产经营一事之外，别无其他的对社会产生危害性的行为，这同样可以看出，虽然唐某某迫于生活压力，需要以开车为生来维持一家老小的生活，但是，唐某某仍然没有忘记党和国家对他的教育，是一个对社会没有危害性，也没有主观的犯罪意图的人。这与黑社会性质组织成员称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众的主观恶性，有着根本上的区别。

综上所述，我们认为，从证据到事实，从疑罪从无的法律原则到具体的法律适用，从客观行为到主观恶性，公诉机关指控的唐某某涉嫌破坏生产经营罪和参加黑社会性质组织的两项罪名均不成立。

以上辩护意见，请法庭采纳。

 

辩护人：汤新裕

江苏律邦律师事务所

2011年6月30日

吴XX被指控涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪案一审辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：

江西泰方律师事务所依法接受本案被告人吴XX的委托，指派我们担任其被指控涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪案一审的辩护人。今天依法出庭，参与本案的诉讼活动，履行职责为其辩护。

受理此案后，通过认真查阅本案卷宗材料，通过刚才的庭审调查、质证、认证，使我们对本案案情有了清楚的了解和认识。为了认真履行辩护人的职责，维护被告人的合法权益，现依据本案经过庭审质证、认证的证据及相关法律规定，发表以下辩护意见，请合议庭在合议时予以充分考虑。

辩护人认为，本案起诉书指控被告人吴XX涉嫌参加黑社会性质组织罪事实不清，证据不足、罪名依法不能成立。

寻衅滋事罪属于犯罪预备，被告人的犯罪主观恶性较小，社会危害不大，情节显著轻微，且市检察院以不构成寻衅滋事罪为由作不批准逮捕的决定，应依法减轻、从轻处罚或免除处罚，其主要事实和理由阐述如下：

关于指控被告人涉嫌参加黑社会性质组织罪的部分

一、被告人涉嫌参加黑社会性质组织罪事实不清，证据不足,该案仅仅是一般团伙，部分被告人的犯罪也只是一般的共同犯罪，尚未达到犯罪集团的程度，更未达到黑社会性质组织的程度，指控被告人参加黑社会性质组织罪依法不能成立。

2001年11月，全国人大常委会、最高人民法院分别作出了《关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）和《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称司法解释）认为黑社会性质组织必须同时具备“行为特征”、“组织特征”、“经济特征”、和“危害性特征”四个基本特征。而在本案中，以施震宇、施震锋等为首，朱米糖、戴兵、程寿东、杨安福、吴XX等人的参加的犯罪团伙，充其量只是一个时合时分的犯罪团伙，与严格意义上的黑社会性质组织犯罪有着根本的区别，理由如下：

（一）、在行为特征上，黑社会性质组织犯罪的组织者或领导者是犯罪活动的策划者，指挥者、协调者，是以管理者，决策者的身份进行布控犯罪活动，作为组织者或领导者是不会直接参与到具体的犯罪活动中去，而只是以间接的身份去控制犯罪行为，从而影响整个犯罪活动。本案中被告人施震宇几乎都要直接参与每一起的作案活动，并且亲自召集部分打手，实施打架斗殴行为，同时也没有组织大量的违法犯罪活动来促进这个组织的生存和发展。

2002年11月，被告人施震宇召集施震锋、齐盛华、程金保、杨万年等人拦截吴文忠运输煤矸石的车子，殴打司机；2008年4月，被告人施震宇召集杨安福，齐盛华等人殴打杨水良，致其轻微伤乙级。该项事实均表明施震宇是作为一个具体犯罪活动的实施者，和其他被告人形成一个共同犯罪的团伙，而被告人只是在其投资的生意中负责管理记账，并没有直接参与到具体的犯罪活动中去，因此，该团伙应严格区别于黑社会性质组织犯罪。

（二）、在组织特征上，该犯罪团伙组织涣散，没有成文或不成文的组织纪律，更没有约定俗成的规章制度，在每一次具体的犯罪活动中基本都是临时性的以电话的方式联系集合，同时每一次的集合基本上是应付所谓的“突发性的事件”，即在有被告人黎景红或张小三等其他竞争者拉煤炭矸子时，为阻止竞争者拉煤炭矸而临时性的纠集一帮人实施阻挠行为。实施犯罪活动时没有形成缜密的组织，更没有详细的行动计划作为实施犯罪的保障，被告人也基本是临时性的“充数”。

（三）、在经济特征上，各被告人没有形成共同的经济实体，也没有通过有组织有预谋有计划有目的的违法犯罪活动或者其他手段为这个“组织”谋取经济利益。他们只是为了临时阻挠行为而短时纠合，尚未形成犯罪行为的连续性和职业化。起诉书指控的施震宇不定期带部分成员去景市K歌、吃饭、娱乐消费、没有证据证实，均不是事实。只有少量的几次是施震宇买单，这对合伙做生意的商人来说是再正常不过的。

以施震宇、施震锋等为首的犯罪团伙并没有组建公司或成立一个经济组织，为实施犯罪提供经济基础，即所谓的“以商养黑，以黑护商”。相反，各个被告人之间只形成一个普通的民事合伙关系，以合伙的形式承包沿沟矿业煤矸石，再以施震宇个人的名义承包煤矸石，从沿沟煤矿与施震宇签定的多项购买煤矸石的协议中完全可以得到证实，即均是以施震宇个人的名义签定。

同时从各被告人的供述中也可以看出，各被告人的犯罪工具，如管制刀具等都是由每一个被告人自己出钱购买所得，如果按照黑社会性质组织犯罪的要求应该是由“黑社会组织”或“公司”统一经费购买作案工具，同时该“组织单位”为各组织成员提供工资、奖励、福利、生活费用等有关费用。虽然各被告人或多或少的从施震宇处得到“利润”，但各成员均认为这是他们对煤矿生意经营中所得的红利。被告人吴XX在该团伙中负责管理沿沟矿业煤矸石过磅及记账等事项并领有工资，但这只是被告人应得的合法的劳动所得及作为出资股东投资20万元所应享有的权益。

（四）、从主观方面，起诉书指控被告人参加黑社会性质组织罪（一般参加），参加黑社会性质组织罪在主观上要有明知或应当知道该组织具有一定规模的态度，且是以实施违法犯罪为主要活动的。而被告人并不知道该团伙专门实施犯罪活动，以实施犯罪为其生存的主要目的，在被告人看来，他只是以普通的合伙人的形式参与到其中，实现其为了生存“赚钱”的经济目的，当初的意思也只是和施震宇等人合伙做煤矸石的生意，其中所产生的纠纷在被告人看来只不过是在合伙做生意过程中难免会有经营竞争上的纠纷和经济瓜葛。

从《立法解释》和《司法解释》对黑社会性质组织犯罪的四要件来看，该案具体案情均不符合，更值一提的是，该组织团伙并没有收买，拉拢国家机关工作人员作为其实施犯罪活动的“保护伞”。该组织是一个涣散的，没有组织纪律的犯罪团伙，是在经济活动中触犯刑事法规的犯罪团伙，应严格区别于黑社会性质组织犯罪，既然整个犯罪团伙都不是黑社会性质组织犯罪，因此，起诉书指控被告人参加黑社会性质组织罪依法不能成立。

关于指控被告人吴XX涉嫌寻衅滋事罪的部分

一、景市人民检察院以被告人不构成寻衅滋事罪为由作出了景检不捕（2009）02号不批准逮捕决定书，但昌江区人民检察院仍在起诉书中指控被告人犯有寻衅滋事罪，实属错误，退一步讲，被告人属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，在该起寻衅滋事活动中被告人系从犯，且未造成任何财产和人员伤亡，情节显著轻微，建议司法机关可以不作为犯罪处理，理由如下：

（一）、寻衅滋事罪要求行为人在客观上须有寻衅滋事破坏公共秩序情节严重的行为。具体表现为：随意殴打他人多人的；经常追逐、拦截、辱骂他人，造成严重后果的；强拿硬要或者任意毁损公私财物数额较大的造成公共场所秩序严重混乱的，本案中并不存在上述规定的情形。2008年1月，被告人施震宇、被告人蒋志勇为争取最大的经济利益与张小三在煤矸石经营问题上谈判失败，施震宇便纠集施震锋、朱米糖、戴兵、程寿东、杨安福、汪勇根、吴XX等人，张小三也纠集了“初一佬”、程明好、“扁头”、“弟弟子”、等二十余人携带刀和铁棍等凶器准备“摆场子”，后经沿沟村委会书记及时赶到得以制止。在该起犯罪活动中，被告人自始自终都是被动参加者，是施震宇电话通知吴XX，作为合伙人，吴XX当然不希望看到“摆场子”，出现打架斗殴的情形，他更有可能的是想作为一个“协调者”阻止这场纠纷的发生或是作为一个充数者，没有实质性的实施犯罪活动，该起案件因得到及时的制止，没有证据证明造成重大公私财产的损失和人员的伤亡，且属于犯罪的预备阶段，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（二）、2009年7月25日，被告人犯罪后自动投案，向公安、司法机关如实供述自己的罪行并积极主动的配合公安机关查清相关案情。《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

综上所述，辩护人认为指控被告人参加黑社会性质组织罪（一般参加），事实不清，证据不足，依法不能成立。起诉书把一般的犯罪团伙升级定义为黑社会性质组织，将造成罚过其罪的结果，不符合罪责相适应的原则，也不符合现代法制的精神。

退一步讲，根据《司法解释》第三条第二款：对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，情节轻微的，可以不作为犯罪处理，因此，鉴于被告人积极主动的投案自首，同时，在参加寻衅滋事活动中没有造成财产损失和人员的伤亡，其本人的主观恶性小，社会危害较小，建议司法机关对被告人不作犯罪处理。

以上辩护意见，供合议庭参考。

辩护人：江西泰方律师事务所律师

吴子金

二0一一年七月九日

冯雷涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴、寻衅滋事犯罪案辩护词

尊敬的审判长、审判员；

本辩护人依法为被告人冯雷发表以下定罪和量刑的辩护意见与公诉人探讨，供法庭参考:

一、本案是否应当定性为组织、领导、参加黑社会性质组织罪有待进一步探讨。

根据《刑法》第294条规定：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

“（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

“（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

“（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

“（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

 

迄今为止，我国对黑社会性质组织犯罪的主要解释有两个：一是最高人民法院2000年12月4日通过的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称《司法解释》)以及全国人大常委会于2002年4月28日通过的《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）。

两者的主要区别在于“黑社会性质组织”的特征有所不同，前者明确规定“保护伞”是构成黑社会性质组织的必备要件，后者对此予以适当的放宽、并将其规定为选择要件。因此就保护伞是否是黑社会性质组织的必备要件，两个现行生效的解释是不同的。结合本案案情分析《司法解释》规定中要求的保护伞是不存在的，现有证据也不足以证明保护伞的存在，故本案依据司法解释的规定分析是不构成涉黑犯罪的。

另外本案中相关当事人的犯罪行为也没有达到以上刑罚规定的大肆敲诈勒索，称霸一方、残害群众的严重程度，同时涉案人员的组织形式也并不稳定，如冯雷2008年帮忙开车一个月，2010年临时帮忙开车20天，可以说是来去自如。另外这一所谓的组织也不具有一定的经济实力，起诉书指控的从2008年至2010年共获利35万元也谈不上是有经济实力。更不存在称霸一方或在某一行业形成控制之说。当然由于现行法律对称霸一方、残害群众没有做出进一步的解释、从而导致本案被告人的行为是否构成涉黑犯罪有待进一步探讨和研究。

二、本案被告人冯雷的参与行为情节较轻，依法可以从轻、减轻或免于刑事处罚。

主要表现在以下方面：

第一、2008年9月被告人冯雷来南京时不满十八周岁，系未成年人，其主观上分辩是非的能力较低，判断好坏的标准不明确，自我控制能力较差，冯雷的这些个性都是未成年人的共同特征，是可以理解和谅解的，试问在座各位谁在青少年的时候没犯过这样或那样的错误呢？故冯雷的主观恶性较小。

第二、本案中所有被告人涉黑犯罪的特征并不明显，该所谓的犯罪组织也并不严密，犯罪情节并不十分恶劣，在社会上也没有恶劣的社会影响，冯雷是在对该组织并不了解的情况下帮助开车的，主观故意并不明显，可塑性较大。

第三、冯雷来南京的主要目的是暂时帮助开车谋生，是在他人没有完全明确告知工作性质和工作内容的情况下误入歧途。

第四、冯雷也没有履行一定的参加仪式，认定其主动参加、证据并不充分。也就是说如果对参加的仪式有一定的要求，那么冯雷就不会参加了

第五、冯雷对该组织的主要业务范围知之较少，其本身参与行为的深度较浅，更没有造成严重的危害后果。

第六、被告人冯雷参与该疑似犯罪的时间较短，2008年9月冯雷第一次来第二被告梁德路处站住、只逗留不足一个月就回家了，时隔两年之久，即2010年11月的一天，梁德路又电话联系冯雷来南京暂时帮助救急开车，冯雷来南京也只帮助开车一个月就回家了，故冯雷的社会危害性较小。

《司法解释》规定对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，或者情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”基于以上情节和理由，辩护人请求法庭对冯雷从轻或免于处罚。

三、被告人冯雷的涉案行为不构成数罪并罚，起诉书指控冯雷同时涉嫌聚众斗殴犯罪和寻衅滋犯事犯罪、证据不足。

《司法解释》和《立法解释》关于该罪特征的共同表述是组织结构比较紧密，人数较多，在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

比较《立法解释》和《司法解释》的规定，这其中所列举的“敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害”行为，除了“欺行霸市”外，其他四个行为在刑法中都有相应的罪名。基于此，辩护人认为，对黑社会性质组织实施的敲诈勒索、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪（致人重伤除外）不应当与黑社会性质组织犯罪数罪并罚，如果本案以涉黑犯罪追究黑社会性质组织犯罪的刑事责任，那么就不应再追究聚众斗殴和寻衅滋事的刑事责任。因为这些行为本身就是黑社会性质组织犯罪的客观表现，同时也是“禁止重复评价原则”在黑社会性质组织犯罪中的体现。（刑法294第3款规定的“并罚原则”本身就有违反“禁止重复评价原则”的嫌疑，我国著名刑法学家张明楷教授在其著作中就指出：“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质组织，在此意义上，本罪具有重复评价的性质，从立法层面上分析，其合理性值得怀疑，也就是说如果这样的组织如果没有实施敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害的危害行为，那么他还构成涉黑犯罪吗？这一点值得我们思考和探讨。）

辩护人提出的上述观点在理论上有很多学者支持，在司法实践中也存在相关“判例”支持，如上海市高级人民法院在对自称是“上海滩最大流氓”的李斌的犯罪行为作出终审裁定时认为，李斌构成了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“运输、贩卖毒品罪”、“故意伤害（致人重伤）罪和非法持有枪支罪，并予以并罚。

其中黑社会性质组织犯罪中的具体犯罪行为共有17项，这其中既有故意伤害致人轻伤的行为，也有聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁等行为，但并没有就聚众斗殴、寻衅滋事和非法拘禁进行数罪并发。上海法院对《刑法》第294条第3款规定的认识和理解由此可见一斑，这尤其体现在对故意伤害（致人重伤）和故意伤害（致人轻伤）的不同处理上。也即在该案中，法院认为，轻伤罪以及其他犯罪行为属于黑社会性质组织犯罪的组成部分，不应当与黑社会性质组织犯罪予以并罚。当然也许检查机关认为我国不实行判例法，但是辩护人认为司法的最终目的是追求司法公正，追求同案同判。这是任何一个国家的司法部门所共同追求的目标和价值取向，那么江苏和上海适用统一部刑法对同类型案件进行判决又有什么理由不将上海的判例作为参考呢？（参见（2006）沪高刑终字第181号裁定书）

另外黑社会性质组织一般具有严密的组织形式和严格的纪律，对其成员加入和退出都有严格的要求，但在该案中，被告人冯雷于2008年9月只帮助开车一个月，之后回家工作两年之久，后来被再次邀请暂时帮助开车一个月左右，这种随意性不是黑社会性质组织所具有的。现有证据材料，也很难确定其具有严密的组织，起诉书诉称的所谓的纪律也仅仅是不准吸毒不准赌博，辩护人认为这一所谓的纪律不但不违反法律规定，相反却是法律所倡导的，有什么不好，本案被告人的形式类似与一个联系相对紧密的团伙；证据材料也很难看出其具有“称霸一方”的势力和大肆敲诈勒索的行为，那么在这样的情况下认定冯雷参加黑社会组织的依据是什么？如果说是按行为表现来推定其参加组织，那么冯雷的违法行为也就是起诉书指控的几起，既然这几起行为作为参加涉黑组织犯罪的依据，那么就不应当另按聚众斗殴和寻衅滋事犯罪进行二次评价。

四、本案冯雷涉嫌聚众斗殴的行为不符合聚众斗殴犯罪的构成要件，起诉书指控不成立：

根据刑法第292条规定，聚众斗殴犯罪处罚的对象是斗殴的首要分子和其他积极参加的行为人，对一般的参加者是不予刑事处罚的。

1、结合控诉材料分析，指控冯雷参与第一起聚众斗殴犯罪的主观故意无充分证据证明。案发当天，冯雷是应邀开车去歌厅，在出发之前或途中没有人告诉冯雷意图斗殴或准备斗殴，后发生斗殴的行为完全是被误打，是在外来暴力加害冯雷的情况下，冯雷出于人的自然本能进行自卫，该行为并无不当，更何况冯雷在被打的过程中一再解释“你们打错人了”但没人听，这时换做我们在坐的每一个人有谁会坐以待毙，我想我们都会象冯雷一样进行自卫，除非是傻子。况且冯雷也并没有致人伤害，因此辩护人认为冯雷的主观上没有聚众斗殴的故意，相反对方的行为却构成了聚众斗殴犯罪，因此我们不能以冯雷参与打架就推定其是聚众斗殴，更要看其主观上是否有聚众的故意和斗殴的起因。否则就是客观归罪。

2、另外，就冯雷涉嫌的起诉书指控的第二起即2008年9月的斗殴未遂行为也不能作为冯雷涉嫌聚众斗殴的犯罪依据，因为在去土场之前，没有人告诉冯雷出去干什么，也没有人告诉冯雷出去怎么做，冯雷作为一个司机、不论谁要用车他都得无条件服从，正如冯雷在第二次供述中回答侦查人员提问时所说“我不知道去干什么，陆洋没跟我们说”、冯雷之所以来土场完全是在他人的通知下，被被动地带来土场，不属于积极参加。其产生的后果是开车围着土场转了一圈就回去了。故在该起指控中看不出冯雷有斗殴的主观故意，更没有实施具体的斗殴行为，确切地讲连和谁斗殴都不知道，难道这也构成聚众斗殴犯罪吗？退一万步讲，即便其他人构成，冯雷也不构成聚众斗殴。

3、起诉书指控的第三起聚众斗殴行为也不构成聚众斗殴犯罪。该起斗殴未遂行为虽然被指控认定为聚众斗殴，但因未遂而没有法益侵害，辩护人认为，聚众斗殴的核心在于“斗”，是否“斗”也是区分行为是否犯罪的界限，从这个意义上讲，起诉书指控的二三起行为仍处于预备阶段，预备阶段的未遂行为的可罚性极低、原因是刑法所保护的客体并没有受到实际损害，所以，在聚众斗殴罪的认定上，辩护人认为应该综合考虑本案的特定情节综合分析，不可偏废。否则本案不排除欲加之罪，何患无辞的嫌疑。

五、被告人冯雷的行为也不构成寻衅滋事罪。

寻衅滋事犯罪的行为方式中确有“强拿硬要”的规定，这里的强拿硬要是没有债权债务关系作为前提的强拿硬要。但本案中被告人的行为是否属于“强拿硬要”呢？辩护人持否定态度。案卷材料指控，被告人是出于索债的目的而为之。此处的债务虽然是高利贷，但是真实存在的，法律对于高利贷的行为，如果在四倍于银行同期利率之内的，法律予以认可，对于超过的部分不予保护。其法律后果也仅仅是不予保护，并无强制性的法律后果，这就产生一个问题，对于法律不予保护的高利贷，是否可以索要呢？如果索要，是否构成犯罪呢？辩护人认为不构成犯罪。中国人素有“杀人偿命，欠债还钱”的朴素法律意识，此处的债也包括双方约定的高利贷的债务（高利贷债务也是基于双方意思表示的结果）以及由于赌博等产生的自然债务。虽然法律对此种债务不予保护，但是在刑法实践上已经对“欠债还钱”的观念予以了认可。例如，非法拘禁扣押他人，索取虚构或者夸大债务的，以绑架罪认定，但是如果索取的是实在的债务，不管是合法的，还是非法的，不论性质，只要客观存在，都以非法拘禁论处。这就意味着法律对于追索债务的目的行为予以了宽宥。

基于以上体系解释的考虑，辩护人认为，本案中，被告人的行为并不是强拿硬要，更不构成寻衅滋事。如果在索债的过程中确实使用了暴力，客观上造成了人员伤亡或者财产损失，可另行单独定罪，但本案被告人的行为并没有造成实际的人身损害后果，况且来到现场后冯雷、时坚和明明三人一开始并没有下车，后来虽然下车但也没有参与威胁或恐吓他人，由此可见冯雷的主观上没有寻衅滋事的故意。至于其他人携带匕首的行为并不等同于手持匕首，更没有实际使用它，而这一携带行为已被指控涉黑组织犯罪所吸收，不能就此再推定被告人情节严重构成寻衅滋事犯罪。

至于其他被告人扬言威胁关闭李钱的地下赌档不但没有违反法律规定，相反却是法律所倡导的，如果人人都能够挺身而出与违法的赌场经营人作斗争并威胁制止赌场的开办，那么赌场在中国也就没有市场了，故其他被告该威胁关闭赌场的言行也不属于寻衅滋事意义上的情节严重。

当然也许公诉人认为被索要债务的对象与实际债务人不具有统一性，即李正茆欠债，被告人却向李钱索债。辩护人认为这完全是基于被索要人与实际债务人系经济利益的共同体，系赌场的共同开办人，他们之间有着经济上的利害关系导致。不论这种认识和判断是否正确，基于这种认识而产生的行为都与强拿硬要他人财物有着显著的区别，二者不能等同。

六、被告人冯雷在涉嫌的聚众斗殴和寻衅滋事事件中处于从属的被动地位，只起辅助作用。

被告人冯雷于2008年9月第一次来南京后不足一个月就回家了，2010年11月第二次来南京是被其他被告人通知邀请来南京暂时帮助开车的，来南京后也只是帮助开车，并做一些辅助性的工作，他对这一团伙的其他工作内容并不十分了解，其虽然参加了起诉书指控的相关行为，那是因为他是司机必须开车，但均是被动的消极参加，在整个团伙中处于从属的被动地位，根据刑法第二十七条规定、在涉嫌共同犯罪中起次要或辅助作用的是从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这一特定情节请求法庭予以充分考虑，以便判决时做到不枉不纵。

七、被告人冯雷具有法定的自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。

被告人冯雷于2011年6月22日在其父母的陪同下来南京投案自首，并如实交代了自己的涉案行为，依法应当认定为自首。详见被告人的第一次供述。根据刑法第六十七条规定，对于自首的犯罪分子如果构成犯罪、可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免于处罚。鉴于本案被告人冯雷涉案情节较轻，故辩护人请求法庭综合考虑冯雷的涉案行为和相关法律规定对冯雷公正判决。

八、被告人冯雷在涉嫌参加黑社会性质组织罪和聚众斗殴第二起行为时未满十八周岁，依法应当从轻减轻处罚。

庭审中，辩护人提供的有关冯雷年龄的辩护证据、出生证明和东海法院的生效判决能够充分证明冯雷的出生时间为1991年1月25日，故至起诉书指控的涉黑犯罪和2008年9月的斗殴未遂行为时均不满18周岁，根据刑法第十七条规定，已满十四周岁不满十八周岁的人涉嫌犯罪的应当从轻或减轻处罚。

九、起诉书指控的第二、三起聚众斗殴未遂行为，由于没有造成实质性的法益受损，故辩护人认为不应作为聚众斗殴犯罪的处罚依据。

退一步讲、即便考虑我国公检法相互监督不足，相互配合有余的特定情况，也应根据刑法第二十三条和以上其他条款规定对被告人冯雷免于处罚或减轻处罚。

综上所述、辩护人认为被告人冯雷系从犯、未成年犯、具有自首情节，且认罪悔罪态度较好，其本人参与涉嫌犯罪的时间短，没有造成直接的、实际的伤害后果，可以说是一时不慎误入歧途，故其主观恶性较小，可塑性较强，特请求法庭、本着教育为主、惩罚为辅的原则、对冯雷从轻、减轻处罚或免于处罚。

 

此致

 

南京市鼓楼区人民法院

 

 

辩护人：刘光凯律师

二0一一年十一月二日

关于被告人方维被控积极参加黑社会性质组织罪等一案

辩护词

尊敬的审判长，审判员：

江西华罡律师事务所接受被告人方维家属的委托，并征得其本人得同意，指派魏友援、龚兴波律师担任其辩护人。开庭之前，我们仔细阅读过案卷、笔录，会见了被告人方维，并到现场查看，结合这几天的开庭审理情况，发表辩护意见，望合议庭予以采纳：

综合案卷材料及庭审情况，辩护人认为被告人方维违法行为情节轻微，不构成犯罪，在此做无罪辩护。

在进行详细的辩护之前，关于本案的背景情况必须予以说明。自2003年至2006年江西省余干县政府在县城郊区征收了几千亩农田，到2007年县城还有近800亩征收的农田撂荒两年以上未用。为了完成省政府建经适房的任务，2007年8月4日和11月9日，江西省余干县书记陈建辉、县长李晋明主持下，征用县城郊区的关口解放村小组50多亩用于建设经济适用房。由于补偿标准和村民安置县政府与被征地村民间至今未达成一致，造成解放村小组村民与政府对抗（至本案开庭前，仍有大部分被征地村民未领取补偿款，第二被告李荣花在开庭前向检察院交还了剩余的110万征地款），而方青宁因支持政府征地行为而被解放村小组村民敌视，关于此事有：

一、上饶市政府办市长热线

标题：江西省余干县领导陈建辉、李晋明违法征田、暴力征田纪实
编号：200900002501提交时间：2009-3-2 16:40:58允许公开
事发地：江西省上饶市婺源县江西省余干县及回复。

二、江西省人民政府行政投诉中心

标题：失田农民的痛苦心声血泪请求
编号：X20080010092提交时间：2008-12-5 10:03:13允许公开
事发地：江西省上饶市德兴市江西省余干县玉亭镇关口村委会解放村小组

及回复

三、国务院纠风之窗

2010年5月2日向国务院纠风之窗投诉江西省国土厅,题目是“江西省国土资源厅助纣为虐与余干县违法官员沆瀣一气”,信件编号是:1005000061.。2010年7月23日江西省政府纠风办在国务院纠风之窗作了回复，题目是“关于反映余干县征地有关问题的反馈”
上诉材料并非新闻报道，而是来自于合法的政府官方信息公开平台，有正式的官方回复，有文件编号并向社会公开，包括辩护人之后提供的余干本地干发〔2011〕29号文件，有合法的证据形式及证据来源，至于公诉方所说的电脑内没有打印和政府文件应当提供原件的质证意见完全不符合我国刑诉法关于对政府法律、法规、公开文件的示证要求，辩护人对上诉证据包括本辩护词都将在庭后向法庭提供完整的书面材料，并申请法庭向上述主管部门调取相关文件，核实其真实性。辩护人认为，合议庭应当对辩护人提供的上诉证据予以采纳。

以上材料均可说明，余干县关口村目前管理混乱现状的根本原因是政府的征地行为与行政违法行为，方青宁及关口村其他村干部是因为执行上级部门的指示、命令、协助上级部门工作造成在当地群众影响不好，而不是起诉书指控的方青宁为首的20多名被告组成了黑社会性质组织，在关口村称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重危及当地人民群众的生命财产安全，严重破坏当地经济和社会生活秩序。

自余干县扩建新县城，将关口村列入城区规划范围以来（见干发〔2011〕29号文件《中共余干县委、余干县人民政府关于印发《余干县违法用地违法建设管理责任追究办法》的通知》），关口村成为处于县城中心的城中村，与其他成为城中村的八个村同样存在私自买卖土地、大范围新建房屋行为。

非本村村民在关口村建房的就有上千户，大部分建房户都缴纳了管理费，而起诉指控的因收取管理费定性为敲诈勒索的只有24起、收取管理费45人，说明收取管理费本身对大多数建房户来说，并非强迫行为。并且，在关口村已经建房的包括县、镇等多个相关部门的多名人员。对这种状况，余干县政府、各行政主管部门、玉亭镇政府对此都持放任态度，这些建房户都能办理合法的建房手续，有的已经拿到了房产证。2010年7月23日江西省政府纠风办的给解放村小组村民的回复中也明确表示，“余干县一些村民非法买卖土地的问题时有发生，该县有关部门曾查处了18户非法买卖土地的案件。”这些截止2010年7月已查处的案件明显不包括在关口村的交易行为。

同时据我们询问当事人方维了解到，目前在县政府专门设立了二违办集中处理村民建房手续，其中土地、规划、建设等各个部门集中办公、收费，还有800多户已经办好了所有建房手续、缴纳了所有税费的建房户在二违办等待下发房产证。因此，关口村土地买卖行为猖獗，村民利益受损，并非出自方青宁等黑恶势力的支持与保护，而是因为余干县政府、各部门的许可、批准、同意与违法行政，其中包括在本案中作为证人出现的玉亭镇亲自参与土地交易与建房销售的朱某某、在每份个人建房申请表上签字盖章的周某某。

在以上背景下，辩护人认为，根据最基本的证据规则，本案中许多证人因上述利益关系、矛盾的存在，其对方青宁等村干部抱有敌视心理（例如，因解放村小组征地而多次上访、举报、投诉的王早福、王松茂、张淑冰、等人，其中2010年7月23日江西省政府纠风办“关于反映余干县征地有关问题的反馈回复”中，明确写明“经当地公安机关侦查，这起暴力阻工事件是关口村村民王早福、章海保等人组织策划的。2007年12月17日，余干县人民检察院以涉嫌妨碍公务罪批准逮捕章海保、王早福、王松茂、赵干德、李本年、艾增卫等6人。其中，章海保已于2008年1月23日被取保候审，王松茂、赵干德2人现羁押在县看守所，王早福、李本年、艾增卫等3人在逃。”或者为了摆脱其自身责任（包括朱某某、周某某、汤军智等人），其证言带有明显的主观情绪，不具有客观性。

依据《刑事诉讼法》第四十七条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”，鉴于本案证人证言不具有客观性，且本案所有被告人、辩护人对公诉方提供证人证言均提出异议，辩护人认为所有未经法庭被告人、辩护人质证的证人证言都不应当采纳成为本案的定案依据。

在庭审中，24位被告人中有20位都指出办案机关在对被告人进行询问时，存在刑讯逼供、威胁、恐吓或诱供，致使本案中犯罪嫌疑人笔录与庭审时的供述大部分相矛盾，有部分被告人的供述笔录竟然存在语句叙述结构、用词90%雷同的情况。任何人都有理由怀疑，公诉方提供的大部分证据都存在真实性、合法性之疑问。

并且，公诉方在采纳相关人员笔录作为本案证据时，断章取义，例如：

卷7第被告人方维的笔录中1，68~169页，提问“你父亲方青宁为何让你母亲李荣花去舒永先建房的工地去？”答：：“在我家里，不管是公事还是私事，我父亲方青宁很少出面，一般都是我母亲出面，很多事由我母亲出面处理。”

第173页，询问人员提问：“据我们调查，交管理费的对象都到你家里交，且你母亲会收，这是怎么回事？”，方维回答：“在我家里，我父亲说了算，我父亲交我母亲去，我母亲就会去。”公诉方却将被告人方维关于特定事项的回答，作为方青宁、李荣花在组织领导黑社会性质组织中组织特征的证据。

基于以上背景，辩护人认为方青宁等人并不构成黑社会组织，我当事人方维更是无罪。

具体辩护意见如下：

一、 方维不构成积极参加黑社会性质组织罪。

首先，关于以第一被告方青宁为首的多名被告是否组成了黑社会性质组织，我们同意第一、二、三被告辩护人认为其并非黑社会性质组织的辩护意见。补充部分观点如下：

1、《村规民约》是在县领导的监督下产生的，2006年版本的第一条就是“热爱祖国，热爱共产党，热爱社会主义，热爱劳动”，可见，关口村的村民委员会是拥护党和政府的领导的基层人民政权，并非反社会型组织。

2、本案中，公诉机关认定方青宁等人组成了黑社会性质组织，但所有被告的供述、辩解中都只说明了自己的村干部或村民身份以及方青宁作为村委会组织的领导者在关口村存在违法行使权力的行为，没有任何一人认为方青宁领导的事黑社会性质组织，更别说他们加入了黑社会组织。公诉方用这些被告人都不认可的供述来说明方青宁为首的黑社会性质组织的存在有着明显的逻辑错误。

3、被告人中的村干部在供述、庭审和公诉方出示的村委会、村小组的账目当中，都显示，各村小组的工作都是由村小组长负责，收取的管理费用于本村或本小组公益事业等支出，无须向方青宁汇报，也从未在方青宁处领取过报酬，方青宁对村小组收取的管理费用也并无支配权力。这种完全松散、独立的经济关系，并不能成为证明存在黑社会性质组织整体的经济利益联系。

4、根据起诉书，方青宁为违法犯罪活动提供活动经费，但综合起诉书全文，方青宁历年来提供的活动经费仅有2520元买香烟、4500元宴请、2200元医疗费、慰问及补贴。按照公诉方的指控应当自1999年当选村主任以来就逐步掌控了关口村，整个黑社会性质组织是以2006年元月一日《村规民约》签字生效后正式大范围收取管理费，作为黑社会性质组织豢养的一批马仔，怎么可能组织运行5年以来，只参加了两次组织活动，经费不足万元。根据江西省统计局的2011年的统计数据，2010年，江西省的在岗职工平均工资为2058元/月，农民人均纯收入也有5789元。何春武、方龙、尹智平、冯杰文、王新明等人给方青宁当马仔实在不符合经济效益，也非事实情况。事实是，方青宁与这些人并不存在组织关系，方龙、何春武等人庭审中也明确表示，方青宁不够格做他们的老大。

5、关于方青宁等人是否垄断了关口村的非法土地买卖，公诉方并未予以说明。根据《反垄断法》和相关法规，认定经营者具有市场支配地位，应当依据的首要因素是，该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。例如：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，如此等等。那么，公安机关与公诉方没有对关口村土地、房屋交易总量、份额进行调查、统计，就得出方青宁等人垄断了关口村的土地买卖这一结论，缺乏事实基础。

辩护人认为，方青宁与所有其他指控参加黑社会性质组织的被告人之间，除其妻子李荣花和儿子方维外，与他人也不存在任何村基层政权组织工作联系以外的领导、组织关系、经济支持、利益分配联系。不具备最高法《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》中关于黑社会性质组织应当具备的四项特征，方青宁等被告人不应认定为形成了黑社会性质组织。

其次，被告人方维与第一、二被告为直系亲属，他们之间有天然的血缘关系，但不能因此认定为被告人方维与第一、二被告间形成了黑社会性质的组织关系，更不能因此认定被告人方维参与了黑社会性质组织。

根据方青宁、李荣花的笔录及庭审记录，以及其他被告人的笔录、庭审笔录，方维从未参加过村委会各项工作，与他们也没有任何联系，参与与舒建先的纠纷，是因为为了保护他母亲李荣花和保护自己的亲人，并无任何侵害他人的犯罪目的。起诉书指控“李明、方维、张振昌、方本亮听命于方青宁、李荣花，负责安排调集何春武、方龙、尹智平、冯杰文、王新明等一批马仔实施暴力活动震慑群众。”，但是，公诉方提供的所有被告人供述和证人证言中，都明确说明是方龙、方本亮、何春武、尹智平、冯杰文、王新明等人都与方维没有任何联系。也没有任何证人的证言能够明确指明我当事人方维到底召集了哪些人参与了哪几次、什么样暴力活动。公诉方草率认定方维为黑社会性质组织的积极参加者是非常不负责任的行为。

辩护人认为，方维无参与黑社会性质组织的的主观愿望，也无事实参加黑社会性质组织的客观行为，不符合积极参加黑社会组织犯罪的基本构成要件，不应当认定构成此罪。

此外，余干县公安局2011年12月4日出具的证明，“经查阅关于2006年8月7日余干县公安局关于对举报方青宁、方青荣为地方黑恶势力线索的调查情况汇报，根据汇报，我局组织了专案组作了调查，但由于证据搜集不够充分，所以对举报方青宁等人的违法犯罪情况未作认定或者否定结论。”辩护人认为，根据《刑事诉讼法》、《六机关规定》及公安部门的办案规程，案件的立案、侦查、侦查期间、侦查终结结论都有明确的规定，侦查终结结论更是必须有正式的结案文书，余干县公安局庭前作出的的这份证明不能说明2006年调查的真实情况，不具有合法性。

二、方维不构成敲诈勒索罪

首先，关于管理费的性质，我同意前面三位被告的辩护人的意见。需要补充的，《村民委员会组织法》第2条，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”，第24条规定，“本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案”属于村民会议讨论决定的事项范围内，因此，关口村村民一致通过的《村规民约》中关于对外来建房户收取管理费用于本村公益事业是行使《村民委员会组织法》赋予的村民自治权利，而非敲诈勒索。

其次，方维此次前往舒建先工地目的也并不是为了收取管理费。方维2008年开始在余干县建设局执法大队工作，有工资收入，并非村委会干部，无收取管理费或赞助费之职责，公诉方出示的证据也表明村里所得到的赞助费使用、分配与方维完全没有任何联系。敲诈勒索罪的犯罪构成中，主观方面必须具有非法强索他人财物的目的。如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，则不构成敲诈勒索罪。

根据2011年8月12日干发〔2011〕29号文件，第十条“县城规划区内的有关乡镇场，是县城规划区内涉及本乡镇场辖区的区域内农民、居民违法违规建房和非法交易土地行为的责任主体，负有及时发现、报告、制止、查处的责任，全力协助违法违规建房拆除工作。国土、规划、建设等相关部门予以配合。国土、规划部门，依据各自职责，同为责任主体。有关的乡镇场党政主要领导是重要责任人，分管领导是主要责任人，相关工作人员和有关村（居）书记主任是直接责任人。”因此，处理土地、建房违规行为的直接负责单位为村（居）委会，关口村委会有权检查舒建先建房是否有合法的建房手续、是否属于违法建筑，被告人方维作为余干县建设局执法大队工作人员，自然认为前往协助母亲李荣花配合父亲作为村主任的工作职责是合法合理的，并非前去敲诈勒索。

三、方维不构成聚众斗殴罪

根据〈刑法〉第292条及相关规定，聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。此罪最明显的特点在于，行为人公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，在犯本罪时其主观方面应当是故意，客观方面应当实施了斗殴行为。

而本案中，方维、李荣花、包括舒建先和公安人员、镇政府领导等人的证言都证实，方青宁一方在对方到达前就已经报警，警方在下午舒建先等人到达前就已在现场周围，这显然表示方青宁一方希望由公安机关处理，其主观上就不具备聚众斗殴的故意。事实上，虽然舒建先一方纠集了一百多人，冲至方青宁家意图报复，但双方还未发生互相殴斗行为，方青宁一方就撤回了自己家内，只有李荣花因撤回不及时被舒建先一方单方殴打受伤，此事已于2009年10月15日经公安机关调查、调解结案。主观客观方面均不构成聚众斗殴罪。方维当然不构成本罪。

此外，公安机关在事情发生之前已经介入，并且会同县委、镇政府主持了双方调解，调解成功后双方并未产生新的冲突，说明此次处理是非常成功的。此事本就是村民自治前提下，村民族群之间因民事利益产生的纠纷，本次冲突唯一的受害人是本案第二被告李荣花（造成了轻伤），责任也完全在舒建先一方（是舒家纠集了近600人冲至方青宁家），公安、检控机关不应当为了将本案拔高到黑社会性质犯罪，而将已经调解结案的重新追诉，违背“一事不二理”之基本的法制原则。假如公诉方认为当时的调解只解决了民事问题并未处理刑事方面，需要要追诉此事，那么请公安机关说明，为何在早已介入的2009年10月13日事情发生当日、10月15日进行询问、调解之时，不进行刑事立案，追究相关人员的刑事责任，而在两年后方予追诉，并追究公安部门相关人员的渎职行为。

四、方维并不构成强迫交易罪。

首先，即使在正常的市场情况下，由于各主体存在信息、资金、地理优势、人际关系、个人信用等因素的影响，在交易过程中必然存在交易价格的高低，以及中间交易商的存在。方维与孙红卖地时可以卖到280元到300元左右，该价格还包括了购买土地后进行土地整理、办理相关手续的成本，并不意味着这就是市场平均水平。2010年7月23日江西省政府纠风办在国务院纠风之窗给解放村小组村民的回复中，“据了解，该县非法买卖土地的价格为每平方米130--200元（每亩8.66—13.33万元），而政府征收的补偿款每平方米只有35--58元(每亩2.33—3.86万元)，因而一些村民认为被政府征用土地远不如自己卖地。”庭审过程中，各被告人回答辩护人地价问题时，都回答的均价是“每平方米80到90元左右”，余干县国土资源局认定的土地基准底价为每平方米490元，这明显与其制定的政府征收价格相差甚远，与市场水平不符，关于余干县国土资源局的认定是否具有参考性我将在下一罪名中详细陈述。在本案中，方维与孙红在孙家组买地的收购价为150元每平方米，此价格高于平均水平，不存在强迫交易的客观需要。

其次，强迫交易罪在主观方面必须是直接故意，间接故意、过失均不构成本罪。而方维、李荣花、孙红三人都未实际参与议价、定价过程，更未亲自或指使他人实施过堵路、堵水等强迫行为。因此，方维并不构成强迫交易罪。

五、方维不构成非法转让、倒卖土地使用权罪

首先，方维转让的土地并非基本农田、耕地。在前述本案背景中，辩护人已经明确指出，在余干县，转让、倒卖土地非常普遍，且有县土地部门、规划部门、建设部门、镇政府等相关部门的同意与许可。根据《土地管理法》的规定，处理土地违法行为的直接主管部门是余干县国土资源局，但余干县国土资源局在2007年因关口村解放村小组征用土地建设经适房而被群众长期投诉、上访，其多次会同、协助上饶市国土资源局、江西省国土资源厅、县、市、省多级信访、调查部门进行土地状况调查，甚至向国务院国土资源部进行过汇报。在此期间却从未对关口村买卖土地行为进行过任何查处，也没有要求关口村进行基本农田、耕地的划分与保护。并且，2010年7月23日江西省政府纠风办的给解放村小组村民的回复中，“1990年以来玉亭镇关口村被征用的土地为647.83亩，均非基本农田；余干县政府在2005年12月征用玉亭镇关口村124亩土地的申请中注明了征用地类，不存在以荒山荒地为名骗取征地批文的情况。”那么在这些调查过程中，为何一直没有认定本案涉案交易土地为基本农田和耕地，却在本案案发后认定为基本农田、耕地。

其次，在本案中，余干县认定所涉地块属于基本农田的依据是余干县1997~2010年总体规划，但在中华人民共和国国土资源部官方网站中，我们找到了<余干县2011年度国有建设用地供应计划>,其中，“为科学调控土地市场，合理配置土地资源，积极发挥计划引导作用，切实加强国有建设用地供应管理，依据国土资源部《关于印发国有建设用地供应计划编制规范（试行）的通知》（国土资发［2010］117号），结合《余干县城市总体规划（2003-2020）》、《余干县土地利用总体规划（2006-2020）》和土地利用年度计划，参考上年度供地情况和本年度用地需求，制定本计划。”在这两份余干县总体规划中，已将关口村纳入新县城城区规划内。余干县国土资源局作为基本农田保护的直接责任单位，和土地利用总体规划的制定、实施、监督单位，为何在认定中使用1997-2010年的老规划，而不使用新的总体规划？余干县国土资源局依据已失效的规划图认定涉案地块为基本农田与耕地，并作出底价鉴定，该结论明显缺乏合理依据，辩护人认为不应当作为本案定罪证据。

其次，根据方维、李荣花、方青荣等人当庭的供述及相关证人提供的证据，均证实方维实际参与的土地转让只有孙家组6.728亩，且非基本农田与耕地。而方维等人的获利应当扣除其支付的所有成本，其中包括买入土地后进行地块整理、修路、办理各种审批手续、缴纳各种税费的费用，并非公诉方在起诉书中所认定的非法获利977,286元。辩护人认为，方维倒卖土地数量和获利并未达到最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所规定的情节严重的标准。（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；情节严重应当追究刑事责任标准。（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。假定该行为构成违法，方维所涉部分也是情节轻微，不构成犯罪。

根据《土地管理法》与《基本农田保护条例》中的相关规定，基本农田保护制度的包括“规划制度，各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的一项内容，明确基本农田保护中的布局安排、数量指标和质量要求”，“保护区制度，县级和乡镇土地利用总体规划应当确定基本农田保护区，保护区以乡（镇）为单位划区定界，由县级人民政府设立保护标志，予以公告。”“保护责任制度，县级以上地方各级人民政府都要承担基本农田保护的责任。要通过层层签订基本农田保护责任书，将基本农田保护的责任落实到人、落实到地块，并作为考核领导干部政绩的重要内容。”而本案公诉方提供的材料中，包括有余干县国土资源局玉亭镇土管所、余干县城市管理局，余干县财政局，余干县土地管理局等部门出具的关于耕地占用税、耕地开垦费、墙体改革费、配套费、垃圾管理费、测绘费收据、耕地占用税完税凭证、江西省国有土地使用权有偿使用收入专用收据、土地出让金、土管费收据等。

辩护人认为，包括我当事人方维和其他被告人及所有关口村土地买卖、转让人进行的土地交易是在余干县各级部门许可、许可、批准、同意下才实施的，并且参与土地买卖的范围并不仅限于本案的被告人。例如卷10第7页，黄浩生的笔录中有以下记载：“问：公安机关抓捕你时，你在干什么？答：我正在余干县玉亭镇关口村陈道港晚稻田胡雄鹰局长的地基上受胡亲属委托在此做此地基买卖的中介人，从中赚取几百元的介绍费。”

那么假如此事确实构成违法犯罪，余干县土地管理部门在此事上负有不可推卸之责任，应首先追求该部门的管理责任，和追究所有涉嫌土地倒卖行为的相关人员。

并且，辩护人在上周日开庭前到过起诉书中提到的新华组原交警大队办公楼附近、九甲组李荣花建房处及孙家组新建大街粮贸大厦附近。现场观察可知，新华组的旁边就是余干县的经济适用房和建满的四、五层楼的房屋、九甲组李荣花建房处有四排房屋，中间两排是方青宁家亲戚和方文娟的，而粮贸大厦附近都是建好的房屋和一个大型的菜市场。假如，本案所涉及的土地都是基本农田与耕地，那么为什么其他就在他们旁边的那些建房户不构成犯罪或者是违法。

六、不构成非法经营罪

本罪名的基本理由同上，请先追究余干县相关政府部门和领导的责任，再追究本案各被告人的责任。况且，目前政府虽然对农村小产权房的建设、转让多有限制，但必须承认，农村小产权房交易在全国范围内都是普遍情况，且政府对此逐渐放开是保护公民私有财产、房产交易市场进一步发展的大势所趋。我当事人方维不构成非法经营罪的具体理由如下：

首先，房地产开发与房地产中介并非专卖、专营或其他行政许可项目。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中，对需要进行行政许可的项目有明确规定，房地产开发与房地产中介经营并不在的行政许可范围内。根据《土地管理法》第三十条：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

（一）有自己的名称和组织机构；

（二）有固定的经营场所；

（三）有符合国务院规定的注册资本；

（四）有足够的专业技术人员；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。

设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。

第六十五条违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。

第六十九条违反本法第五十八条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。”可见，即使未取的房地产开发企业的营业执照进行房地产开发或者中介行为的，也只需承担行政责任，而不构成刑事犯罪。

其次，我当事人方维也没有进行房地产开发、买卖。九甲组的房屋所有人并非方维，包括李荣花都是代自家亲戚修建，其中并无牟利目的。而在新华组，我当事人方维纯粹是合伙投资给汤军智，由汤军智进行具体开发事宜，方维的身份是股东，《民法通则》、《合同法》、《合伙企业法》、《公司法》等法律法规并没有任何条文对房地产开发企业的股东或者合伙人身份进行限制。《土地管理法》、《城市房地产管理法》也并没有对成为房地产开发公司的合伙人、投资人或股东有任何身份要求。我当事人的投资行为仅限于投资，并未参与实际经营，并没有违反任何法律法规，即使汤军智新华组的房产开发或建设过程中出现问题，也应当追究实际经营人的违法经营责任，而不应当追究股东投资人的投资责任，退一万步，这也达不到刑事责任的追究标准。

综上所述，辩护人认为，我当事人方维虽有一定的违法行为，但情节轻微，并不构成犯罪。并且本案产生的根本原因是政府征地行为、普遍行政违法行为在当地造成的恶劣影响，方青宁等人并没有组建也没有能力组建称霸一方、欺行霸市的黑社会性质组织，方维更从未参加任何黑社会性质组织，实施过任何暴力胁迫行为。在关口村所有的土地、房屋交易行为都是在县政府各部门、各级领导的许可、批准、同意下产生的，土地、房屋交易的范围也不限于本案指控的方青宁等人涉及部分。《中华人民共和国宪法》第五条“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”，在此，辩护人恳请合议庭仔细考虑，假定本案所涉及的土地、房屋交易行为确实属于违法行为。是否应当追究涉及土地、房屋交易违法行为的所有相关部门，而不仅仅是本案的被告人，同时建议方青宁与各位被告人，可以向检控机关提供线索，争取立功与重大立功，改过自新，利国利民利己。

此致

余干县人民法院

辩护人：江西华罡律师事务所

2011年12月

斯伟江律师：黎猛涉嫌参与黑社会性质组织犯罪案辩护词

审判长、审判员：

经过马拉松式的庭审，我们终于熬到了大审判的尾声，这个审判，既审判被告人，也审判违法办案的公权力。希望我们的辩护，能给这我的当事人，带来一个公平的结果，虽然，他们没获得公平的过程。也希望对违法办案有一定的警示、教育。我对公诉人的公诉词有点失望，依然是那么一套空洞无力的慷慨陈词，而无视自己的法律知识，和身负的法律监督职责。我曾提了书面申请，给你们，希望你们能肩负检察官职责，结果，当然，我本不该有期望。那么，让我尽我肩负的职责。

 

一，本案的程序违法问题：“集大成者”

 

本案是各种程序违法的集大成者，堪称“一代宗师”。辩护人只谈六个极其严重的程序违法，每一个都足以致命。

 

1.违法管辖问题：

 

按照目前刑诉法的规定，小河法院确实对本案没有管辖权，贵阳中院依据现行刑诉法第26条的规定，直接指定小河法院管辖是违法的。

 

贵阳中院指定函内容很简单，就是说，依据刑诉法第26条，将黎庆洪案指定给小河法院审理。在79年刑诉法下，这是可以的。79年刑诉法第18条规定，中级法院可以将本院审理的案件指定下级法院审理。而96年刑诉法修改时，将该条删除。现行刑诉法（96刑诉法）第26条规定，上级法院可以指定下级法院将案件将案件移送到其他人民法院审理。因此，贵阳中院的指定权力必须是下级法院将受理的案件移送。而本案中，依据刑诉法第24条规定的，犯罪行为地管辖法院是开阳县法院。贵阳市公安局侦查终结后，可以将案件移送给贵阳市检察院，再到贵阳中院审理，或直接由开阳县公安局送开阳县检察院，移送开阳县法院审理，然后，贵阳中院可以依据刑诉法第26条指定开阳法院移送到小河法院审理。

 

虽然最终也能到小河法院，但是，贵阳中院直接指定，就等于抽掉了开阳县检察院和开阳县法院受理该案，这是刑诉法26条规定的前提。因此，显然是违法的。而且，本案贵阳中院的指定函是2011年9月9日，而小河区检察院的起诉书落款时间是2011年8月26日，此时，并没有指定函，小河检察院，凭什么把案子起诉到小河法院？这种破绽，其实表明，公检法已经开过协调会，所谓指定函只是走走形式。充分表明，这种严重违法的大三长会议重庆模式，是打开本案潘多拉盒子的起端。

 

所以说，我们开了二十几天的庭，花费了如此多司法资源的案子，严格依法来说，应该重新审理。辩护人知道，这种说法，在贵阳显得多么迂腐，事实上，贵阳中院也不可能再发回重审，因为，始作俑者，大三长会议中也有他们的份，虽然多是被动。但是，如果，你们要以法律的名义去审判他人，那么你必须以法律的名义来要求自己，打铁先要自身硬，自己不依法，却依法律名义审判别人，岂非赤裸裸地暴力审判？能怪被告人不尊敬法庭吗？

 

如果大家没记错的话，重庆李庄案二季，也是强行管辖，重庆模式的指责，决不是空穴来风。

 

2，大规模侵犯辩护权问题

 

毋庸置疑，小河法院对外地律师有一种恐惧症。这可以理解，本地习惯做菜、端菜、吃菜流程，这过程，辩护律师或只是一个过客。尤其是大三长决定的案子，在贵州通天，即便是外地律师，也可以难言之隐，一驱了之。因为，上诉，申诉都在贵州，天高皇帝远。重庆模式则采用抓捕外地律师的方式，来吓阻律师的有效辩护，贵州无非用了另一模式：先驱逐，后交易（和被告人）。

 

但是，本案的管辖违法是一个明显的事实，当律师对此进行抗争时，光靠驱赶，难以服人，故律师前赴后继，被赶者有四，举国舆论哗然。须知，贵州也是神州的国土，适用的也是中华人民共和国的法律，也受全国公众舆论的监督。重庆模式在西南一隅破产在前，贵阳司法自然也无搞独立王国的资本。本案长时间中止审理后，小河法院通过做被告人或家属的工作，解除了数十外地律师，取而代之的是，本地的法律援助律师。辩护人通过参与的庭审，对不少本地法律援助律师的业务素质、勇气印象深刻，然，在此谈的主要是程序正义问题，而不是对本地同仁的意见。

 

我国《刑诉法》第34条规定：被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以制定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。《法律援助条例》第11条也规定，犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。被告人有律师，有什么理由去指定法律援助律师？如此大规模的解除外地辩护律师的事实，如果说出于被告人自发的行为，显然是掩耳盗铃。这严重侵害了被告人的辩护权，本案在审理到最后，部分被告人要求法庭恢复原来的外地辩护律师，何菊建、蔡丰等向法院提出申请，法院的黄浩庭长等违法介绍律师，也违反了最高法院关于回避的司法解释第三条。虽然贵院予以否认，但并没有安排对质等以澄清。辩护人相信，法庭内出现如此的指控，本来就是法庭之耻。

 

3.专案组违法问题

正如辩护人在法庭数次问公诉人，专案组的法律依据何在？公诉人答辩说，公安部办案规则第18条，和《警察法》第32条[1]，人民警察必须执行上级的决定和命令。公安部办案规则第18条[2]只解决了，重大刑事案件，可以在贵阳市局或者贵州省公安厅办理。但无法提供，为什么黎庆洪案，是贵州省公安厅和贵阳市公安局联合一起办理，本案中，既出现了贵州省公安厅刑侦大队的办案手续，也出现了贵阳市公安局的办案文件，混合办案，上级公安对下级的制约，荡然无存。总所周知，所有公权力的行使，都必须有相应的法律依据，公诉人提供的《警察法》第32条，警察必须执行上级的命令，这是在警务保障一节。显然不是公安机关专案组的管辖法律依据来源，在没有法律依据的情况下，这样的专案组，只能说，是完全违法的。

 

本案大部分证据自专案组取得，严格按照我国法律，这些证据，应该是不合格的。更何况，专案组的办案地点，又是违法的，仿照重庆的铁山坪，专案组选择了开阳城外麻子林山庄办案，公安部办案规则，和刑诉法的规定，都必须是看守所审讯，例外地点在公安机关的工作场所。根据最高法院要求办理刑事案件参照的《死刑案件证据规则》第18条、21条的规定，办案地点的违法，是无法补正的。也正由于办案地点违法，在麻子林出现了大量的刑讯逼供指控。而在看守所审讯的被告人，鲜见他们提出被刑讯，可见，依法办案，确实是保证公正的基本条件。

 

4.非法证据不排除

本案被告人当庭提出的刑讯手段，有十数种，1，吊起来，直到受不了或者昏过去；2，老虎凳上皮带抽，抽昏死过去，喂点水，休息半小时，继续抽；3，老虎凳上不让睡，几天几夜；4，冷暖空调对着吹；5，拳打脚踢抽耳光；6，冷天电扇吹不停；7，老虎凳上手反拷后用皮带向上提，同时另一人晃动肩部，增加痛楚感。8，手铐反铐用脚踩；9，用弹簧脚镣夹脚，当庭验伤痕犹在；10，不让上厕所二十几个小时，必须配合说、签了笔录才行。11，隔山打牛，用电话本垫在胸口，用锤子敲打。

 

总所周知，我国的刑事审判就是书面审判，以纸“杀”人。因此，刑讯逼供，是重庆模式的必备作料，不然书面证据无法取得，就无法进行书面审判。法院就凭公诉人提供的漏洞百出的，看守所外伤记录，公安人员自己说没有刑讯的书面证言，在没有一个审讯录像，没有一个刑讯人员出庭的情况下，每次公诉人提供证据质证完，即宣布非法证据排除申请驳回。甚至，有一个涉嫌刑讯的警察潘立新已经作为同案犯的情况下，不让其他被告的律师接触该被告人，潘立新作为同案犯部分、不涉及国家秘密部分事实，也不让其他律师参与。明显是为了掩盖警方刑讯逼供。

 

我国的非法证据排除的司法解释，是赵作海冤案发生后，中政委主持下由最高法、最高检、公安部、国安部、司法部一起制定的。可以说，制定规则的人本身，就是需要自我制约的人。所以，规则留了一些后门给公安和检察院。尽管如此，司法解释规定了，当被告人或律师提出刑讯逼供的线索后，举证责任转移到控方。而控方主要针对在侦查方控制的封闭区域（审讯室，看守所，麻子林等地），是否存在刑讯的问题，因此，司法解释第七条，规定控方举证的核心证据是，审讯录像，审讯时在场的人出庭，审讯人员出庭。因为，在封闭区域，只有这些才是关键的人证，视听资料。因为很多刑讯，是没有伤痕的。

 

因此，检方提出的全部证据，基本都和被告人指控的刑讯事实，没有关联性。如伤痕，绝大多数被告提出的，不让睡，隔山打牛，空调吹，是没有伤痕的。对这些指控，就需要在场人证和录像。但是，检方没有提供。

 

对于看守所的外伤鉴定，检方多次提供的材料表明，本来该是医生进行检查身体，检查单上的检查人是警察，（而被告人说，实际并没有检查或者检查人是犯人）。这样的证据，形式上明显是违法的，和本案的关联性也是不够的。

 

对于，刑讯近4年后，仍有伤痕的被告人，如黎庆洪等，司法鉴定认为有伤，而，黎庆洪是直接从赛车场到公安局的，检方需要更强有力的证据，来解释，这些伤是自伤或者来自警方之外的原因，检方提供了几个骨科医生摸摸黎庆洪的骨头，就得出这个伤痕是来自黎的疾病，这居然能推翻司法鉴定！神了！

 

非法证据排除规则，制度安排是，通过检察院的审查，中立的法院分配举证责任，以制约警方为破案而滥用暴力。而发生在小河法院的非法证据排除，检方非但没有按照最高人民检察院关于非法证据排除的司法解释规定，进行检方的非法证据审查，反而帮助警方，掩盖事实，最后，法院完成最后一击，对明显没有完成举证任务的检方，采信检方的说法。如此非法证据排除，律师只能说，当检察官和法官一体时，只有上帝才能做辩护律师。在小河，公检法一体，即便上帝来做律师，也只能自己爬进棺材里，叹口气，闭眼，躺下。

 

如同一项竞技，公诉人可以违规使用十八般武器，而辩护人连规则允许、地上捡到的砖头都不能用，这裁判主持下的比赛，有公平可言吗？

 

5.违法认定国家机密，非法剥夺律师的举证权。

 

贵阳公安局出具的《侦查终结报告》，在卷宗上并未表明是国家机密，在开庭，辩护人要出示该份证据，证明侦查机关程序违法。法院居然出具一个通知，称该报告是国家机密，合议庭依据什么法律能认定这是国家机密？《国家保密法》第13，14条[3]规定，国家机密由出具文件的机关或者国家保密局定密。法院非该报告的机关，也非保密局无权定密。而且，国家机密的文件应该表明密级。该报告中没有密级，显然不属于国家秘密。

 

即便该报告是国家机密，根据最高法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第62条，在公开审理的案件时，对于公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密或者个人隐私，审判长应当制止。如确与本案有关的，应当决定案件转为不公开审理。第121条也作了类似规定。

 

该报告系公安机关违反法定程序办案的关键证据，法院规定不能出示，完全违法。

 

其他的程序违法，如被告人重新聘请律师，不按最高法的司法解释休庭并给10天准备期限；公诉人提供新证据，不按最高法司法解释规定，给律师足够的准备时间；非法证据排除的证据不给律师复制；绝大部分证人不出庭；没有给被告人对质的权利；开庭没有给律师至迟三天前通知。（违反最高法院司法解释119条）；这些违法的根源，都很简单，和重庆模式一样，不怕上诉，因为通天，上有政治护短，下有大三长（公检法联系）会议。

 

六.鲸吞私营企业、个人的全部合法财产。

 

黎家的财产，最初来自黎崇刚饭庄，完全合法，然后黎崇刚将饭庄所得投资磷矿，是磷矿的法定代表人。黎家的主要财产都来自磷矿投资。黎崇刚是2010年9月被按上一个黑社会罪名，而之前2010年7月1日成立的71专案组，就开始把黎家全部财产都冻结，扣押，直接打到警察的个人账户。甚至，连黎崇刚两个孙子的保险款，都强行让保险公司中止合同，把钱退给警察个人账户，而不顾这样保险公司会受6万多违约金。即便指控成立，黎家也合法经营多年，现在把黎家所有财产都收完，其目的，就和重庆打黑一样，是为了不让黎家有请律师等自卫的能力。这样赤裸裸地黑打，有什么法律程序可言？黎崇刚今天被公诉人撤回黑社会老大的指控，上面几乎所有的财产鲸吞，都证明违法。事实上，抓捕黎庆洪的父亲，弟弟，妻子，都是为了有理由把黎家全部的资产都没收，这里面的利益诱因是什么？这无疑也是重庆的榜样作用，因为我接触到重庆黎强的案子，情形一模一样，即便是家庭妇女，只要是股东，也必须是黑社会成员，以便没收财产。

 

或许，这才是打黑的目的，名利双收。政治上正确，可以作为政绩，金钱上，罚没的钱财政可以返还。这就是为什么有些公安机关积极黑打的原因。无利不起早！

 

 

二，“重庆模式”下的蛋

 

贵阳打黑去重庆取过经，实际上也是重庆模式的好学生。重庆模式有六宝，红太阳，专案组，大三长联席办假案；靠刑讯，抓律师，书面证据好定罪。这些特征，本案都出现了，甚至人家有铁山坪，贵阳就有麻子林。重庆抓律师，贵阳赶律师。先推定黑社会成立，然后围绕所需要的证据，通过刑讯逼供完成。等于先射箭，在射中的地方画一个靶心圆圈，自然枪枪中靶。贵阳也有六宝：大脑壳，麻子林，公检法联合办错案。靠刑讯，赶律师，学习重庆好榜样。辩护人这个观点的依据，是贵阳市公安局自己的报告。

 

贵州省公安厅71专案组《开阳县黎庆洪黑社会组织犯罪集团案件补充侦查终结报告书》

 

1，“7.1专案组在专案组组长、公安厅副厅长赵翔同志的直接指挥下，公安厅刑侦总队周全富、省厅刑侦总队打黑除恶三处代理队长沙征凯、毛俊明为付组长”。按照这个说法，71专案组是有贵州省公安厅领导办理的，和专案组报告下面盖章的贵阳市公安局，完全不是一个单位，省厅和贵阳市局联合办案，是违法的，刑诉法、公安部的《刑事办案程序规定》都没有提供相应依据。

 

2，本案存在公检法联合开会，定点清除，违法办案。

 

报告说，在贵州省高级法院、贵州省人民检察院、贵阳市中级法院、贵阳市人民检察院等的大力支持下和协助下。报告第三页，“2010年6月7日，贵州省打黑办召集公检法司成员单位对黎庆洪涉黑案件开会研究形成意见，决定对黎庆洪涉黑案件进行撤回开展补充侦查”。而且，专案组成立在前2010年7月1日，而高院发回重审在后面，足见这是一个公检法联合安排的打黑案。如同吴鹏彬律师说的，这不是破案，这是围猎捕杀。

 

3，办案地点违法

报告载，专案组将办案地点选择在开阳县离县城4公里的麻子林山庄。这是学习重庆铁山坪审讯基地，在封闭办案的麻子林出现了大量的刑讯逼供。

 

4，民警签保证书，围绕黑社会犯罪四个特征，不达审讯目的，决不收兵。

 

报告中，全体参战民警签下保证书。保证遵守纪律，服从命令、听从指挥、竭力完成专案指挥部交给的各项工作任务。

 

审讯组，对涉黑犯罪的嫌疑人和新抓获的涉案成员，围绕（黑社会犯罪的）四个特征,全面开展审讯，做到不达审讯目的，决不收兵。后面说和犯罪嫌疑人在耐力等方面进行较量和比拼。审讯组克服困难，连续作战。这点是和被告人在庭审上诉说不让睡觉，审讯人员轮班审讯是想吻合的。

 

这样的模式下，按照黑社会组织犯罪的四个特征，用刑讯逼供等非法手段，获取大量的书面笔录，专案组副组长，省公安厅副厅长赵翔两次提出，要把案子办成经得起历史检验的铁案。把一心把案子办成铁案的出发点是值得反思的，甄别无辜也是公安机关的职责啊，公安机关领导能否给下属民警下一个指令，依法办案，甄别无辜，疑罪从无。为什么如果一心要把案子做死，就会不择手段。

 

5，对记者、律师进行调查

报告后面说，专案组正对叶萍等在北京律师周泽的授意下，带来《中国财富杂志》《南方周末》等记者进行采访，安排对黎庆洪涉黑案件进行不实报道一事开展调查。对数百名群众签署请愿书，展开专题调查；对多名律师违法职业道德，执业纪律、甚至进行违法犯罪情况，安排专题调查。

 

 

三，实体上：四个黑社会组织犯罪的特征都不具备。

 

在以上这种围猎捕杀的重庆办案模式下，不办成冤案，是绝对不可能的。通过庭审，辩护人认为黎庆洪案的黑社会犯罪，四个犯罪特征，都不符合。简单分析如下：

 

我国刑法第294条规定：黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）形成较稳定的犯罪组织、人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定。

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容、称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会秩序。

 

1.帮会组织来自造假。

两高、公安部有一个打黑会议纪要（下称《会议纪要》）。纪要说：“黑社会组织者、领导者，必须是对整个组织及其运行活动起着决策、指挥、协调管理作用”。本案中，黎庆洪根本对不上这个特征。所谓花黎帮、同心会、锅底酒名单都不是较稳定的犯罪组织。简而言之，花黎帮是黎猛在读中学生，只是为了在学校，不受人欺负而玩笑性质的一个所谓帮会，既无帮规，又无组织纪律，也没有稳定的组织者，领导者和骨干成员。

 

同心会是一个1999年，在黎庆洪等货车司机，在喝喜酒时成立的一个互相帮助的所谓组织，成立不到一年多，到2000年之后就不存在了。每个月缴30元钱，没有什么组织纪律，也没有组织者、领导者和骨干成员。

 

曾令良家喝搬家酒（当地称喝锅底酒）做的通讯录，和所谓的组织，完全没什么关系。几乎所有的被告人都否认了这个喝酒联系单的组织性，大部分人手里没有拿到该名单。就喝一顿搬家酒，做一个通讯录，那么，我很奇怪，那侦查报告中，民警写保证书是什么性质？

 

2.原始积累来自抄回锅肉的黎聋子饭庄，也没用于黑社会犯罪。

 

《刑法》294条规定黑社会组织性质之二：（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

 

庭审的证据非常清晰地表明：黎崇刚很早在花梨开饭店，抄回锅肉，通过这样赚来的钱，1997年投资2万元于磷矿。而之前投资磷矿的范传习，是因为花梨乡政府在合同期满后，将范、朱凤伦，刘西林的采矿点，都提高到每个点2万元，朱、刘都同意重新签订合同，范不同意。因此，范退出了磷矿。朱凤伦是因为塌方事故，而退出采矿，刘西林是在采矿塌方，重新打井又被大水冲垮之后，心灰意冷，在2002年将矿以68万元，卖给黎崇刚，该合同完全合法有效。没有一份有效证据来证明是花梨乡政府打压其他投资者。

 

可以看出，黎崇刚、黎庆洪父子其原始积累，来自辛勤劳动，合法投资，在当时，投资磷矿风险很大，在投资的前几年，他的磷矿，还不如抄回锅肉赚钱，磷矿的价格是在近几年才涨起来的。投资企业，有赚有亏，这是非常正常的。

 

黎氏父子并没有将这些钱财投入违法犯罪行为中去，《会议纪要》规定，“资金用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存发展，一般是指购买作案工具，提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用等”。对此，检方没有一份有效证据。因此，这个构成要件也不存在。黎氏父子，包括黎猛担任管理的公司，没有一件违法行为。而把黎猛去看望，借钱5000元给其中学的同学，校篮球队的队友，都作为资助黑社会组织，非常荒唐。5000元的借款也迅速归还了。

 

3．打架斗殴来自强行嫁接。

 

《刑法》第294条黑社会组织犯罪特征之三：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

 

黎家父子三人，均未有直接参与所谓打架斗殴，也没有指挥他人打架斗殴。本案中唯一黎崇刚参与的所谓打架斗殴，就是2007年，他在自己因为停车问题，在花梨乡无缘无故地被袁勇、陈忠发，喻军殴打，并砍伤。黎庆洪、黎猛，出于父子亲情，为了抓住这些凶手，进行围追堵截，这不说是见义勇为的行为，也是人伦中值得褒扬的事情。最后公安机关依法行政处理了袁勇等人。现在检方居然颠倒黑白，把此事作为黎氏父子有罪，真是没有天理。我不知道以后各位父亲被打被砍之后，你们是否会让凶手扬长而去？这是我们社会法律，道德鼓励的行为？

 

《会议纪要》规定，违法犯罪活动，有组织成员以组织的名义实施，并得到组织者、领导者的认可或者默许的违法犯罪活动等。本案中，起诉书指控的全部打架斗殴行为，都和黎氏父子无关，是谭小龙等各个被告，自己和其他人因为各种原因而起的打架斗殴，黎家父子，既没有指挥，也没有提供犯罪工具，更没有提供钱财。是专案组活生生嫁接了一些人在黎氏父子头上。嫁接手段是刑讯逼供，让何菊建承认，说默认谭小龙等加入同心会，指认黎氏父子，强行嫁接。

 

4．没有保护伞，称霸一方纯属想象，没有丝毫破坏经济社会秩序。

 

《刑法》第294条规定黑社会性质犯罪必备特征之四：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容、称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会秩序”。

 

起诉书指控的保护伞，主要是指贵阳市公安局的两位警察，都因为涉及索贿被抓。此时，黎庆洪等已经全部被抓，在看守所没有任何违法犯罪行为，根据上述法律规定，这两位警察根本就不可能构成保护伞。

 

另外所谓保护伞，是1997年黎崇刚承包矿石时提供帮助的乡党委书记杨玉伦。如前所说，黎崇刚承包矿山，是合法取得，并无证据证明乡政府有打压其他矿主的行为。一个乡的党委书记的保护伞，也无法满足起诉书说的，黎庆洪犯罪集团，在开阳称霸一方，为非作恶。

 

私营企业家，拿出自己的原始积累，在政府缺钱的情况下，投资煤矿，开公司，提供就业机会，是对国家的经济是有突出贡献的，黎家并无在一定区域或者行业内，形成非法控制，或者重大影响，没有丝毫破坏经济、社会秩序的行为。

 

起诉书指控，是通过刑讯逼供，炮制口供，按照以上四个特征，企图制造黑社会犯罪的铁案。好在，本案通过长时间的庭审，通过被告人当庭揭露，部分证人出庭，完全可以说，以上四个特征，都不成立。检方在审判的后期，放弃了对黑社会组织犯罪的大部分举证，是明智之举。

 

 

四.关于黎猛涉嫌赌博罪这完全是一个构陷的罪名。开立涌鑫电玩城时，黎猛不是涌鑫电玩城城的股东。他是07年因为借钱给刘瑜，刘还不起，而给他10%的股份。他不是涌鑫电玩城的实际经营者。侦查机关通过刑讯逼供，强迫被告人黎猛、其他证人做虚假供述，但无其他客观证据。而且，公安机关已经对涌鑫电玩城的涉嫌赌博，进行过正式的行政处罚。同一违法事实，一事不再罚。公安机关在胡搞黑社会的时候，学黎聋子抄“回锅肉”，知法犯法。

 

尊敬的法庭：

 

法庭尊贵，不是因为你们执法者，而是，你们行使的权力，是你们身后，国徽象征的国家赋予的裁判权，这种裁判权力，是超越自然的，是神圣的。你们裁判对错，不但关系五十七个被告一家的福祉，还关系着国家，是否提供了矫正正义，赏善罚恶，除暴安良。刑法本身的功能，除了威慑，就是为人们报复的本能提供一个有序的出口，矫正犯错的人。如果在这个过程中，国家犯错，如何矫正所谓犯错的人？谁来矫正国家权力？古话说，天之道，损有余而补不足。如果，国家对不起这些被告人，又没有给于救济渠道，同态复仇，不是没有可能。这么多天的开庭，虽然合议庭多次严重违法法定程序，滥用国家赋予的权力。但辩护人，对神圣的审判权依然敬重有加。因为，如果这次审判不公正，正义的审判必将到来。

 

最好的执法，应该是公安机关时，就能甄别，罪与非罪。黎庆洪案，是否构成犯罪，公安机关在办案时，应该清楚，但是，办案报告中说，这是政治任务，厅长督办，副厅长作为专案组长，非办成铁案不可，贵州省高院二审发回重审的裁定中说，本案黑社会组织犯罪事实不清，警方非得做成事实清楚，今天的小河，清澈见底，无法浑水摸鱼，黎家的黑社会到底是成立不了的。

 

其次的执法，检察院在审查逮捕时，甚至审查起诉时，就能甄别罪与非法，保护无辜的人。可惜，检察院也没有做到，把法律规定应该互相制约的检察权，牢牢地捆绑在公安非法办案的马车上，末路狂奔，直到今天。我能感觉到公诉人举证过程的痛苦，这种痛苦，源自检察机关失去自我。导致诸多被告，对检察机关非常不满，对检方的形象造成极其严重的损害。

 

再次的执法，法院在审理案件中，能还无辜的人一个公道，也算起到了正义的最后一道闸门。无愧法院的天平。贵院在审理过程中，尽管存在一错再错，但是，还是有最后一次机会，就是提供实体正义。辩护人注意到在庭审过程中，法院逐步给很多被告，取保候审，这是积极的讯号，亡羊补牢，犹未为晚。

 

坦白说，所以本案是违法集大成者，一是因为，案件被曝光了。类似情况，或多或少，存在于全国大多数地方。但是，本案的大问题是，以错误掩盖错误，导致法律尊严荡然无存。如果今天曝光在全国公众之下的案件，法院都无法提供一个公正，那么，我国政府所提出，中国是正在建设法治的国家，这种说法，将被小河法院的判决，打一个响亮的耳光。国家的法治方向、荣誉，要大于贵州省公安厅领导的面子。国家一定要警惕这种重庆文革模式的学习者，其心必邪，除恶务尽。尤其需要追究领导责任。《周易》说：损上益下，民悦无疆。自上下下，其道大光。反之，天怒人怨，日暮途穷，怎能稳定？

 

在逐渐透明公开的阳光下，小河弯弯，水清无鱼，公安硬要把一条木鱼当食人鱼，检察非要证明木鱼凶猛会咬人，如果法院还能采信这种说法，这简直是现代版的指鹿为马，可知，赵高、子婴的结局是什么？

 

辩护人听完黎猛自己的辩护，感觉就是公权力滥杀无辜。一个20岁就工作，22岁入狱，经营开典当行，任房地产公司副总，前者无一起违法收债；后者无一例暴力拆迁。这是黑社会骨干？无故关押近4年的年青人，犹如在监狱里又上了一个法律本科。这种冤案制造，令人发指。如果不追究冤案制造者的责任，真是天理不容。

 

最后，经常有善良的人问我，既然黎庆洪不是黑社会，黎家也是富贵者，好礼施，在乡里名声很好。为什么公安要搞他。说实话，我也不知道。我只知道，如果，老天给公诉人、法官、律师一个发财致富的机会，如黎庆洪一样，我们或许也会感谢自己辛劳的父母，庆幸自己的好运，并乐善好施。但，绝对不会想到，这种富裕，也会带来这么多年的牢狱之灾。为什么是黎庆洪？我不知道，我只知道，不制止这种重庆打黑模式，下一个黎庆洪，可能是任何一个人！

 

旁观有钱的民营企业家出事后，你我可能会庆幸，还好我不是那么有钱。但是，本案中受冤屈待遇的，有企业职工，有水果摊贩，有在外打工的民工，有企业高管，检察官。公权力兽性大发时，谁管你贵贱老少！

 

重庆打黑模式已经日暮，小河审理的这个案子，应该是该模式的回光返照而已。这个国家已经、也应该走向正确的方向：尊重法律。本案公安、检察曾绑在重庆B&W牌战车上一条道奔黑，如最后法院也不能提供正义，肩负职责，捍卫法律，整个司法机关，就全线崩塌。重庆模式，死灰复燃，长此以往，会把黎庆洪等逼成黎元洪！

 

最后，我想对所有被告人说句话：尽管你们遭遇了许多不公平的待遇，但是，不管如何，你们可以看到，法律在一点点发挥作用，正义在一点点实现。历史表明，正义从来不会缺席！所以，你们以后出来，他们冤枉你们是黑社会，你们不要以后真变黑社会，实施暴力报复。这样快意恩仇，是又一次非正义。记住，我们千里迢迢来帮助你们，不是鼓励用暴力，而是希望法律能被尊重。你们出来，生活得越好，是对迫害你们的人最好的复仇。在巴黎公社墙上写着：我们指望于未来的，是正义而不是复仇。你们千万别忘记了，正义之神，也手握宝剑！伸冤在我，我[4]必报应！西北望重庆，报应何其速！

 

上海大邦律师事务所律师

斯伟江

2012年7月9日

何菊建被控参加黑社会性质组织案

一审辩护词

审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所接受被告人何菊建近亲属的委托，指派我担任被告人何菊建的一审辩护人。被告人何菊建被控犯有参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪及赌博罪，现根据事实、证据和法律，分别发表辩护意见如下：

第一部分，关于本案程序

黎庆洪组织、领导黑社会性质组织一案，2010年3月25日由贵阳市中级人民法院作出一审判决，2010年7月12日由贵州省高级人民法院裁定撤销原判、发回贵阳市中级人民法院重审。同年8月6日贵阳市中级人民法院裁定准许贵阳市人民检察院撤诉，贵阳市人民检察院撤诉后退回贵阳市公安局补充侦查。贵阳市公安局于2011年4月7日将案件再次移送贵阳市人民检察院审查起诉。该院受理后，分别于同年2月25日、5月29日两次将案件退回公安机关补充侦查，2011年7月13日贵阳市人民检察院将本案交由贵阳市小河区人民检察院审查起诉，小河区人民检察院于2011年8月26日向贵阳市小河区人民法院提起公诉。

从上不难看出，本案自贵阳市人民检察院撤诉后，侦查、起诉及审判程序多处违法：

一、撤诉后继续羁押被告人违法

我国刑事诉讼法并无关于撤回起诉的规定，最高人民检察院、最高人民法院司法解释关于可以撤回起诉的规定[1]，是突破现行立法为检察机关设置的自我纠正错误起诉的程序。法院一经裁定准许撤诉，刑事诉讼程序应告终结，全案被告人应当释放或者变更强制措施，继续对被告人羁押已经没有法律依据。最高人民检察院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第11条规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后七日内作出不起诉决定，或者书面说明理由将案卷退回侦查机关（部门）处理，并提出重新侦查或者撤销案件的建议。”第12条规定：“对于退回侦查机关（部门）提出重新侦查意见的案件，人民检察院应当及时督促侦查机关（部门）作出撤销、解除或者变更强制措施的决定。”

检察院撤诉后将案件退回公安机关重新侦查，与审查起诉阶段退回补充侦查是不同的，因此，撤诉后继续羁押被告人是非法的。

二、侦查程序违法

如前所述，撤诉后如果案件没有撤销，需要重新侦查的，仍然应由贵阳市公安局侦查人员进行，但是必须先将被告人释放或变更强制措施。若发现新的犯罪事实需要采取羁押措施的，应重新办理拘留和逮捕手续。若将案件交上级公安机关管辖，应由上级公安机关办理立案手续。

但在本案中，贵州省公安厅没有经过立案，就组成专案组对本案进行侦查，显然没有法律依据。因此，整体而言，贵州省公安厅“7.1专案组”所进行的侦查活动都是违法的，他们所收集的证据都属于非法证据，应予排除。

三、贵阳市小河区人民法院管辖本案违法

本案是由贵州省高级人民法院发回原审人民法院重新审理的案件，原审人民法院是贵阳市中级人民法院。本案虽然经过了贵阳市人民检察院作撤诉并退回公安机关补充侦查处理，但退回后公安机关并没有作为新的案件重新立案，本案还是贵州省高级人民法院发回重审的案件。因此，如果发现了被告人新的犯罪事实或者新的证据需要追诉，也应当由贵阳市人民检察院向贵阳市中级人民法院起诉。

另外，本案经补充侦查后，被告人由原来的17人增加到57人，所涉罪名也有增加，且本案在全国引起广泛关注，一审由贵阳市中级人民法院审理更为适宜。

四、对非法获取的被告人审前供述仍允许出示

在非法证据排除程序中，多位被告人均称由贵阳市公安局侦查人员杨涛等人将他们提出看守所在办公室进行审讯，在审讯中，杨涛等人对他们实施了刑讯逼供，且刑讯逼供的地点、手段惊人一致。在控方没有举出确实、充分的证据证明取证合法性的情况下，依据“两高三部”《非法证据排除规定》，被告人的审判前供述即不应允许在法庭调查阶段出示。但遗憾的是，法庭对于上述刑讯逼供疑问明显的被告人审前供述，仍然允许公诉人作为证据举证、质证。

五、公诉人由贵阳市人民检察院的检察官充任没有法律依据

本案既由贵阳市人民检察院交由贵阳市小河区人民检察院审查起诉，就应由小河区检察院派员出庭支持公诉，由上级检察官到下级法院充任公诉人，没有任何法律依据。

 

第二部分，关于聚众斗殴案

公诉机关指控何菊建参与了4桩聚众斗殴事件，辩护人认为，何菊建没有聚众斗殴的事实，公诉机关指控何菊建犯有聚众斗殴罪，事实不清、证据不足，不能成立。现分述如下：

一、关于“丁耙寨事件”

起诉书第47页第十项第1桩[2]：

对此，辩护人认为：

（一）被告人何菊建没有参与此事

公诉机关指控何菊建参与此事的依据只有被告人何菊建、蒙祖玖和胡贵三人在公安机关的供述，辩护人认为，上述三人在2008年由贵阳市公安局侦查期间所作的供述是不真实的，不应采信，理由是：

1、根据被告人何菊建、蒙祖玖的当庭均陈述，他们在贵阳市公安局侦查期间受到刑讯逼供后作了不真实的供述，其中就包括这一事件的供述，他们当庭否认参与这一事件；

2、何菊建、蒙祖玖及胡贵三人在2008年的供述中所描述的事件经过基本一致，但与起诉书认定的事件经过及其他多数被告人的供述明显不同，进一步证明了他们的供述是在侦查人员逼供下乱说的[3]：

其一，三人均说是“在整个瓮安县”找打黎庆洪的人，但实际是直接去了丁耙寨，去的目的是要回被扣的吉普车；

其二，三人均说是找到了打黎庆洪的人并对其殴打，事实上被打的是与赌博无关的罗开贤；

其三，三人均未提到起诉书认定的“将被放气的吉普车轮胎修好后交由胡贵开走”这一重要事实，特别是吉普车的所有权人胡贵的口供中也没有这一情节，足以说明其口供是不真实的；

其四，黎庆洪当庭质证时说他当时已被当地的几个村民绑架到山上，后来被公安局解救，去丁耙寨往回要吉普车时他根本不在现场。

此外，蒙祖玖在2010年9月13日的供述中又有不同的说法[4]，其中没有提到何菊建。

3、何菊建、蒙祖玖及胡贵在贵阳市公安局侦查时关于此事的口供没有其他证据印证。

本案的其他被告人的供述中均未提到有何菊建参与了此事，这些被告人是何东升、唐武军、杨松、黎崇刚、张吉宇、尚兴钟、张涛、刘语、杨小祥、刘健、曾仪、胡长江、龙康。

以上事实和证据，足以证明何菊建根本没有参与此事。

（二）本案不宜作犯罪处理

根据法庭调查及多数被告人的供述，事发当天聚集多人去丁耙寨村的目的是将被扣押的吉普车要回，不是去找人打架报复，因为根本没有黎庆洪被殴打之事。罗开贤被打之事已经过当地公安机关处理，何东升、张明华、佘从亮因此事各被劳教三年，危害后果已经消除，事隔12年后再作犯罪处理没有法律根据。

二、关于“帝豪”夜总会事件

起诉书第45页第七项[5]

辩护人认为，起诉书指控的“何菊建知道此事后要求李相建、李光奇等人进行报复”不能成立，何菊建不应对报复冷光辉等人的行为负责：

（一）何菊建的口供中关于要求李相建“打回来”的供述不真实，无其他证据印证

起诉书指控何菊建要求“报复”的依据只有何菊建在2008年贵阳市公安局侦查时的口供[6]，但这份口供是不真实的：

1、何菊建在非法证据排除程序中及当庭质证时均表示，其在2008年的供述都是在受到刑讯逼供下作出的，是不真实的。何菊建当庭陈述其没有与李相建通电话，也没有要求李相建他们进行报复。

李相建在当庭质证时也明确表示何菊建审前供述中关于何菊建与其通电话的内容是不真实的，他没有与何菊建通过电话。

2、李相建的供述中没有提到同何菊建通电话，也没有受到何菊建的安排进行报复的内容[7]。

3、其他人的口供中也没有关于何菊建安排报复的供述。

这一事实只有被告人供述，没有其他证据印证，不能采信。

（二）李光奇有关何菊建在医院讲“一定要把冷光辉等人砍了报仇”的供述不真实[8]：

1、何菊建的供述（市局卷3，P113-137）中称“当时我住在花梨，没有在开阳县城”，李光奇及其他被告人的供述中讲到当晚在“帝豪”夜总会都没有提到何菊建，那么陆松涛当晚被砍伤是谁通知的何菊建？何菊建又是怎么于当晚就到了县医院？

2、李光奇另一份供述[9]中讲到当晚在医院时没有提到何菊建，李光奇的供述前后不一，且无其他证据印证，因此，李光奇关于何菊建当晚在医院讲“一定要把冷光辉等人砍了报仇”的供述不能成为认定本案事实的依据。

三、关于金华与何明华纠纷事件

起诉书第46页第八项[10]：

辩护人认为，公诉机关指控错误，被告人何菊建没有聚众斗殴的行为。

本案分为两个阶段。

第一阶段，是金华与何明华发生纠纷的当天晚上。公诉机关认定被告人何菊建带领梅芸瑜等人先后赶到纠纷发生的地点，辩护人认为，公诉机关的这一认定没有事实依据，涉案的被告人金华、李相建、梅芸瑜、蔡计刚、程良静、李光奇[11]等没有一个人说是由何菊建带领着赶到现场的，事实上何菊建到场后制止了斗殴的发生，没有任何违法行为。

第二阶段，是在发生纠纷之后，公诉机关认定被告人何菊建在知道何明华纠集20多人来开阳找李相建等人斗殴后，纠集李相建等数十人携带砍刀、木棒等凶器准备斗殴，并安排李光奇等人购买木棒。

辩护人认为，公诉机关的这一认定不能成立：

（一）不能证明是何菊建召集人员准备斗殴

公诉机关认定这一事实的依据，仅有金华和何菊建在贵阳市公安局2008年侦查时的供述，而金华的供述称是在与何菊建通电话时听何菊建说“他喊了这么多兄弟帮我”，何菊建也的确有关于召集人员的供述。但辩护人认为，金华与何菊建的供述不能成为认定案件事实的依据：

一是金华的供述来源于何菊建，只能作为证据线索而不能作为直接证据，而何菊建当庭否认召集人员与何明华斗殴；

二是金华与何菊建的供述没有其他证据印证，李相建、李光奇、蔡计刚、冯沛元、宋小均[12]等被告人的供述中，没有一人说是受到何菊建的召集才去的。

（二）公诉机关认定“何菊建安排李光奇、李湘波、梅芸瑜购买了数十根棍棒供斗殴时使用”的依据，是李光奇、李湘波和梅芸瑜三被告人的审前供述，辩护人认为该三人的供述不能成为认定本案事实的依据[13]：

其一、三被告人的供述没有说清购买木棒的具体情况，没有讲清是怎么去的，木棒是怎么运回来的，放在了什么地方，后来怎么处理了。

其二、没有五金店现场指认，没有五金店老板的证明，也没有木棒实物佐证。

其三、三被告人的口供相互矛盾：

李光奇说的是“南街上一家五金店”，梅芸瑜说的是“开阳县医院附近的五金店”；

其四、三被告人的供述与其他被告人的供述相矛盾：

梅芸瑜、李湘波、李光奇（71卷）均说是发生在2007年，而金华说是发生在2008年7月，李相建说发生在2008年4月，冯沛元说是发生在2008年3月，宋小均说是发生在2008年春天。

其五、三被告人当庭陈述称他们的口供是不真实的，是在侦查人员的逼迫下所作的虚假供述，特别是梅芸瑜称其在2007年1月根本就不在开阳，他也根本不认识何菊建，他怎么可能参与斗殴呢？还有，何菊建供称是在晚上20时许接到宋小均（宋开）的电话才知道何发平要打架，而宋小均供述中也说是几天后的晚上10点过钟接到电话让去金都，这个时间何菊建怎么可能安排李光奇等去买木棒呢？

其六、起诉书中关于“何菊建知道此事后，遂纠集李相建等数十人携带砍刀、棍棒等凶器准备斗殴，并安排李光奇等购买木棒”自相矛盾，既然数十人已携带了砍刀、棍棒，何必再安排人去买数十根木棒呢？

其七、李光奇、李湘波和梅芸瑜的是在“7.1专案组”讯问时作的供述，属非法证据，应予排除。

（三）冯沛元携带火药枪不是何菊建安排的[14]。

综上，即便按照公诉机关所举示的证据，也不能证明被告人何菊建有纠集他人聚众斗殴的行为，根据各被告人当庭陈述及部分被告人的审前供述，完全可以证明何菊建始终在为双方当事人作调解工作，并有效地化解了双方的矛盾，公诉机关对何菊建的本项指控是错误的。

四、关于和平煤矿事件

起诉书第48页第2桩[15]

辩护人认为，本案不构成聚众斗殴罪：

（一）李清发、谢应林先后被打伤，他们是本案的受害人。

和平煤矿管理人员因装煤问题与村民杨德林、杨德贵发生纠纷，先是李清发被打伤，第二天中午，谢应林在处理此事时又被杨德林、杨德贵等人打伤头部，后缝合8针。谢应林等人退回到办公室后，杨德林、杨德贵等人又纠集众多村民围攻办公室，并将办公室和厨房家具砸坏。

（二）报警后公安机关没有及时解决。

谢应林被打伤后，即向当地公安机关报警，但当地公安机关直到第二天早上也没来人处理。

（三）谢应林通知多人到煤矿是为了维护自身及煤矿的合法权益。

在人员被打伤，办公室被砸毁，又得不到公安机关和当地政府保护的情况下，谢应林也只好通知黎庆洪等人前来护矿，这完全是为了维护自身的合法权益。

（四）各被告人审前供述不真实。

庭审中，多名被告人都对审前供述中关于黎庆洪讲“先把打谢应林的人搜出来”并安排人员进村搜查的供述提出异议，称这是在侦查人员逼供下被迫作出的虚假供述。事实上，他们是去外面吃饭需要穿过村庄，而不是进村搜查。

（五）此事当年已经过当地公安机关处理。殴打谢应林的人被治安处罚，说明黎庆洪等人并无违法行为，否则，当地公安机关岂不是黑社会的保护伞了吗？

综上，本案无论从起因、经过还是结果来看，黎庆洪、何菊建等人没有逞强斗狠、危害社会的主观故意，客观上也没有实施聚众斗殴的行为，公诉机关的指控不能成立。

第三部分，关于赌博罪

被告人何菊建被控赌博犯罪，有两桩聚众赌博的事实，辩护人认为，公诉机关指控的罪名不能成立。分述如下：

一、关于何菊建伙同金华、胡贵、叶世章聚众赌博案（起诉书第53页第（二）桩）

辩护人认为，依据本案事实和证据，不应追究被告人何菊建赌博罪的刑事责任。

（一）本案事实不清

一是聚众赌博时间不清：

起诉书认定何菊建等聚众赌博的时间是“2005年至2007年期间”，而何菊建供述是与叶世章合伙共计一个月左右，叶世章证言是与何菊建合伙有一年多。

二是参赌人数不清：

起诉书认定“每天至少有数十人参赌，多时有上百人参赌”，依据是金华等人的供述及叶世章等人的证言，但这些人在讲述参赌人数时都是用的“每天几十人”这样的表述，却很少能说出具体的人名。

三是赌资不清：

起诉书认定，何菊建等人先后多次在多个地方聚众赌博[16]，“上述赌场每日赌资高达数十万元，其中黎庆洪下注最大，每手最少下注1万元、最多高达1 0万元”。

公诉机关没有分清何菊建具体在哪个“赌场”有过聚众赌博行为，何菊建参与聚众赌博的场所具体在哪里、赌资有多少。

另外，由于公诉机关没有对黎庆洪赌博案举证，在本桩事实中也未对黎庆洪参赌情况进行举证，那么除去黎庆洪这个最大的赌客，其余赌客的赌资合计是否还能达到追诉标准，这些都没有查清。

四是抽头数额不清：

起诉书认定，“上述赌场每天抽水非法获利上2万元，何菊建、金华、胡贵等人每天可分得5000元左右，共非法获利10余万元”。

公诉机关认定这一事实的依据，也是各被告人在侦查期间的供述，没有其他客观证据印证，且除去黎庆洪参赌的赌资数，抽头数应重新核定。

由于抽头数是按赌资的比例抽取的，因此，公诉机关认定的抽头数额不清。

（二）认定本案事实的证据属非法证据，应予排除

认定本案事实的证据全部都是贵州省公安厅“7.1专案组”收集的，属非法证据，应予依法排除，不能作为定案的根据。

二、关于何菊建在“维娅妮斯”会所赌场占干股

起诉书第59页（十三）[17]：

辩护人认为，这一案件是被贵阳市人民检察院撤诉的案件，公诉机关并没有发现新的犯罪事实，虽有胡贵的证言和蔡计刚的供述两份新证据，但都是贵州省公安厅“7.1专案组”收集的，属非法证据，应予排除，故检察院本不应对本案重新起诉，法庭不应依据本案事实和证据追究被告人何菊建的刑事责任。

第四部分，关于参加黑社会性质组织案

公诉机关指控被告人何菊建犯参加黑社会性质组织罪，辩护人认为，这一指控不能成立，因为根本就不存在所谓的黑社会性质组织。

本案是将大部分与黎庆洪等人毫无关系的37名被告人及其他人，加上第一季的17名被告人，拼凑出一个以被告人黎庆洪、黎崇刚为组织领导者，以谭小龙、何菊建等8名被告人为骨干成员，以杨松、尚兴钟等55为积极参加者，以李家文、金桦祥等24人为一般参加者共89人的黑社会性质组织。

辩护人认为，公诉机关为证明第一季17名被告人与第二季追加的37名涉黑案被告人是一个统一的黑社会性质组织，违背事实真相，编造了黑社会性质组织具体特征，意图构陷黎庆洪、黎崇刚为黑社会性质组织的组织领导者，何菊建等人为积极参加者。

一、编造组织特征

黎庆洪等十几个大货车司机为互相帮助于1999年成立过“同心会”，目的是成员间有喜庆之事时，相互吃酒道贺，并无违法行为。成立一年左右，由于多数人没有按时交纳付费，便自动解散了。黎庆洪后来主要是经营自己的公司，与原“同心会”成员很少来往。

谭小龙等一些同乡、朋友为相互联络方便，于2007年8月在曾令勇家吃搬家酒聚会时制作了通讯录，原本无名无号，被侦查机关命名为“花梨帮”。通讯录上的人直到被侦查人员讯问时才知道自己是有“组织”的人。

黎庆洪与所谓的“花梨帮”本没有任何联系，公诉机关为把这两部分人员拼凑成为一个统一的黑社会组织，选择被告人何菊建作为联结两部分人员的纽带，编造了何菊建是“同心会”成员、贵州腾龙宏升投资开发有限公司总经理助理、安排梁显贵等人制作通讯录等事实，使何菊建既是黎庆洪为首的“同心会”成员，又是以谭小龙为首的“花梨帮”大哥，使两部分人员通过何菊建有机地结合起来。

（一）何菊建不是“同心会”成员

起诉书认定，1999年农历正月初三，被告人黎庆洪纠集被告人杨松、何菊建等20余人结为兄弟，成立“同心会”，何菊建负责社会事务。

事实上，何菊建在“同心会”成立当天并不在场，以后也没有明确加入“同心会”。何菊建是在结婚时有黎庆洪等人前来吃酒祝贺时才知道成立了“同心会”，多名被告人在举证质证时也当庭证明何菊建没有加入“同心会”，黎庆洪等被告人当庭陈述他们在侦查机关的供述是在受到刑讯逼供的情况下作的虚假供述。公诉机关认定何菊建负责“同心会”的社会事务，没有事实依据。

（二）何菊建不是腾龙宏升公司的总经理助理

起诉书认定，黎庆洪于2005年1月注册成立“贵州腾龙宏升投资开发有限公司”，任命组织成员何菊建为总经理助理。但认定这一事实的证据仅有何菊建的审前供述和有何菊建坐在桌牌为“总经理助理”位置的会议照片。

何菊建在质证时明确说明其审前供述是在刑讯逼供的情况下作出的虚假供述，且这一供述也没有其他证据印证：

腾龙宏升公司的会议日程上何菊建的名字并未出现在公司领导的位置，而是在“强采点股东”的位置；

黎庆洪及公司其他人的供述中均无何菊建任职的内容，在公诉人出示的“关于贵州腾龙宏升公司董事会成员名单的通知”、“关于聘任决定的通知”、“关于总经理经营班子组成及分工安排决定的通知”、“腾龙公司通讯录”等书证中，均没有何菊建的名字。

（三）何菊建没有安排梁显贵制作通讯录

起诉书认定，2007年8月的一天，被告人谭小龙、何菊建等人到组织成员曾令勇家吃搬家酒聚会间，何菊建安排梁显贵收集组织成员电话号码后制作通讯录发给每名组织成员。

这一认定不符合事实，何菊建没有参加曾令勇搬家聚会，也没有安排制作通讯录。

关于这一事实，何菊建的审前供述中没有提及，其在质证阶段当庭陈述没有参加这个聚会。

涉及这一事实的关键人员梁显贵、曾令勇的审前供述中也没有“何菊建安排收集电话号码”这样的内容[18]。

最能说明问题的是，这个通讯录卡片上没有何菊建！试问，如果真的是何菊建安排收集制作的，而何菊建又是他们的“大哥”，怎么可能把何菊建给遗漏了呢？

（四）何菊建等“骨干成员”从未帮助黎庆洪处理过社会上的任何纠纷事务

被公诉机关认定为“黑社会”骨干成员的8人中，竟有谭小龙、李相建、李光奇等3人同“黑老大”黎庆洪无任何联系，其他5人中黎猛是黎庆洪的弟弟，何菊建与黄陆兵是黎庆洪的普通朋友，蒙祖玖与谢应林同黎庆洪是股东关系，这5人从未参与过黎庆洪与社会上的任何纠纷事务。

何菊建既不是“同心会”成员，也不是黎庆洪公司的职员，更不是所谓的“花梨帮”成员，起诉书所认定的关于“2006年以来何菊建撮合引荐李相建等人投靠至黎庆洪、黎猛手下，听从黎庆洪、黎崇刚、黎猛、谭小龙、何菊建等人的安排调遣”是无稽之谈。

综上，本案根本不存在稳定的犯罪组织。

二、编造经济特征

黎崇刚、黎庆洪始终都是合法经营，勤劳致富。公诉机关为达没收黎家上亿资财之目的，编造了所指控的“组织”具有经济特征的事实。

（一）编造“以黑夺矿”的事实

起诉书认定，1996年，被告人黎崇刚、黎庆洪开始染指矿山，后黎崇刚定下“先叫饭（范传习）”，“后杀猪（朱凤伦）”，“再杀牛（刘西林）”三步走的目标，采用非法手段先后接收了马口磷矿三处采矿点，获取了一定的经济利益。

通过法庭调查、举证质证以及证人出庭作证，完全证实了黎崇刚、黎庆洪是通过双方当事人平等协商的方式取得马口磷矿采矿权的，并且证实了在经营及转让过程中没有任何违法行为。

（二）编造支持该组织的违法犯罪活动的事实

起诉书认定，黎庆洪犯罪组织捞取了巨额钱财上亿元，并用于购买交通工具、购买房屋、通讯工具、作案工具、发放组织成员工资、支付组织成员医药费、看望组织成员、慰问在押组织成员、交纳罚款、跑关系等，以支持该组织的活动。

通过举证质证，已经查明：黎庆洪的经济支出完全都是用于正常的生产经营，没有一分钱用于所谓的支持组织活动。

所谓的购买作案工具、支付医药费、看望受伤人员、慰问在押人员等，完全是与黎庆洪无关的其他人相互之间的人情往来，与所谓的“组织”无关。

事实证明，黎崇刚、黎庆洪父子没有任何通过实施有组织的犯罪获取经济利益的行为，也没有将合法获得的经济利益用于支持违法犯罪活动。

本案根本不具备黑社会性质组织犯罪的经济特征。

三、编造行为特征

在公诉机关所举示的证明行为特征的8件违法事实中，其中有4件与黎庆洪、黎崇刚有关，另外4件与黎庆洪、黎崇刚没有任何关系。

通过举证质证及证人出庭作证，与黎家有关的4件事实中的3件属于磷矿经营中产生的民事纠纷，已经通过协商得到合理解决，在解决过程中，黎家父子没有任何违法行为。另一件事实中黎崇刚本是被人殴打致伤的受害人，上前帮忙的两位乡亲也被杀伤，何菊建等人遇见后自发地将犯罪嫌疑人抓获交公安机关处理，打人、杀伤人的歹徒受到治安处罚。

而公诉机关仅根据被告人的不实供述及证人的不实证言，即认定黎家父子在解决纠纷中使用了暴力、威胁的手段，何菊建等人在追赶歹徒的过程中对其进行殴打。认定这些行为属于欺压残害群众，这简直是颠倒黑白。

本案根本不具备黑社会性质组织犯罪的行为特征。

由于公诉人所举示的黎家涉黑的证据漏洞百出，证据之间相互不能印证，在涉及黑社会性质组织危害性特征的证据一件没有举示，经济特征和行为特征大部分证据没有出示完毕的情况下，公诉人宣布涉黑的证据不再出示。这充分说明公诉机关对黎庆洪组织领导黑社会性质组织罪的指控不攻自破，也充分说明本案是人为构陷的冤案！

那么这个冤案是如何出笼的呢？案卷中的《贵州省开阳县黎庆洪黑社会性质组织犯罪集团案件补充侦查终结报告书》给出了答案。

根据这份终结报告，贵州省“打黑办”召集省公、检、法、司成员单位对黎庆洪涉黑案件开会研究，决定对黎庆洪涉黑案件撤回开展补充侦查，并得到省委常委、政法委书记兼公安厅长批示同意。为落实领导的批示，才有了省高院的发回重审、贵阳市检察院的撤回起诉并退回公安补充侦查。可以说，领导的批示是后来一系列程序违法的总根源，某领导对这一冤案的形成负有不可推卸的领导责任。

为落实领导的批示，省公安厅以领导作出批示的日期为代号，成立了“7.1专案组”，未经立案即接管了黎庆洪涉黑案直接侦查，并租用“麻子林”度假村作为办案场所，在此进行了违法审讯、违法取证。因此说，“7.1专案组”是制造这一起冤案的实施者。

为落实领导的批示，贵阳市检察院积极配合并怠于履行法定监督职责，一是撤诉后未督促公安机关释放被告人；二是案件重新移送审查起诉后，未严格审查证据，对不达“事实清楚，证据确实、充分”之标准的案件强行起诉；三是对庭审中暴露出来的刑讯逼供、暴力取证问题百般遮掩；四是对法庭违反程序的行为视而不见；五是对法庭侵害被告人辩护权的行为不予纠正。故此，贵阳市检察院是制造这起冤案的帮凶。

为落实领导的批示，贵阳市小河区法院违法管辖。为尽快将各被告人判为有罪，法庭作出了一系列侵犯被告人辩护权的违法行为：不准律师提出程序问题、随意驱逐律师、胁迫被告人解聘外地律师、违规指定辩护人以限制外地律师出庭、禁止律师举示关键证据、对刑讯逼供疑问明显的非法证据不予排除。可以说，小河区法院急于充当这起冤案的背书者。

凡此种种，皆是重庆“黑打”模式的延续，是与依法治国方略背道而驰的。

通过连续开庭审理，本案程序违法、非法取证的内幕已大白于天下，“黑打”的事实无可否认。辩护人希望法庭审时度势，排除干扰，在庭审查明的事实和认定的合法、有效证据的基础上，依法、独立地作出公正判决，还被告人何菊建以清白。

恳请人民法院依法宣告被告人何菊建无罪。谢谢！

辩护人：北京市尚权律师事务所律师王耀刚

二O一二年七月十三日

[1]《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。

第353条：撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第177条：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。

[2]2000年10月29日，被告人黎庆洪、蒙祖玖及蒙政（另案处理）乘坐胡贵驾驶的吉普车到叶仕章、黄志敏（二人另案处理）等人开设在瓮安县雍阳镇丁耙寨村赌博，黎庆洪在赌博时因打假牌被赌场上一名男子打了一耳光，开去的吉普车同时被扣下推到丁耙寨村高家坳张元龙家院坝并将车胎气放掉。次日，被告人黎崇刚、黎庆洪、蒙祖玖等人为了报复寻仇，逞强争霸，由黎庆洪带领被告人何菊建、唐武军、杨松、张吉宇等人，蒙祖玖安排被告人龙康、杨小祥组织人员人前往瓮安报复；唐武军、张吉宇通知组织了何东升及张明华（另案处理）等人分别在开阳县电影院和花梨集中前往瓮安；后何东升又通知佘从亮、蒙祖海（另案处理）等人分别乘车赶赴瓮安县，与先期到达的黎崇刚、黎庆洪及其组织的被告人尚兴钟、张涛、刘语、杨小祥、刘健、曾仪、刘宽财、吴太勇、吴正刚、胡长江及夏林、李家文、胡贵、张吉友、王亚军、蒙政、李太恒、邓德权、胡春（已死亡）及社会闲杂人员何明华（另案已判刑）等50余人在瓮安县城边的高家坳聚集。以上人员按照事先安排到达瓮安县指定地点后，黎庆洪对在场的被告人进行训话，并对即将进行的事项进行安排部署，同时将事先准备好的白手套由胡贵逐一分发给到场的被告人后，上述人员手持铁棒、木棒、钢管、砍刀、斧头等凶器，驾驶多辆汽车到瓮安县雍阳镇丁耙寨村寻找殴打黎庆洪的男子并索要吉普车。在寻找殴打黎庆洪的男子过程中，当地村民罗开贤酒后声称黎庆洪在赌场上赌假，惹怒了黎庆洪，被刘语、何东升、张明华、佘从亮等人殴打，致其脑部受伤住院。刘语、何东升、张明华、佘从亮将罗开贤打伤后，往瓮安县城逃跑，被瓮安县公安局处警民警抓获。在接受瓮安县公安局调查后，刘语、何东升、张明华、佘从亮由胡贵安排在瓮安县城“天池”宾馆住宿，费用由胡贵支付。在张元龙家院坝内，黎庆洪等人仗着人多势众，将被放气的吉普车轮胎修好后交由胡贵开走，参与人员才陆续离开。之后，黎庆洪宴请何菊建等参与的粗线条十人在瓮安县城一餐馆聚餐，还安排胡贵向参悟此事的人员每人发了一包“云雾山”香烟作为酬劳，并对前往车辆发放油费予以感谢。席间，黎崇刚为显摆自己的势力，对在场的人员作了鼓励讲话，扬言“在瓮安没有什么摆不平的”。事后，何东升、张明华、佘从亮因此事被劳教。期间，黎庆洪带领组织成员多次到劳教场所看望佘从亮等人。

经瓮安县公安局鉴定，罗开贤所受损伤为轻伤。

[3]何菊建讯问笔录：（第一次）市局卷3，P113-137

大约1999年的一天（具体时间记不清），我接到黎小洪打来的电话，我到瓮安县找到黎小洪时，何发平、何小广、张华二（具体姓名不详）等五、六十名开阳混社会的都在，见面后，黎小洪又带我们在整个瓮安县找打他的人，之后，在一田坝内（具体地点不详）找到打伤黎小洪的男子，我们所有人就冲上去将该男子打了，然后，黎小洪又带我们所有的人在瓮安县一饭馆内聚的餐，聚完餐后，才坐车回开阳县城的。

蒙祖玖讯问笔录：市局卷4第102-103页，2008-9-5

大约在1999年的一天，我与黎庆洪、胡贵、蒙小春到瓮安叶八二开设的赌场内赌钱，第二天上午我醒来后到大厅就看见黎庆洪已经组织了四、五十人在宾馆外面，之后他就带上这四、五十人在整个瓮安县找打他的男子，后在瓮安县丁耙寨找到打他的那名男子了，黎庆洪指着那名男子说就是他，之后，我们就对那名男子殴打，当天在场的有我、胡贵、蒙小春、张涛、刘剑、李老四、邓德权、王亚军、吴刚林、夏林、胡春、胡长江、何菊建---等四、五十人，-----黎庆洪又带我们所有的人在瓮安县一饭馆内聚的餐，聚完餐后，才回的开阳县城的。

胡贵供述：市局5第55页，（与蒙祖玖供述雷同）。2008-9-3

大约在1999年的一天，我与黎庆洪、蒙友权、蒙小春到瓮安叶八二开设的赌场内赌钱，第二天，黎庆洪带上我们花梨帮的成员以及在开阳混社会的人在整个瓮安县找打他的人，后在一田坝内（好像叫钉耙寨）找到打他的那名男子，我们就对那名男子殴打，当天在场的有我、蒙友权、蒙小春、张小红、刘剑、李老四、邓德权、王老二（王亚军）、吴刚林、夏林、胡春、胡小满、何小建（何菊建）---等二、三十人，办完事后，黎庆洪又带我们所有的人在瓮安县一饭馆内聚的餐，聚完餐后，才回的开阳县城的。

 

[4]（71卷19第4页）那天我正好在胡贵家玩（瓮安原天池宾馆后面），在街上听说了这事，---我和胡贵就去瓮安县公安局去看黎庆洪，公安局不让看。第二天上午11点钟左右，我和胡贵出来，在天池宾馆旁边的一个餐馆看见黎庆洪在招呼一帮人吃饭，吃完饭后，黎庆洪就和那帮人开车先走了，我知道他们肯定是去钉耙寨找人算账去了，我和胡贵打了一个三轮车来到高家坳，---看见他们正在推一辆吉普车，好像没推动，他们往返走，走到寨子下来的一条土路时，不知什么原因，和一个人打起来了。

除了黎庆洪以外，这帮人我一个都不认识。

[5]2006年12月的一天，被告人谭小龙、李相建、李光奇、陆松涛、付维陆、程良静、蔡峰、蔡计刚、罗浩、吴吉及张劲松、马伟等人在开阳县城“帝豪”夜总会聚会。谭小龙、李相建在过道上与开阳县冷光辉恶心势力犯罪团伙成员夏银浩（另案处理）因身体碰撞发生矛盾，谭小龙、李相建、李光奇、陆松涛、付维陆等人即对夏银浩进行殴打，后经人劝止。当晚冷光辉、简代平、喻波、唐斌、林发森（以上人员均另案处理）等人持刀在“帝豪”夜总会外将陆松涛砍伤，何菊建知道此事后要求李相建、李光奇等人进行报复。随后，李相建、李光奇、陆松涛、程良静、蔡峰、罗毅、方超等人多次寻找冷光辉等人伺机进行报复。2007年3月，李光奇、程良静、蔡峰、方超、罗毅等人还到开阳县城关镇六块碑购买7把砍刀备用。

2007年3月2日晚，被告人陆松涛打电话给李光奇，称冷光辉等人要去开阳县城“金沁”浴室，被告人李光奇、程良静、秦兆松、蔡峰、罗毅、方超等人遂持砍刀等凶器直到该浴室外对冷光辉、冷光旭等人进行追砍，砍冷光旭左上肢、胸部及臀部。经法医鉴定，冷光旭的损伤属于重伤。

2007年3月的一天，李光奇、蔡峰、程良静、陆松涛、李湘波、罗毅兰相、秦兆松、何先杰、冯沛元、邓德坤、方超等人得知冷光辉等人在开阳县城六块碑地段的一家餐馆吃饭后，拾砍刀等凶器驾车前往报复，到该处时冷光辉等人已离开。

2007年，程良静从其朋友邝德海处借得一支自制火药枪放置在程良静等人租用的车上。2007年4月与冷光辉等人在开阳一中门口的械斗中，程良静将枪借给何先杰使用。

2007年4月的一天，方超等人在开阳县城被冷光辉、夏银浩、王兴宇、喻波、黄健等人发现后驾车围堵，随后，冷光辉等人与方超等人开车在一中门口对撞，方超打电话通知程良静、何先杰、蔡峰、陆松涛、罗毅、邓德坤等人，上述被告人持火药枪、砍刀等凶器驾车前往开阳县一中大门口与冷光辉等人聚众斗殴。何先杰持从程良静处所得的一支自制火药枪向冷光辉等人开了一枪，冷光辉等人听见枪声后开始逃离现场。罗毅持刀与冷光辉团伙成员夏银浩对砍，夏银浩在刀被砍断后逃离现场。

[6]（市局卷3，P113-137）：我还记得在我与李毛须通电话的时候，我就给他说，打回来就可以了，见好就收。

[7]李相建（市局卷5第124页，2008年8月20日）：在陆涛被砍伤当天，我们到医院看他时，我们就在医院商量，大家就讲，一定要把冷光辉等人砍了为陆涛报仇。

[8]李光奇供述：（市局卷6第53页，2008-11-12）涛儿在帝豪被砍的当天晚上，---我们就在医院商量，我们的直接大哥何菊建就给我们讲，一定要把冷光辉等人砍了报仇。然后何菊建和李相建就安排方超在开阳县城里寻找冷光辉等人，找到以后就通知大家，大家就一起去报仇。

[9]（71卷24，第6页，2010-8-24）：最后在开阳县人民医院找到了陆松涛，李相建当时就说：这件事不能就这么算了，一定要找冷光辉他们打回来。

[10]2007年1月的一天晚上，金华等人在开阳县城关镇青西菜场路口夜市吃宵夜，与开阳县一恶势力犯罪团伙老大何明华（又名何发平，另案处理）等人发生纠纷，立即电话请何菊建、李相建等人前往帮忙。随后，何菊建、李相建、李光奇带领梅芸瑜、蔡计刚、蔡峰、方超、程良静等人先后赶到该处，李光奇还安排梅芸瑜等人到开阳县城城关镇“宏胜”旅馆拿了一袋砍刀备用。后金华、李相建、蔡峰持刀准备殴打何明华，被何菊建、蔡计刚制止。

事后，何明华从贵阳纠集了20多人来开阳县找李相建等人聚众斗殴。何菊建知道此事后，遂纠集李相建、李光奇、梅芸瑜、李湘波、宋小均、蔡计刚、冯沛元、方超等数十人携带砍刀、棍棒等凶器聚集在开阳县城关镇环湖新区准备斗殴，并安排李光奇、李湘波、梅芸瑜购买了数十根棍棒供斗殴时使用，其中冯沛元还携带了一支单管火药枪。后因宋小均与何明华纠集的一个外号叫“山羊”的人认识，在宋小均的撮合下找到何菊建商谈，何菊建给了“山羊”2000元钱请对方人员吃宵夜，双方斗殴未发生。

[11]金华供述（市局卷5，P101-113）：2008年7月份的一天晚上11点左右，我就打电话给何菊建说，我在宵夜的地方和何发平闹了起来，并叫何菊建马上过来。大概5分钟后，我看见何菊建来了，就在这个过程期间，李毛须、李老幺、蔡峰陆续到了。

李相建供述（市局卷5，P123-137）：2008年4月的一天晚上23时许，----金华打电话说他吃宵夜时与何发平发生冲突，-----我立即通知李光奇叫他带点人打架。之后我与方超开车赶到环湖新区，当时李光奇、已经带梅芸瑜、蔡峰等四、五人赶到，何菊建也在场。

梅芸瑜供述（市局卷7，P142-151）：在2007年1月左右的一天，金老五于是就通知了何菊建、李毛须、李老幺、蔡峰叫他们马上赶到青西菜场，当时李老幺和我、罗浩、蔡铁刚、李湘波在月半弯喝酒，接到电话后，我们就走了过去。

蔡计刚供述（71卷23，P27-35）：大概是在2007年的一天晚上，金华打电话说他在青西菜场和何发平扯皮，叫我过去帮忙。我到后看见我们这边有何菊建、李相建、蔡峰、金华等十多人在场。

程良静供述（71卷28，P82-87）：2007年1月份的一天晚上8、9点钟，不知谁打电话给蔡峰说金老五在青西菜场扯皮，蔡峰接完电话叫上我一同到那里。

（市局卷6P50-66，71卷24P29-36）：李光奇叙述了2008年4月的时候金华与何发平扯皮事件经过，没说是否去了及跟谁去的。

[12]何菊建供述（市局卷3，P113-137）：过来两、三的一天（具体时间记不清），晚上20时许，我接到宋开的电话，我又分别拨通宋开、李毛须等人的电话对他们说，马上把弟兄些召集起。约晚上20：30分，我就一个人开车到金都宾馆找到我们的人。

李相建供述（市局卷5，P131-132）：隔了约三天的一天，----我们知道这件事后，就召集了四、五十个兄弟等何发平他们，但后来不知什么原因，何发平他们没有来找我们，就没有打成。

李光奇供述（市局卷6，P50-66，71卷24，P29-36）：这件事情过了三天后（何发平叫人来砍我们），我们知道这个情况，也把我们的兄弟召集起来，大概40人，何菊建对我们大家说，如果要打，就要打赢，后面不知是因为什么原因，这场架也没有打成。

蔡计刚供述（71卷23，P27-35）：第二天下午，我到环湖新区后看到何菊建、李相建、李光奇、方超等一帮人已经在那里了，何菊建对我说何发平喊了一伙人和我们打架，后没有打起来。

冯沛元供述（71卷24，P50-61）：大约在2008年3月的时候，当天下午6、7点钟的时候，我接到李相建的电话，说何发平和金老五在夜市上扯皮，叫我来帮金老五打架。

宋小均供述（71卷31，P57-63）：几天后的晚上大约10点过钟，是谁给我打电话记不清了，当时就在电话里说：“快来金都，有可能今天晚上要和何发平的人火拼”。我到的时候，何菊建已经开的是一辆CRV越野车在那里等了。

[13]李光奇供述（71卷24，第33页）：2007年几月我记不起了，是金华和何明华在火药枪夜市扯皮后的一天，何菊建打电话给我，叫我去买几十根木棒，带到环湖新区准备和何明华打架时用，我就叫上李湘波、梅、谭涪锦，我开车，到南街上一家五金店买了三、四十根锄头把。我付的钱，好像是200元，买了多少根、多少钱一根我记不清了。

梅芸瑜供述（市局卷7第149页）：到了第二天下午4时许，何小建就打电话给李老幺，叫他和我、李相波去五金店买点锄头棒棒，然后到环湖新区集合，后我们三人就到了开阳县医院附近的五金店买了四十多根棒棒就直接去了。

李湘波供述（市局卷7第111页）：在去年的11月左右，何小建打电话给李老幺，叫他和我、梅芸瑜去街上买点锄头棒棒，当时我们去买了几十根，多少记不清了，李老幺讲把棒棒买好后去环湖新区。

[14]冯沛元供述（71卷24，P50-61）：我刚回到家把枪放好后，李相建又打电话来说，“把枪也带来”，我说：哪个敢带枪上来打人哦。他说，带来嘿（吓唬）他们嘛。我就同意了。

[15]2005年12月，被告人黎庆洪、谢应林等人在贵州省织金县珠藏镇链子村岩脚大寨开设“和平”煤矿。在开采过程中，黎庆洪等人与当地群众的关系恶化。2005年12月27日，当地村民杨德林、杨德贵（均另案处理）等人到煤厂拉生活用煤，与谢应林发生纠纷，并动手将谢应林打伤。当日下午，谢应林打电话向黎庆洪报告了被打伤的情况，黎庆洪为报复殴打谢应林的杨德林、杨德贵等人，威慑当地村民，立即通知被告人何菊建、龙康、蒙祖玖、李相建、李光奇、尚兴钟、蔡计刚、何东升、曾仪、杨小祥、黎太成、宋小均、杨建国、胡长江、吴正刚、金华、唐武军、刘健、吴太勇、张吉宁等数十人在开阳县城“金都”宾馆集中驾车赶往和平煤矿；被告人龙康组织了何东升及黄勇、周振亮、周成祥等人集中后，由黄勇通知了冷光辉带领其手下兄弟20多人及其他社会闲散人员赶往和平煤矿；胡贵得到通知后，在瓮安方向组织了20多人赶往和平煤矿；被告人蒙祖玖接到黎庆洪电话后，自己驾车赶往和平煤矿。为了扩大声势，谢应林通知了佘从亮(另案处理)和张顺龙等人分别组织了开阳县恶势力团伙头目袁雪飞、周启特等人带领各自成员及社会闲散人员唐斌、李松涛、简代平等数十人赶往和平煤矿。28日凌晨2时许，以上人员与贵阳赶到煤矿的两辆金龙客车人员汇合，黎庆洪召集佘从亮等人开会，对如何寻找打伤谢应林的杨德林等人进行安排部署，并统一安排前往人员的吃、住，准备刀具、木棒、钢管等凶器以备当日白天使用。由于人员众多，涉及开阳、贵阳及瓮安等地，人员间互不认识，为防止在行动中引发殴打误伤本方人员，黎庆洪、谢应林安排胡长江购买白手套，用以区分“自己人"。12月28日早上8时许，黎庆洪在出发前将聚集的200多人全部进行集中，站在煤炭矿办公楼二楼走廊上安排：“今大大家要听余从亮(余老四)的安排，先把打谢应林的人搜出来，不管找得到找不到殴打谢应林的人，但是来了这么多人排场要搞好"。随后，胡长江等人统一给前来的人员发放白手套、弯鲨砍刀、马刀、木棒、钢管等凶器，然后分组列队，安排人员各自负责相应的地点，进入杨德林等人所在的村庄，当地村民得知情况后，青壮年男性均跑往后山躲避，留下妇女老幼看家。织金县公安局接到报警后，组织20多名民警前往处置，在村寨前遇到黎庆洪及其带领的人员从村寨里搜查下来，勒令黎庆洪等人离开。在得到公安机关承诺将妥善处理此事，找到打伤谢应林的男子，并依法给予相应的处罚后，黎庆洪等人才离开村寨，集中到珠藏镇街上统一会餐，每桌分发黄果树香烟一条，并在现场发放了租车费、油费及好处费等用以慰问参与成员。黎庆洪等人的行为，在当地造成了极其恶劣的社会影响。

[16]“先后多次在瓮安县中坪镇茶店村陈公斌家院坝、尚发强家老房子门口院坝，南坳组李金贵家门口、南坳组后山坡一小块空地上、南坳组后由一条小路上，中坪镇往白沙方向路边一个叫岩山的树林，中坪镇艾州村茶园组杨正荣家门口，中坪镇朱沙村干溪组附近山坡，花梨乡建中村一个小地名叫天堂的山坡上等地聚众赌博，采取摇包谷子猜单双的方式赌博，每手最低下注50元，上不封项”。

[17]2007年底，被告人何菊建安排被告人李相建、李光奇、李湘波、梅芸瑜、蔡计刚等人到伍祥燕、陈小惠、张梅开设在开阳县城关镇“维娅妮斯”会所内的赌场看场子，获得了该赌场三分之一的干股。此赌场用扑克牌赌“哈幺大”(铺金花)的方式聚众赌博，赌50元或1 00元的底，500元封顶。被告人何菊建与谢小兵、胡贵(2人在逃)和钟畅、余胜利、黄英、李东风、陈祖荣、伍祥燕、陈小惠、莫银书、穆知恩、刘国群、周玲、张梅、简老五、罗丽等人在该赌场参赌。每天赌资累计10余万元。事后何菊建、李相建多次找到伍祥燕追分收益，伍祥燕将身上仅有的1000元拿给了何菊建。

其间，被告人何菊建、李相建、李光奇、蔡计刚、曾仪、程良静、金华等人在赌场内放高利贷为赌徒提供赌资。

[18]梁显贵（市局卷7，P36）：是我提议做个通讯录，之后我把这个事情交曾令勇去办了。事后把做通讯录的事给何菊建说了。

曾令勇（市局卷6，P82）：花梨帮的大多数人都来了，（没具体说何菊建来没来）是梁建平安排我去做的。

尚权律师事务所王耀刚律师

2012年7月

蔡峰参加黑社会性质组织罪等一审辩护词

审判长、审判员你们好，你们辛苦啦。

尊敬的值庭法警你们更辛苦。

 

我今天要作的是“危害辩”和“无罪辩”。

一、危害辩。就是今天这样的审判给我们国家的法制建设带

来的危害。我会主要从程序违法方面来说。

 

第一点，侦查程序违法，就一句话，通过当庭的质证，和前面律师的辩论，政法委牵头的大三长联合办公成立的7.1专案组是一个违法的没有侦查权的主体，是对我国刑事诉讼制度的严重破坏，我不想过多阐述，已经把这个事实放到了面前，这是本案成立的关键基础，侦查主体不合法，那就是采证主体不合法，所有证据来源就不合法，属于无效证据。衍生出来的就是撤诉的问题，一月份开庭的时候，我参加过几天庭审，当时公诉人说是新案子，但我看到的是发回重审的案件，那么按照公诉人所说的案件撤诉之后，依程序就应放人，这时对被告人的羁押属于非法羁押。非法羁押，在被告人人身受到非法限制时所取得的证据，是非法证据，属于无效证据。那么，用无效的证据来指控显然所有的指控不能成立。

 

第二点，指控违法，从起初到现在，我只用一个词，叫随意指控，随意指控意味着什么？意味着事实不清，证据不足时的起诉，我不像杨金柱律师表扬公诉人，说你们当庭经过审查撤掉了一些指控，而我要强烈地谴责你们，因为是审查起诉阶段，审查以后再予起诉，不是起诉之后再予审查，试问公诉人，你们尽到了审查义务吗？显然没有。你们当庭说不举证了，撤销了指控，这样的行为，放到庄严的法庭上，真是一个巨大的笑话和耻辱，作为公诉人，代表的是公权力，难道公权力就如此随便吗？对于这样随意的指控，我提出强烈的谴责。截止到现在，你们对撤销的指控和撤销的举证没有做出任何解释，我可以合理怀疑对所有的被告人都是在没有有效证据的状态下的胡乱指控。在诉讼技巧方面，你们还打了一个擦边球，有些罪名不举证，包括我的当事人，可是又不撤销罪名指控，我把它称之为“概念指控”把这个球踢给了法院。在这样一个争议巨大的案子上做出如此随意的指控，扪心自问，公诉人的职责履行了吗？

 

第三点，违法审判，我先从程序上讲，我也讲管辖，但是和其他人讲的不一样，我有我的视角，指定管辖斯伟江律师已经讲了，并且列举了本案指定管辖的几个时间点的矛盾，我不再赘述。那么，法律含义上的指定管辖是什么呢？就是受理法院认为自己不适宜审判的，申请上级法院进行指定管辖，被指定管辖的法院应是平级的法院，这才叫指定管辖。贵阳中级法院直接指定小河法院管辖，这不叫指定管辖，可叫移送管辖。就假定是移送管辖，那移送的前提是移送法院受理了案件，就算按79年的刑诉法，也是这样的，那贵阳中院受理了吗？没有。移交、指定的前提是原法院是受理法院，没有原法院的受理环节，就不会产生移交和指定程序的启动。公诉人将本案直接起诉到了小河区法院，所以小河区法院受理这个案件，根本谈不上指定管辖。所以小河法院审理此案程序不合法。管辖直接涉及到案件审理的客观性和公正性，也正因为管辖出现了这么大的违法，才引起这么大的争议。

 

下面我从几个点上来分析论证违法审判：

1、在开庭过程当中，黎崇刚已经变更了强制措施被取保候审，这是我们愿意看到的，也是符合法律规定的。那么，黎崇刚是原被指控的黑社会老二，所以，我现在当庭向法庭再次口头申请对我的当事人蔡峰申请取保候审，上午我已经提出了书面的申请。按照公诉人的起诉罗列排序逻辑，黎崇刚之后的所有被告人，都应当取保候审。

 

2、排除非法证据程序，刑讯逼供的概念我就不作论述了，在此想说的一句话是，只要在坐的智力没问题的话，都会知道在本案当中答案是肯定的。从证据学的角度我们做一下分析，本案五十多个被告人都陈述了一个非常相似的事实，就是均受到了各种方式的刑讯逼供，方式都是一样的，这样所有被告人口供的非常相似已是完全可以认定的事实了。当然，对这一事实还有本案的补充侦查结案报告予以佐证，因为报告中写道：“不达审讯目的决不收兵”。这不就是形成“非常相似事实”的最有力佐证吗?这样就形成了一个铁的事实，刑讯逼供的存在，同时也完全证明了非法证据的存在。遗憾的是，在排非程序中侦查机关、侦查人员的证明没有刑讯而让今天的法庭视事实而遮眼，且对刑讯的实施者的证明给了错误的认定而驳回排非申请，试问，为什么法庭不相信黎庆洪说他不是黑社会的观点？这不是同一个逻辑吗？说实话，这种驳回不但是法官在违背内心之证的确认，而且是在侮辱大家的智慧。

为什么不相信黎庆洪说他不是黑社会呢？这是有罪推定在作怪，马甲和手铐，显示着他们已经被推定为有罪之人。从法理的角度分析，法庭对指控证据的各种评判均是按照有罪推定的规则进行的，但是我国法律现在实行的是无罪推定，所以，这种违背当前我国刑事无罪推定规则的的裁判显然是错误的。

法官为什么如此来做呢？我可以理解，当然理解是感性问题，而在法庭上还是要理性进行逻辑分析。

就贵阳的公检法而言，我用比对的方法来说一下，警察基本不懂法，公诉人、法官是法律素养较好的。就本案而言，警察为了完成领导交给的构陷黎庆洪黑社会的任务而利用刑讯逼供的手段制造案子出来，之后，公诉人只有听从警察的而违背自己的法律信仰而起诉，法院受理后，法官依然只听警察的将公诉人起诉的案子用法律文书的形式把警察制造的案子确定下来，继而宣称铁案完成。补充侦查结案报告已完全说明了这个事实逻辑。我相信，公诉人、法官是难受的，正因为懂法的要按照不懂法的警察的构陷制造的证据，而且还要以法庭审判形式达到警察目的时不难理解法官的司法权威就只能停留在驱逐律师、和谐解除律师的法槌上。那么，无疑，对坚持将案件事实真相展现在法庭上的仗义执言的律师就要采取一切可能侵犯律师辩护权的违法审判行为，这无疑是在完成任务的同时妨碍着司法公正。

讲到这里，我重点说一下我的辩护的“复活”。众所周知，本案出现了第二次开庭之前大规模的外地律师被解除辩护的“怪异”现象，我称之为和谐解除律师现象。我亦是被解除，可是到今天我没有接到法庭的任何通知。但是，又一情况发生了，就是开庭后，被告人纷纷向法庭要求之前的外地律师回来辩护。我的当事人蔡峰也向法庭于7月4日申请我回小河给他继续辩护，之后我接到了蔡峰妈妈的电话，她说蔡峰请我回去给他辩护，麻烦我再能回到小河，我当时在河南，我答应抓紧安排档期去小河。可是第二天，蔡妈又给我电话让我再等她电话，在后来蔡妈的电话中我听到了一个让人悚然的事实:“小河法院朱庭长、魏庭长，还有别的法官给我们说如果再找北京律师辩护，就给蔡峰加刑”，蔡峰的哥哥的同事还给蔡的哥哥说，“都已经指定了律师，还找北京律师，这样大家的心情都不好”。还有当地的一个辩护律师也找蔡峰的妈妈说：“王律师的辩护太厉害，给法庭的压力太大，就别让王律师回来的，要么法庭或许会真的给蔡峰加刑的”，听到这里，我说我明白，只要对蔡峰的权利保护有利就好，我先不会去小河的。但是我相信蔡峰会再次请我回到法庭，因为随着违法审判的深入，他的心理会产生很大的波动，我当时在微博里就谈了我的看法。果不出所料，我知道蔡峰一直坚持让我回来辩护，7月10日蔡峰再次当庭要求法庭通知其家属请我回小河辩护，并提出因此理由而申请审判长、审判员回避。7月11日下午蔡峰的妈妈再次给我电话请求我回小河给蔡峰辩护。这样我的辩护就“复活”了。从这过程中完全证实了小河法院围绕阻止我复庭而全方位立体作战。这个事实今天庭上的法官尽管不会承认，但这小河法院明目张胆的侵犯刑事诉讼法和律师法规定的律师辩护权的事实，是法官妨害司法公正的违法行为，“不管你信不信，反正我信了。”

关于蔡峰等人当庭因法院以加刑进行威吓不让外地律师辩护为由申请合议庭全体成员回避，虽被驳回，但我敢断言，这一点会在以后可能的上诉审和历史审判上会是本庭的硬伤。请我们拭目以待！

关于本庭严重侵犯律师辩护权的问题我要以公开的形式建议相关部门予以调查，推动刑事辩护律师的维权运动。

说到这里，我就要讲我的近几年的一个心结，这几年我一直拒绝给公检法工作人员的职务犯罪进行辩护，可是我最近接了两个案子，同时对当下这类人员涉嫌犯罪后的状况进行研究，一个是法官，一个是某市的打黑英雄、全国优秀警察的某公安局局长。当我会见他们时看到他们的那种五味杂陈的无奈，或者说我们大家都明白的无奈，或者自己心理巨大落差和角色牺牲的无奈。再次我希望我们惊醒，我们每个人都会有“螳螂捕蝉，麻雀在后”的无奈，都会可能有亲身体验的无奈。

我借用何兵老师的逻辑：“没有律师，公诉人就没有存在的必要，律师、公诉人都不存在时法院还有存在的必要吗？”那么，当法官和谐解除律师时，就是对我国刑事诉讼架构的破坏，不单单是程序问题，还要看到是对司法权威的破坏，一定要看到这是对我国刑事诉讼制度的冲击和毁灭。继被告人“为立功”而检举自己的辩护律师涉嫌犯罪的重庆模式之后，小河又上演了“诉辩交易，吓辩交易”，对我国刑事辩护制度进行了破灭性打击。

还有，刑法又俗称小宪法，直接涉及到人权问题，可是小河法院设立的这个法庭如此娱乐化的进行应当最为严肃的刑事审判，只是满足个别鼠目寸光、只顾眼前功利的官员。我还相信何兵老师讲的历史的审判会随着庭审的结束而到来。

我还要强调的一点就是当打黑的目的是为了某官僚集团的政治目的和同时敛财时无疑就是严重摧毁我国的民营企业的黑打，而民营企业在我国加入WTO后，已成为国际规则中的真正的市场主体，黑打对民营企业家人权侵犯的同时，严重破坏我国的经济架构，是对我国经济的严重破坏！

这就是我讲的“危害辩”的落点。

综上，我有理由相信本合议庭完全是在违法状态下的审理，之后所有的认定均是无效的，可以说这长达一个多月的审判纯属是在浪费司法资源。

所以，我希望或者恳请合议庭成员用你们的法律底线和良心底线，在这个注定法制标杆案件上为了阻止对我国的法制建设的危害以及对社会发展的危害，请尽你们“沧海一粟”的努力，一定要看到公权力肆无忌惮时的人人自危，万万不能给国民带来扭曲的普世价值。

 

二、无罪辩

我为我的当事人蔡峰作无罪辩护。

公诉人指控蔡峰五个罪名:参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴

罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、赌博罪。

(一)、参加黑社会性质组织罪

这个罪名上我要说两个方面，一是黎庆洪不构成组织、领导黑社会性质组织罪。二是蔡峰不构成参加黑社会组织罪。

关于黎庆洪的黑社会的犯罪在之前的朱明勇律师、何兵律师、斯伟江律师、张磊律师、王耀刚律师以及周泽律师的质证阶段的论辩都充分论证了黎庆洪的组织、领导黑社会性质组织罪的罪名不能成立。在此，我不再赘述，这里我只从证据学的角度，简单的作一些归纳和质辩，现在公诉人当庭已经撤销了对黎崇刚涉黑的指控，等于是原指控的黎庆洪、黎崇刚两个人组织领导黑社会，现在变成黎庆洪一个人组织领导，你们的指控证据中的主体是如何转化的？公诉人出示的证据因公诉人当庭撤销黎崇刚的涉黑指控而使作为组织、领导黑社会的主体指向为两个人的所有证据成为无效证据。使用公诉人自己举示的无效证据来指控黎庆洪涉黑显然不能成立。

再有，违法的审判导致限制人身权利的任何判决注定无效。

二是，关于公诉人对蔡峰参加黑社会性质组织罪的指控共列举了十三项事件，我把它分成两个模块进行论辩：

第一模块是公诉人当庭没有举证的五项事件。

1、起诉书第36页，2007年的一天晚上，蔡峰同李光奇等人在开阳县城青西菜场吃夜宵时对一过路醉酒拍打蔡峰驾驶的面包车的男子打了几个耳光。

2、起诉书第37页，2007年一天，蔡峰等人向程光乾索债。

3、起诉书第38页，2008年一天，蔡峰等人在何述榜家殴打卢军、王贵全。

4、起诉书第39页，2008年一天，何菊建带蔡峰等人到瓮安县找许老二收债。

5、起诉书第39页，2008年4月，李相建带蔡峰等人到姚安福家，因姚安福惹不起这些人，姚安福将赌场搬到刘儒江家继续开设。

以上事实公诉人没有提交证据，就是没有证据，没有证据，就不能证实法律事实，合庭议审理的是法律事实，那么这些指控不能成立。

第二模块，共涉及指控的8项事件，我一一辩驳：

1、起诉书第19页，2006年蔡峰等人相继加入跟随黎猛，并听从黎猛的安排调遣。

当时蔡峰还未满18岁，并且正在上中学，没有“跟随”黎猛，更没有什么被“安排调遣”。按照刑诉法的相关规定，这叫什么起诉事实？没有具体行为指向，属于没有特定事实的指控。

2、起诉书第20页，2006年至2008年，谭小龙、何菊建指使和带领李相建，蔡峰等人与冷光辉、冷光旭进行聚众斗殴。

这一点是对行为人行为的错误法律认识，因为只列举了聚众斗殴的概念，而没有聚众斗殴的事实。更同黎庆洪，黎猛没有任何关系。

3、起诉书第31页，2007年4月为报复冷光辉等人砍伤陆松涛一事，蔡峰等人在六块碑购买砍刀存放李光奇住处，用于报复冷光辉时使用。

这个时间点，蔡峰在开阳三中（从一中转到三中）上学，根本不知道此事，何况这又怎么给黎庆洪联系在一起？如何涉黑？实属荒唐。

4、起诉书第31页，2007年8月，罗毅被袁崧华纠集的吉黎等人砍伤住院，何菊建、蔡峰等人先后到医院慰问罗毅。

我不知道公诉人智力有问题，还是迫于压力，这人之常情的看望受伤住院的朋友，又不是黎庆洪以组织的名义安排的，怎么就成了涉黑行为？如若这样，我们在座的都是黑社会，公诉人简直是给“黑社会”这个法律概念开玩笑。

5、起诉书第31页，2007年的一天，被告人黎猛拿3000元帮蔡峰摆平打架事件。

这件事蔡峰的当庭陈述是借黎猛的，后来还掉了。黎猛的当庭陈述就是这样，两个人的当庭陈述完全一致，可见这只是个人行为而已，弟兄之间的感情怎么就成了黑社会的行为，莫名其妙。

6、起诉书第34页，2006年下半年的一天，因黎庆洪开采马口磷矿挖断水源，致使清江村村民到磷矿组工，蔡峰等人护矿。

这个时间点蔡峰还在开阳一中读书，从来没护过矿，口供是不在现场，不知道这事件发生。公诉方也没有证据证实蔡峰参与这件事。

7、起诉书第35页，2007年3月8日参与黎崇刚因会车与三名男子发生口角以致打架事件，蔡峰等人抓住并殴打袁勇。

蔡峰的口供和当庭陈述说不知道这件事，根本谈不上参与。黎庆洪、尚兴中、黎猛、蔡计刚、方超、罗毅等人的当庭陈述纵横交错的矛盾，不能证明蔡峰参与了。何况这件事是人之常情的小子在老子被打之后必然作出的反应，公诉人把它列为黑社会行为纯属与人伦相悖的谬论。

8、起诉书第38页，2008年3月的一天，黎庆洪带领蔡峰等人到马口磷矿，对马鞍树和轿顶山两个村民组村民威胁。

这件事蔡峰是到过马口磷矿，但矿上当时没有任何矛盾，没有威胁村民的事情发生，并且，蔡峰从来没有跟黎庆洪去过马口磷矿，这次黎庆洪也没在场。公诉人没有证明黎庆洪在场的有效证据，也没有涉嫌犯罪的“护矿”行为的发生。

故此，公诉人指控的蔡峰参加黑社会的行为没有一份有效地证据能够证明，所以，公诉人对蔡峰参加黑社会性质组织罪罪名的指控不能成立。

（二）、聚众斗殴罪

这个罪名公诉人列举了五个事件

1、起诉书第46页，2007年3月2日，陆松涛打电话给李光奇，李光奇和蔡峰等人持砍刀对冷光辉、冷光旭等人进行追砍，冷光旭被砍成重伤。

这件事不应定性为聚众斗殴，聚众斗殴就是必须具备“聚众”和“斗殴”两个情节，并且就本案而言，双方还要有“聚众”的合意和“斗殴”的行为。这次事件中，这两点都不具备。虽然李光奇这方有聚众，但对方没有聚众，并且是因为之前冷光辉砍伤陆松涛的原因，李光奇等人去殴打追砍冷光辉和冷光旭，是为特定的原因纠葛而引发的有特定打击对象，明确目的伤害特定对象的行为不能认定为聚众斗殴，从法律认识的角度应属于故意伤害。而故意伤害案，还必须看实施伤害行为的人是谁，谁就承担相应责任。本事件当中，蔡峰去追赶冷光辉了，冷光旭被砍时蔡峰不在场，所以蔡峰不应承担冷光旭的被伤害责任。还有，冷光旭的伤情鉴定事件第一次是2008年做出的【2008】100号鉴定书，第二份是2012年做出的【2012】019号鉴定书，而他的受伤时间是在2007年3月，又没有其他证据证明是当时的伤情，由此不能认定鉴定书上的伤情是现场伤。这又是伤害结果证据不确凿的有力证明。

2、2007年3月一天，蔡峰等人找冷光辉，但冷光辉已经离开。

3、2007年4月，何先杰和蔡峰等人驾车到开阳一中大门口与冷光辉等人准备打斗，何先杰持火药枪向冷光辉开一枪，冷光辉听到枪声逃离现场。

4、2007年1月，蔡峰等人准备殴打何明华，被人制止。

5、蔡峰等人在潘明华家对周弟安等人进行殴打。

这里我要说的是，2-4项都是没有发生斗殴打架的事实，不管蔡峰他们是否聚众都不能构成聚众斗殴罪。第5项明显不属于聚众斗殴，该项公诉人也未举证，显然不能成立。还有第4、5项当中，公诉人写道“殴打”一词，“殴打”与“斗殴”是显然不同的行为状态，也是影响行为定性的关键，“殴打”就是一方打击另一方，属于伤害行为；“斗殴”是双方均有伤害打击对方的行为。

从公诉人对蔡峰的聚众斗殴罪事实的列举上看，公诉人根本就不懂聚众斗殴罪的法律认识，只是胡乱罗织罪名，就这样的聚众斗殴罪的指控，涉及这么多人，只能说公诉人是重大的失职，是对被告人人权的任意践踏。

（三）、故意伤害罪。

（四）、故意毁坏财物罪。

这两个罪，公诉人只列举了起诉书第51页的一项事件，2008年1月11日，蔡峰等人在开阳县城“帝豪”夜总会消费时，因与服务员发生矛盾，蔡峰等人将杨侠、刘奔打伤。蔡峰等人对夜总会的101包房内部分设施及夜总会的大门进行打砸。

对公诉人的这一指控蔡峰自始至终说自己没有参与，没有在场。公诉人提供的证据也不能证明蔡峰参与。李光奇、李湘波、梅芸瑜三人在市局的笔录都说蔡峰在场，但当庭三人否认蔡峰在场，且三人当庭一直陈述说在市局受到刑讯逼供。三人在7.1专案组的口供均证实蔡峰不在场。还有，何菊建说他在场，并证实蔡峰在场，可是公诉人对何菊建的这项指控没有举证，且当庭撤销了这两项罪名的指控，显然不能证实蔡峰在案发现场，所以公诉人对蔡峰的这两个罪名的指控因没有有效证据证明，指控不能成立。

（五）、赌博罪

关于此罪公诉人共在起诉书中列了三个事件。

1、起诉书第52页，1999年以来，黎庆洪先后单独或伙同黎猛等聚众赌博，从中谋取暴利。蔡峰等人在赌场上看场子，或为赌场提供服务。并在赌场聚众赌博。

这里要说明的是1999年黎猛13岁，蔡峰才11岁。他们如何看场子、赌博？这是荒唐的起诉。并且控方没有证据证明蔡峰经常赌博。这种指控就完全是不顾客观事实的胡乱指控，只有一个效果，浪费司法资源，侵犯被告人人身权利。

2、2004—2008年蔡峰等人经常在黎庆洪家聚众赌博。

蔡峰当庭否认这个说法，这种指控陈述本身就是概念指控，没有列举具体事实，这是不驳自倒的指控。

3、2007年帮谭林林放2万元人民币高利贷，向钟畅、伍祥燕、陈星放高利贷。2007-2008年间在涌鑫电玩城经常参赌。

蔡峰对此否认，公诉人对此指控事实没有举证，显然罪名不能成立。说实在的，公诉人已认识到该案指控的艰难，所以用赌博罪作兜底罪名，其实，就看起诉书对赌博罪的指控就可以看到本案根本就没有法律事实的存在，实际上是朋友之间的娱乐，真可谓，公诉把生活中的娱乐归罪指控，把严正的法律玩归娱乐。小河之悲哀，法律之悲哀！

综合公诉人对蔡峰的五项罪名的指控，我认为可以归纳为，就指控的参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪，依据刑诉法第162条第二项之规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”。公诉人指控的故意伤害罪、故意毁坏财物罪、赌博罪，依据刑诉法第162条第三项之规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

所以，公诉人对我的当事人蔡峰指控的“参加黑社会性质组织罪”、“聚众斗殴罪”“故意伤害罪”“故意毁坏财物罪”“赌博罪”均不能成立，请合议庭判决蔡峰无罪！

综上所述，我为蔡峰作的无罪辩护，请合议庭一定要全面真实的向上汇报，同时利用你们本有的较好的法律素养提出蔡峰无罪的意见，就当下我不讳言地说，我国监狱是个大染缸，不希望把日常小事放大成犯罪，让蔡峰冤狱，这样极有可能枉法会制造“真的黑社会”出来。

我还要告诉蔡峰，尽管我给你做无罪辩护，那是法律层面的意义，你的行为虽不构成犯罪，但有错误之处，我希望你出来后注意自己行为的检点，做对社会有意义的事情。

审判长、审判员，在我刚才进行的“无罪辩”“危害辩”的基础上，我恳请合议庭以及幕后的大佬，为了我国刑事诉讼制度的完善；为了律师辩护权的保障；为了司法的权威；为了彻底避免这个标杆案件对我国法制、人权的影响以及在违法侦查、违法指控、违法审判的状态下对我国民主法制进程的危害，希望你们：静思而动，循法而动，良心而动。

最后，我用这首自由诗谈一下对小河审判的感受。

标杆案件审小河，

涉黑构陷冤情多。

滑稽控审无敬畏，

严正法律被娱乐。

律师仗义护人权，

寄望法制现小河。

 

北京中闻律师事务所

王誓华律师

2012年7月18日

关于邓德坤被判参加黑社会性质组织及聚众斗殴罪一案之二审辩护词

二审合议庭的各位法官：

请原谅我难以“尊敬”二字开头，非我无礼，或因不配。

在“伸手不见五指”的社会现实面前，在司法者了无法律信仰的司法生态之下，纵有铿锵万言，或难抵权势者一屁。多说无益，本不想提交书面辩护词，但为国家历史留印记，为法治将来有卷底，特呈此辩词，以为史鉴。

一、就程序而言：涉黑罪犯侦讯，警察权力乱伦。其证本无格，其诉不堪立。

1、“涉黑组织”包庇者负责侦讯所获“罪证”，竟然能够进入法庭并裁判采信，真是贻笑天下。

据贵阳市小河区检察院“筑小检刑诉【2011】第86号”起诉书第十四、“包庇黑社会性质组织罪、受贿罪、故意泄露国家秘密罪”所载：“2008年8月20日，时任贵阳市公安局刑侦支队打黑大队副教导员（后任刑侦支队副支队长）的被告人潘立新主要负责对开阳县黎庆洪涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织案件开展侦查。2009年四月，黎庆洪之妻叶萍（另案处理）经人介绍，找到自称是大律师的吕俭（另案处理），为其家人黎庆洪、黎崇刚、黎猛担任辩护律师，吕俭又通过陈鹏、邹晔（均另案处理）找到被告人潘立新，潘立新承诺不再追缴黎庆洪的涉黑资产、提前告知案件进展信息、在黎庆洪案件上关照等，达成协议后，被告人潘立新只扣押了30-40万元现金后即停止了对黎庆洪涉黑资产的追缴工作，并借用提审被告人黎庆洪之机，多次私下安排律师、家属等与黎庆洪见面或通话，让吕俭等人拿到黎庆洪亲笔签名委托书，使黎庆洪名下价值数千万元的资产被转移隐匿；还多次为黎庆洪家属通风报信；不继续深挖、追查黎庆洪涉黑案件，在社会上造成极其恶劣的影响。2009年6月左右，吕俭等人在叶萍处获得300万‘代理费’的事情暴露后，被告人潘立新多次向吕俭传递案件信息，还将吕俭已被公安机关采取技侦手段的消息，以及吕俭的通话内容通过邹晔转告吕俭，在公安机关要传唤吕俭时，潘立新又提前将消息通过邹晔转告吕俭，试图使吕俭逃避打击。期间，为感谢潘立新，吕俭交给邹晔70万元，邹晔从中分3次拿出12万元送给了潘立新。”据此事实，起诉书指控潘立新之行为“触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、第三百九十八条、第三百八十五条之规定，构成包庇黑社会性质组织罪、故意泄露国家秘密罪、受贿罪。”

由以上起诉书内容不难看出，黎庆洪涉黑罪案的侦查工作主要是由潘立新负责开展的，根据证据学上的证据资格或曰证据力问题，既然已经认定潘立新系该涉黑组织的包庇者，或者在具体案件侦查活动中存在职务犯罪之受贿情形，其假法之名实施的侦查活动就必须推倒重来，就如诉讼法上规定的——法官若在具体案件的审判活动中有受贿情形（详见《刑诉法》第二百零四条第（四）项），就当宣告其裁判无效而构成重审、再审的道理一样。因此，我始终无法理解，一个涉黑组织的包庇者、一起个案侦查活动的受贿者所组织开展的侦查活动，所负责侦讯调取的证据，竟然具有证据资格通行于法庭并被裁判采信。这不荒唐吗？如此违法悖理并愚蠢之极的判决，难道还“认定事实清楚”？试问，如此连证据力、证据资格都没有的所谓证据，其证明力何存？法院如何向天下人解释，这样的证据何以能够成为定案证据？请二审法院给予释明。

2、“省厅7.1专案组”在法律上是个什么东西？警权可以随便乱伦吗？

首先，必须指出的是公权力必须严格遵循“法无明文规定不得为”的基本法治原则。因此，对于本具国家暴力机器色彩的警察权力，其所开展的——直接关乎公民权利的刑事追诉侦查活动，更应严格依循《刑事诉讼法》的规定实施。绝对不能自我授权，胡乱侦控。否则，定将成为祸害公民社会的一柄屠刀。

其次，“分工负责，科层管理”是现代国家管理的基本范式，也为我国宪法法律所明确规定。因此，根据“职权法定，职责法定”的基本公权法则，绝不允许上级把下级当成其“白手套”，假冒下级来侵夺本属下级机构享有的国家权力。

再次，我国《人民警察法》第四十三条明确规定：“人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督，发现其作出的处理或者决定有错误的，应当予以撤销或者变更”；第四十六条规定：“公民或者组织对人民警察的违法、违纪行为，有权检举、控告，受理检举、控告的机关应当及时查处，并将查处结果告知检举人、控告人。”

据小河区人民检察院起诉书：“本案由贵阳市公安局侦查终结，以被告人黎庆洪、…………等被告人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪……等移送贵阳市人民检察院审查起诉，……贵阳市人民检察院将本案交由本院审查起诉”。从前述案件办理流程不难看出，本案侦查机关并非贵州省公安厅，依法与公安厅没有一毛钱的关系。可为什么该案第二季之所谓侦查活动，侦查人员在其姓名之后，都冠于“省厅7.1专案组”。在此，辩护人不得不追问：省厅7.1专案组在法律上究竟是个什么组织？是根据哪条法律介入本案侦查活动？其人员构成又是来自何方？如果其侦查活动体现的是省厅的意志，为什么不名正言顺地把本案侦查机关明确为贵州省公安厅？

必须指出，根据前述国家管理体制中横向分工负责，纵向科层管理的基本要求，尤其是《人民警察法》第43条规定的上级警察机关对下级警察机关负有“执法监督”之权责，以及46条规定的公民、组织之检举、控告权。显然，此类以上乱下之行为，完全违反了国家法律的明确规定，破坏了权力监督与制约的法律体制，并直接侵害了涉案公民本应享有的纵向救济权，使国家规定的上下级警察机构之间的纠错监督体制形同虚设，制约失灵，并使冤假错案的归责主体错乱不清，导致最终因责任无法归咎而冤狱丛生。

因此，在“省厅7.1专案组”本身不明不白，没有任何适法性可言的情况下，在起诉书明确侦查主体是贵阳市公安局的现实面前，“省厅7.1专案组”这一非法定机构所实施的侦查活动、所获取的侦讯证据，显然没有任何证据资格。因其证据力的先天不足，故根本不应具有任何证明力而成为裁判的事实依据。

3、同案起诉之“涉黑组织”包庇者潘立新，何以在后续庭审及裁判中遁形蒸发？

前已述及，本案“涉黑组织”包庇者——被告人潘立新是同案起诉并于2012年1月9日在法庭上被同时宣读起诉书而受到犯罪指控的，为什么在没有任何撤销指控或者变更起诉书的情况下，却在小河法院2012年6月8日的后续庭审中神秘消失，且在一审裁判中莫名蒸发。这难道不当对涉案被告，公民社会有所交待？庄严法律，果如儿戏？如此硬伤，岂非神奇。

综上，除众所斥责的法庭管辖非法、检察正义沦丧等众多不法情形外，仅就警权所存之上述非法之处，于法都是程序硬伤。但看二审法院如何论理说词。

二、就实体而言：无罪之人被构罪，实属拉人充黑，害人乱法。

1、本案涉黑组织在哪里？

结社自由，本属公民宪法权利。同学战友同乡会，法官律师检察官协会，等等等等，不一而足，乃人之常情复常伦。物尚以类聚，何况是社会性乃其本质属性之人类。本案所污之“同心会”，乃乡友之间互帮互助，并立旨于“遇强不怕，遇弱不欺”之健康向上的正派力量。说实话，面对此案漫长庭审过程中呈现、凸显的各色人等，我不禁常常在想，如果咱们作为“社会正义最后守护”的司法机关或司法者，能够秉此“遇强不怕，遇弱不欺”之担当，那定是国之幸，民之福。各位法官大人以为然否？

事实上，国之强大，不独政府之天下无敌，更在于公民社会之强大健硕。而衡量公民社会之强弱，有赖于民间组织是否健康有序之存续，包括依法登记之社会组织、公司企业，也包括民间自发之草根行会、乡友族群。

一句话，“同心会”虽初似组织，但却根本不存在“组织行为”的违法性，不存在对行业或地区的所谓非法控制性，也不存在“组织体”经济行为并据此壮大组织的所谓经济性。

2、邓德坤根本没有任何涉黑情事，一审判决其参加黑社会性质组织完全错误。

首先，如前所述根本不存在什么涉黑组织。所谓的“同心会”也没有任何非法性可言。

其次，在一审判决关于涉黑组织的四个特征描绘中，除了在所谓的第一部分“有关组织特征的证据”部分提及邓德坤之外，在另外的第二部分“有关经济特征的证据”、第三部分“有关行为特征的证据”、以及第四部分“有关危害性特征的证据”等证据展示中，却没有提及邓德坤存在任何违法可诉之行为。一审判决给出了邓德坤的所谓“涉黑之名”，却没有给邓德坤所谓的“涉黑之实”。换言之，依最高法有关审理涉黑案件之司法解释，若未有参与所谓涉黑组织“组织性”的个案违法行为，是不应以涉黑犯罪来进行认定的。因此，邓德坤这种仅有东拉西扯、人为罗列的所谓组织成员之名，而无具体涉黑个案之实，不得定罪涉黑。一审判决罔顾铁的事实，实属黑打黑判，理应予以纠正。

另须特别指出，就涉黑部分而言，控方就涉黑犯罪四特征举证过程中，在前三部分放弃大量证据举证的情况下，对于第四个特征即“非法控制”完全放弃了举证，依法而言，即视为放弃了涉黑指控。可一审判决无控而判，无证而定。屁股歪歪坐，法律速速毁。

3、一审认定的邓德坤聚众斗殴罪，依法根本不能成立。

一审判决认定邓德坤聚众斗殴的犯罪事实是：……。2007年4月的一天，方超等人在开阳县城被冷光辉、夏云浩、黄健等人发现后驾车围堵。随后，冷光辉等人与方超等人开车在一中门口对撞。方超打电话通知程良静、何先杰、蔡峰、陆松涛、罗毅、邓德坤等人到开阳县一中大门口与冷光辉等人聚众斗殴。何先杰持从程良静处所得的一支自制火药枪向冷光辉等人开了一枪。冷光辉等人听见枪声后逃离现场。

稍具法律常识者即知，聚众斗殴的追诉对象乃聚众斗殴的首要分子和积极参加者，而非一般的参与人。本案中，邓德坤仅仅是来到现场，仅此而已。并没有任何具体不非行为，也不存在任何积极性可言。因此，对此定罪科刑，确实不当。一审判决在承认不能确定谁是首要分子的情况下，把到场者都认定为积极参加者追究，完全是“葫芦僧判案”。故，二审理应对邓德坤的所谓聚众斗殴罪予以撤销。

三、就司法职业伦理而言：法官不为法作主，不配回家种红薯。

《中华人民共和国法官法》第三条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”此乃法官的最高伦理要求。《法官法》第七条的“法官义务”项下，即规定法官的首要义务是应当“严格遵守宪法和法律”。并在第八条的“法官权利”项下，明确法官“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”等等。且在《中华人民共和国法官职业道德基本准则》中，对法官的具体行为规范和职业道德操守作出了更为具体和详细的规定。

根据社会纷争之“司法终局裁判”法则，以及“司法乃社会正义的最后守护”之法理精神。我们冀望法院能够忠实于宪法法律，忠实于正当程序要求。因为，法官的上帝是法律，而法律乃公民权利的血誓书。司法之道就是正义之道，若法官一味盲从强权，就必然悖逆法官职业伦理。长此以往，必毁法、误国、害民。

若确因权势牵绊而不能伸张正义，法官也完全拥有基于良心法则之“一厘米主权”。即使难以秉公守义，也不当作恶害人。

民间有言，当官不为民作主，不如回家种红薯。而我说的是：法官不为法作主，不配回家种红薯。卖法媚权，岂配尊者之谓。

望二审法官慎思善从。

 

此呈

贵阳市中级人民法院

被告人邓德坤之二审辩护人：杨名跨

北京盈科（昆明）律师事务所律师

2012年9月8日

王兴任平涉嫌参加黑社会性质组织案二审辩护词

尊敬的各位公民“陪审员”：

本人作为贵阳小河“黎庆洪案”被告人任平的二审辩护人，书面向该案二审法院递交开庭审理申请书，并在8月23日二审合议庭当面听取意见时再次明确提出，因为本案一审存在严重且明显的程序及实体问题，二审应当开庭审理。本案其他几位被告人的辩护人也都提出了相同的意见及要求。

但是，令人悲愤的是，该案的二审法院依然在走完所谓“听取被告人及辩护人意见”的程序后，掩耳盗铃地认为该案一审事实清楚，二审不开庭审理，并于8月31日电话通知各辩护人。

鉴于，该案的二审法院——贵阳市中级人民法院，完全没有表现出认真、公正审理本案的诚意，自然也绝不会在律师的辩护词上浪费他们演戏的时间，作为二审辩护人，向其提交书面辩护词已经无异于自取其辱。基于此，本辩护人完成本网络辩护词，直接公布在网络上，而不送交二审法院（寄交二审法院的辩护词主文将只有四个字“必须开庭”），请各位当然的公民“陪审员”基于良知与内心确信，对本案作出您的终审裁决。

一、任平成为本案被告人完全是司法机关枉法追诉的结果

任平，1973年出生，曾在开阳县人民检察院工作，2007年3月到2008年4月到本案第三被告人黎猛任总经理的磷都典当行做业务员，月工资1200元。期间共取得工资报酬一万四千余元。后辞职自谋职业。因贵州省公安厅“七一”专案组电话通知，2010年9月9日，任平主动到公安机关，遂被以所谓“寻衅滋事”的理由羁押至2012年5月10日被小河法院取保候审，羁押时间长达20个月零2天。

在2007年黎庆洪等经营的马口磷矿发生村民堵路堵矿事件中，任平曾到矿山现场。但矿上与村民和平解决矛盾，未发生冲突，任平也没有与任何人发生任何冲突，在矿上什么也没干就回来了。

任平曾借款6万元入股黎庆洪经营的龙水磷矿，占股3%，但因该矿品质较差，一直未获收益，后该矿被水淹没。

任平没有其他事情。

但任平却被作为黎庆洪“黑社会性质组织“成员，以参加黑社会性质组织罪、赌博罪被提起公诉。

二、本案一审存在严重的程序违法

（一）小河区法院无权管辖本案。虽然一审合议庭出具所谓贵阳市中院指定小河区法院管辖本案的文件以证明其有管辖权。但是，其中的逻辑错误是显而易见的。小河区法院先是受理了小河区检察院的起诉，后请示贵阳中院指定管辖。但在没有被指定管辖之前，小河区法院受理起诉就是完全错误的。儿子先于父亲出生，岂不荒唐？

（二）庭审对于被告人申请公诉人及审判人员回避的程序出现明显错误。有多名被告人先后申请公诉人及审判人员回避，但合议庭在处理时多次出现明显错误：未经休庭由检察长决定就直接驳回被告人对公诉人回避的申请；被告人黄陆兵回避申请还没有得到回复，审判长已经宣布决定驳回其复议请求；在第一天下午的庭审中审判长明明宣布被告人有权就回避申请被驳回申请复议，第二天上午就改口称被告人无权要求复议；审判长当庭口头驳回被告人要求其回避的申请，审判长对刑事诉讼法关于回避的规定掌握的极不熟练，庭审驾驭能力极差，很多错误多次重复出现，造成庭审秩序严重混乱。

（三）一审合议庭严重侵害被告人辩护权利。无正当理由驱逐被告人的辩护人，在没有法律依据的情况下拒绝辩护人返回法庭继续辩护；剥夺新委托的辩护人准备庭审的时间；在被告人黎猛原辩护人被法庭驱逐及当庭解除而被告人仍有明确委托辩护人意愿的情况下，仍然继续庭审，剥夺了被告人获得辩护的权利；在被告人黎崇刚两名辩护人有正当理由不到庭且被告人明确需要辩护人到庭的情况下，继续庭审，剥夺了被告人获得辩护的权利；多次无理打断和限制辩护人发问及发言。一审法院工作人员并涉嫌以承诺轻判或取保为条件要求被告人解除原辩护人。

（四）没有依法进行非法证据排除程序。在现有法律规定明确要求非法证据排除程序应当在被告人及辩护人提出后先行进行的情况下，违法安排在对被告人讯问全部结束后进行，必然会造成潜在的非法证据“污染”庭审的后果；在司法解释明确规定公诉人证明证据合法性的举证责任及顺序的情况下，违法驳回辩护人要求公诉人举证的申请；在公诉人非常明显没有完成举证责任的情况下，没有将相应证据依法排除；在司法鉴定已对被告人黎庆洪的伤情作出鉴定，且控辩双方均未申请重新鉴定的情况下，合议庭违法违规以所谓的医生检查排除司法鉴定。

（五）违法驳回被告人及辩护人证人出庭作证申请。本案涉及几百人的证人，虽经辩护人多次申请，也仅有几名证人被允许出庭作证，严重影响本案事实的查清。

三、本案被告人不构成黑社会性质组织犯罪

一审的漫长庭审已经充分揭示：本案就是一个典型的“黑打”案件，被告人根本不构成黑社会性质组织犯罪。

公诉机关的指控是背离良知及常识的，是违反政策和法律的，是破坏发展和稳定的。

其一，它把公民之间短暂存在的目的正当行为合法的自发结社，污名化为黑社会性质组织，侵害了宪法规定的公民自由。把企业的上下级领导和管理的关系，甚至正常的朋友关系、亲戚关系、生意伙伴关系，都视为黑社会性质组织的组织特征的表现。

其二，它把被告人正常的企业经营活动，统统界定为“非法”，并在起诉书中公然把被告人经营活动的“以赚钱为目的”也作为罪状一一罗列，企业不该以“赚钱”为目的？他们可不是国企，敢以亏损为“目的”。难道是要否定我们国家几十年来改革开放和发展民营经济的基本政策？但是除了起诉书上的文字之外，公诉机关并没有证据证明被办案机关查封扣押的巨额财产甚至孩子的压岁钱以及人寿保险，是被告人通过有组织地违法犯罪得来。一审判决书也没敢认定这些财产是非法所得或者犯罪收益。

其三，它把多年以前发生的已经由政府机关处理过的纠纷“炒冷饭”，严重破坏了法安定性的原则，影响了社会秩序的稳定，更冲击了社会的基本价值观念。被告人黎猛中学时持有枪支因情节轻微而被不起诉，但时隔多年之后公安机关居然申请复议要求撤销不起诉决定，并最终重新起诉。三名不法分子殴打被告人黎崇刚、打伤其他群众并抢走警车，其子及其他被告追赶这些不法分子并应警察要求协助追回警车，后这几名不法分子被公安机关处罚。本案中居然因此事追究黎氏父子等人的刑事责任，被处罚的违法者成了受害人。村民冲击矿山生产并打伤矿主谢应林，受到了公安机关处罚，多年后的本案中居然颠倒了过来，受害人变成了犯罪的被告人。被告人黎庆洪受政府之邀协助平息拆迁纠纷并获嘉奖，本案中也成了其罪状。这种为了达到给被告人定罪的目的，而不惜推翻政府部门已经做出的生效决定，颠倒黑白，罔顾事实和情理的荒唐做法，严重损害了政府机关的公信力，也动摇了人们对于是非黑白的基本信仰。

其四，它把被告人捐款救灾、捐资助学、扶危济困等等为政府及社会所倡导的慈善活动全部诛心地冠以“捞取政治资本、博得好名”，把通过正常程序担任市人大代表、省政协委员解释为被告人为了“染红”自己捞取政治资本，却没有为广大“无知群众”释明，如何才能将被告人这种“别有用心”的人大代表、政协委员、慈善家与“真红”的人大代表、政协委员、慈善家区别开。否则，每年的“两会”开幕，人民群众看到电视上满眼的代表委员真容易意识错乱。但至今依然令人不解的是，为什么在庭审中公诉人放弃了依据起诉书就此“非法控制特征”进行举证。

公诉人就涉黑罪名漏洞百出的指控及狼狈不堪的举证，没有坚持到终点。但心有灵犀、善解人意的一审法院，竟然完全理解没有完成举证的公诉人的深刻用意，在判决书中顽强地认定黑社会罪名成立，勇敢地为公诉机关的荒唐“背书”。

在庭审中，审判长无数次强调诉讼参与人要尊重法庭。但是，法庭的权威不是与生俱来且寿与天齐永不减损的。一个抛弃了公平和公正的法庭，自然会被公众所唾弃。判决书也并不因为加盖了公章就天然令人信服，没有充分的证据，没有充分的说理，这样认定“黑社会”是自欺欺人的。

四、本案被告人任平不构成参加黑社会性质组织犯罪

一审判决认定被告人任平参加黑社会性质组织罪罪名成立，却没有查明任平何时何地通过何人加入的所谓“同心会”还是什么的黑社会性质组织，也没有查明这个黑社会组织成员在2008年4月从“涉黑”的磷都典当行辞职后还是不是黑社会性质组织成员，更没有查明任平究竟参加了哪些黑社会的违法犯罪活动。如果一个“黑社会性质组织”对于成员的进入和退出没有严格要求，而是和一般公司完全一样，那么，要么它就是普通公司，要么就是职业素养差到已经是专业“黑社会组织”的耻辱。

先抛开本案黎庆洪等人完全不构成黑社会性质组织不谈，退一万步讲，就先假定其构成黑社会，任平也没有加入所谓同心会，也没有出现在公诉机关及一审法院年年不忘的所谓“通讯录”上（真不知道一审法官再看到法院内部通讯录时作何感想），在一审判决所认定的“违法犯罪”活动中也没有任平参与，一审法院究竟是依据什么认定任平“参加黑社会性质组织”？

再退一万步，假定任平参加了所谓黑社会性质组织，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚”，任平参与的犯罪是什么？应该怎么处罚？显然是没有的，该条第二款又规定“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”，显然，对于任平而言，最差的结果也应该是“不作为犯罪处理”。

五、被羁押20个月的被告人任平却被一审判决“有期徒刑一年半，缓期两年”，是司法的耻辱

如前文所言，任平在没有实施任何违法犯罪活动的情况下，本应无罪释放。但一审法院却罔顾这明显的事实，判决其“有期徒刑一年半，缓期两年”。其错误已无需多说，其荒唐却需多费些笔墨。

一个法律常识是，判处有期徒刑缓期执行的，如果其在缓刑考验期内没有犯新罪或者发现漏罪或者违反缓刑管理规定的，其扣除羁押时间后的剩余刑罚将不再执行。但是，本案中，任平扣除羁押时间后剩余的刑罚却是负两个月，也就是人民法院倒欠了他两个月的徒刑。刑期都已经执行超了，凭什么还要对人家进行缓刑考验？当事人不违反缓刑管理规定倒还罢了，如果违反了怎么办？人民法院还能收监执行吗？已无刑可执行，可是，法律关于缓刑管理的尊严又该如何维护？

又或者，这超出的两个月徒刑，是不是可以理解为当事人在人民法院的“存款”？他可以随意犯下哪个新罪，然后在法院判决时要求扣除预存的两个月刑期？

至少，应当是有国家赔偿的责任在的，但金钱的赔偿不是关键，关键的是，当事人完全看不到司法机关认错的态度。

 

一审熬完了开庭，二审躲过了开庭，二审裁定即将做出，法院判决即将生效。看上去，法院胜利了。它完成了审理，抓住了被告人的自由，掌控了当事人的命运，但指缝中无情地溜走的，是本就所剩不多的司法的尊严与权威。心甘情愿做侦检机关枉法追诉的帮凶，得到了“大脑壳”的认可与赞赏，代价却是法院自身存在的价值。辩护人被训诫、被驱逐、被“无良”、被“闹庭”、被教育、被“劝返”、被辞退、被离间，哪怕是被拘留、被停业，被彻底堵住嘴巴卡住喉咙，也只是让邮轮上的乘客听不到瞭望员的报警，但冰山……

 

趁着还能讲话，表明一下辩护人的态度：对我的当事人任平羁押的每一天都是错误的，任平无罪。

 

任平的辩护人：

北京市惠诚律师事务所王兴律师

2012年9月

 

 

湖南娄底“刘义柏黑社会案”第三被告人

黄喜林一审辩护词

我的当事人黄喜林的姑父，第一被告人刘义柏说的一个情节，这几天一直萦绕于我的脑海。刘义柏说，办案人员把笔录拿给他签字，他发现上面自认是黑社会的话不是自己说的，便提出异议。办案人员对他说，黑社会案子就是这么办的，你要配合。刘义柏这个老党员以为这是党的新精神，就签了字。当然此前受到的刑讯逼供，在此起了相当的作用。于是乎，一个无恶不作的黑社会组织，跃然纸上。请注意，是纸上。正如我在质证时说的，这个黑社会不是“做”出来的，而是“做”出来的。不是被告人做的行为做出来的，而是办案机关做的材料做出来的。

我作为第三被告人黄喜林的辩护人，参加了16天的庭审。我对贵院启动非法证据排除程序，以及允许辩方6名证人出庭作证，持赞赏态度。据说这在双峰乃至于娄底的法庭上，属于首创。当然我也对庭审中屡次发生的争执，这种恰恰不是控辩双方的正常争执，表示遗憾。本来是不需要争执的，按照法律的明文规定去做就是了。可是法庭之外却有一种我们看不见的魔力，导致了争执的不断发生。这也加剧了我的担忧，我担忧“黑社会案就是这么办的”思维方式，会否取代公平正义的法律思维，来决定本案的审判前景。

起诉书认为，黄喜林犯有“参加黑社会性质组织罪，敲诈勒索罪，聚众扰乱社会秩序罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪，赌博罪，开设赌场罪”，并为黑社会性质组织的积极参加者，系一人犯数罪。其中，在共同寻衅滋事犯罪中有主有从，在共同非法拘禁、敲诈勒索、赌博、开设赌场犯罪中均系主犯，在聚众扰乱社会秩序犯罪中系首要分子。

辩护人认为，黄喜林不构成“参加黑社会性质组织罪”。实际上，本案不存在一个所谓的“黑社会性质组织”。黄喜林确有犯罪行为，但并非起诉书指控的犯罪数量和犯罪程度。即便犯罪，也不属于所谓“黑社会有组织犯罪”，而是一般的个人犯罪或者一般的共同犯罪，应按刑法对非涉黑犯罪的规定进行定罪量刑。

我的具体辩护意见如下：

 

第一部分：实体之辩

起诉书称，在以刘义柏为组织领导者的黑社会性质组织中，黄喜林是积极参加者。其中，黄喜林实施犯罪23次，实施违法行为3次。另外，黄喜林还构成非组织犯罪2次。按照这样的指控，被抓时年仅24岁的黄喜林已经是个罪恶累累之人了。可是事实却不是这样。

一、关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪

起诉书称：“被告人刘义柏纠集、招募他人参加黑社会性质组织，指挥、策划实施违法犯罪，是组织、领导者；被告人刘智斌、黄喜林、刘景柏、刘勇（二勇）、廖跃湘、刘勇（老勇）、刘斌、刘利平、袁雄宾、吴建旺、阳辉、肖卫华、刘武、刘满长、李举、刘奇、刘伟长、邹声灿、伍雄指挥、积极参与违法犯罪，是积极参加者。”

《刑法修正案八》规定了黑社会罪的四特征：“组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征”，但从本案的事实和证据看，一个特征也不具备。

1、组织特征不具备。

到目前为止，控方证据无法证明各被告人之间存在什么样的结构、层级，也无法区分组织头目与乡族长辈之间的差别。刘义柏是黄喜林的姑父，黄喜林接替自己的父亲给他姑父开车。庭审中刘义柏和黄喜林都认可，黄喜林的父亲一直给刘义柏开车，后其父见黄喜林无事可做，便把开车的差事让给黄喜林去做，每月2000来元工资。如果说黄喜林的这种行为属于投亲靠友，是符合情理的。但是起诉书认为这就是黄喜林投靠了黑社会头子刘义柏了，则完全是一种曲解。

而其他被告人要么是刘义柏家族的晚辈，要么是刘义柏作为党支部书记的村的干部或者村民。上述关系无法必然联系到黑社会的组织结构。我注意到公诉人称这些组织成员的关系一般是固定的，我觉得从某种意义上来说他们的关系确实是固定的。比如被告人中有的人叫刘义柏为姑父、舅舅、叔叔、伯父、哥哥、父亲，这种关系老祖宗就固定了。有的被告人是刘义柏任党支部书记的社区小组长、村民，这种关系一般也是固定的。控方把这样的关系作为黑社会组织的关系，是极不严肃的。

至于“内部要团结，不能内讧、不要出黄泥坳的“丑”、不能染吸毒品、不要做“下诈事”、要讲义气“等，并非具有黑社会特征的所谓纪律。许多家庭、企业也有这样的说法。况且没有不遵守这些“纪律”的处罚手段，更说明其不过就是一种说法。所谓“喝酒、吃饭时，必须按规矩就坐，刘义柏在场的时候，敬酒首先要从刘义柏敬起。去刘义柏家拜年时每人都要燃放鞭炮，刘义柏也分发200元或400元等红包给手下”等，鉴于刘义柏在家族中辈分较高，所谓“手下”其实是他的晚辈。上述这些做法，是具有中国特色的礼道和风俗，不能将其与黑社会组织特征挂钩。

2、经济特征不具备。

全国人大法工委对黑社会经济特征的解释为：“黑社会性质组织的发展过程就是一个‘以黑促商，以商养黑’的循环过程，一方面，他们通过各种非法手段聚敛钱财并将这种财产用于支撑其违法犯罪活动；另一方面，他们又倚仗其经济实力，腐蚀、拉拢政府官员，并向具有潜在商业价值的领域渗透，进而将非法收入转为合法收入，并通过合法经营来维护自己的既得经济利益，获取更大的社会财富，并在一定区域或者行业内形成非法控制，拓展地盘和影响，积蓄力量。

从目前的证据中，没有看出刘义柏等人的发展过程就是一个‘以黑促商，以商养黑’的循环过程，没有看出他们通过各种非法手段聚敛钱财并将这种财产用于支撑其违法犯罪活动。恰恰相反，刘义柏是在上级党委的培养和关怀下成为基层党支部书记的，其后的工作也是在上级领导的支持下进行的；也没有看出他们又倚仗其经济实力，腐蚀、拉拢政府官员，并向具有潜在商业价值的领域渗透，进而将非法收入转为合法收入，并通过合法经营来维护自己的既得经济利益，获取更大的社会财富，并在一定区域或者行业内形成非法控制，拓展地盘和影响，积蓄力量。而恰恰这些，才是法律本意的黑社会经济特征。

3、行为特征不具备。

本案被指控涉黑的被告人，有的确实犯有某种罪行，黄喜林也是这样。但是没有发现他们的哪一桩罪行是以黑社会组织的名义去实施的，或者以黑社会组织为靠山去实施的，或者其犯罪结果为黑社会组织所受益。实际上，办案机关是先主观臆断出来刘义柏是黑社会，然后再把与刘义柏存在亲戚关系、家族关系和工作关系的人塞进去拼凑一个黑社会组织，然后再把多少年之前的一些个体犯罪硬塞进来作为这个组织的犯罪。

4、非法控制特征不具备。

在证据中没有发现这个组织控制了什么。控方下力气最多的建筑行业，刘义柏等人也没能控制哪怕是一个区域的工程，连他担任支部书记的社区，也不是所有的工程都有这个组织来干。据廖耀湘说，该区域十多亿的工程量，他们才干了三四千万。即便有几个工程，也是辽源公司来干。注意，辽源公司虽然是刘义柏担任法人代表，可公司确实集体的，不是刘义柏的私营企业。至于黄喜林，就算如起诉书所称的有控制一条街道的街头广告的野心，最后也没有得逞。其他如开始赌场等，也没有说兴化县的赌场被这个组织控制了。

黄喜林等人确实在社区工地承揽了部分小工程，其能够承包首先因为他们是这个区域的失地农民。对于公诉人的质问：“那么多失地农民，怎么只有你们这些人能够承包？”我觉得这样的疑问无法直接推导至他们的承包是非法的。这是一个一果多因的问题，比如有人没有承包，是因为他们有别的事情做，或者他们不愿意做工程。

因此，本案不存在一个所谓刘义柏黑社会性质组织，起诉书的该项指控，不但刘义柏不构成，黄喜林不构成，全体被告人均不构成。

我注意听了公诉人发表的公诉词，其将刘义柏等人描绘成称霸一方、欺压百姓、手段残忍的黑社会犯罪集团，听得令人毛骨悚然。我们不仅要问，刘义柏多年担任村、社区的党支部书记，他干的控方所称的坏事不是秘密的，而是公开的；他的黑社会组织也不是一朝一日形成的，而是起诉书所称的从2006年至2011年的长达六年；特别是，这个黑社会组织是没有保护伞的，既没党政部门的保护伞，也没有警法部门的保护伞。这是本案的一大特征，这从起诉书没有这方面的指控可以看出，从案卷材料中没有任何保护伞的身影可以确认。如此邪恶的一个黑社会组织，光天化日之下非常猖獗地、大张旗鼓地存在了六年。那么兴化县黄泥坳这个地方，难道是一个国中之国，既没有人民政府、也没有强有力的上级党组织吗？还有，刘义柏连续当选为省市县三级人大代表，起诉书并没有说他的人大代表是骗来的，或者通过贿赂获得的。那么刘义柏这个黑社会头子是何方神仙帮他踏入人大会堂？其实，从出庭作证的老党员、老村民以及辩方几百位证人证言对刘义柏的赞誉，我们应该明白点什么了。

二、关于5.12事件——聚众扰乱社会秩序罪

起诉书称，刘义柏等被告人利用孕妇死亡事件，打砸兴化县人民医院，并殴打前来执行公务的公安人员。本次犯罪，刘义柏、黄喜林等是首要分子。该起指控就是著名的5.12事件，也就是这个事件，成了刘义柏的滑铁卢。刘义柏千不该万不该，他不该听从上级领导的指示，出面平息这个事件。由此惹恼了具有无限魔力的公权力：我干不成的事情，你一个小小老百姓竟然能干成？黑社会！所以说该项指控纯属构陷，是不过份的。

1、该项指控认定事实错误。

（1）打砸行为完全由死者亲属所为，与各被告人无关。

据《吴石明2010年9月23日笔录》第6-7页记载，在吴石明一家尝试与院方协商未果之后，吴石明“看到楼道冷冷清清，想起女儿的死”，悲愤之下，动手砸碎了医院的玻璃。这是512事件中出现的第一个打砸行为。同时，死者的丈夫刘松国提出“要把事情搞大，不然人民医院不会赔偿。”由此，512事件开始升级。

据《刘松国2010年9月9日笔录》第3-4页记载：“下午5点多钟，我父亲刘正芳，弟弟刘建国，姑父袁朝辉，堂弟刘林龙等亲朋都陆续来到新化人民医院妇产科，也就是住院部八病房，大家都很伤心，商量怎么办，我讲一定要让人民医院赔钱，而且想让其赔钱，需要使用蛮办法才行，刘林龙和我岳父都同意我的想法……我还打电话给平时在店里拉货的李华，让李华开车堵在人民医院的大门，不让其他车进来。”“晚上我认为要闹的更狠一点，我岳父、姑父等都表示同意，具体办法是，给了刘建国2万，买个冰箱把尸体冰住放在妇产科，再买些鞭炮，在病房里到处放放。”

袁朝辉《2011年7月14日笔录》佐证了吴石明和刘松国的说法，该笔录第2-4页：“我正在阳光商贸店做事，我老婆打我的手机告诉我刘国松老婆在人民医院养崽死了，让我赶快过去……到了医院，我看到尸体就摆在病床上，刘松国岳父要医生和护士过来，但只来了一个护士把吊针的药拿走了，就再没有现面，医院的医生和领导也没人过来解释，刘松国的家属越来越多，都在讲医院太不像话了，死了人也没有领导来处理，干脆先把门堵了再说……大伙都在说医院领导太没人性，不闹出点事情来让他们看是不知道厉害。刘松国的岳父情绪很激动，把医院的玻璃打碎了。”第5页：“我看到有人买了鞭炮，我就拿着鞭炮在医院妇产科走廊到处放。因为放鞭炮，妇产科的病人就不敢住院了，都收拾东西走了。”

这里我们特别要注意，卷宗中的上述证据已经显示，5.12事件由民事纠纷转向过激行为，是刘松国一家人共同决定的，没有受到他人的指使或教唆。打砸、放鞭炮、堵路行为也都是刘松林、吴石明、袁朝辉等人实施的，这一点在他们的笔录中均有明确的自认。并且，在侦查机关事后询问5.12事件的组织者和参与者时，刘松国在《2010年9月10日笔录》的第3页回答：“为首组织的是我，岳父吴石明，父亲刘正芳，姑父袁朝辉，弟弟刘建国，堂弟刘林龙。”

（2）刘义柏既没有在幕后指挥，也没有亲自参与。

刘松国在《2011年9月18日笔录》的第4页说：“刘义柏没有参与打砸人民医院。”刘松国，刘利平在供述512事件的参加者时并未提及刘义柏、黄喜林。刘义柏《2011年11月11日8时笔录》第4页记载：“晚上将近8点钟的时候，我们五里亭社区的治保主任刘国荣打我的电话，刘国荣在电话里对我讲，支书，向你汇报个事，我们院子里有个阿嫂在人民医院养崽死了，人民医院的主要领导没有在现场，他们太没有诚意了，晚上双方要到人民医院去谈判，死了人，这么大的事怕要请你参加才行。我讲，国荣，这几天我心情不好，再说，同行相嫉妒，我出面调解怕不好，你是治保主任，死者又是你院子里的人，你去参加算了。”刘义柏自书的《2011年11月10日交待材料》“听金穗医院的人说人民医院被砸，我当时也确实想那些人可恨太过火了，特别听曾建煌说那死者就是二天前在我们金穗医院因交通事故抢救无效死亡的亲戚我就更加恨，但也有一种看把戏的心态认为我们金穗医院被他们搞去几十万，看人民医院怎么搞。”上述笔录说得很清楚，刘、黄二人是5.12事件发生之后才听说此事，因此不存在他们提前策划的可能。同时，刘、黄二人在听说此事之后，仅仅是抱着一种幸灾乐祸的形态等着看人民医院出丑，此种心态虽然与刘义柏作为村支书理应积极调处纠纷的身份不符，但幸灾乐祸绝不是幕后操纵，也不构成犯罪，更何况刘义柏还一再告诫黄喜林不要参加。

刘义柏唯一一次出现在512事件现场，是应政法委书记的要求去参加调解工作。刘义柏《2011年11月11日8时笔录》第6页记载：“到了2010年5月14日凌晨3、4点钟，我在家里，上梅镇党委书记康昊宁开车到我家来找我，康昊宁告诉我人民医院死人的事，我们社区的人打了警察，事情闹得很大了，要我去现场帮忙处理一下，我见书记出面来请我，就出面了。”

（3）黄喜林没有参与。黄喜林到医院去是从刘锡坚那里拿了两万块钱，双方当庭陈述可以佐证。刘义柏还叫黄喜林不要参加，这与黄喜林的当庭陈述可以互相佐证。

2、该项指控证据不足。

（1）刘义柏、黄喜林等的庭前有罪供述属于非法证据。关于刘义柏笔录中出现的“要闹一下才能赔到钱”的供述，其当庭否认自己说过，并指出是刑讯逼供的结果。需要指出的是，出庭作证的一位证人当庭证明，她在事件发生的过程中曾经在刘义柏的办公室见过刘义柏接一个电话，刘义柏在谈到人民医院的事情时说：“你们不要闹。我也是开医院的，深受医闹的苦”。

（2）刘松国庭前笔录不真实，且与其他证据相矛盾。这里特别要指出的是，刘义柏辩护人当庭提交的刘松国视频陈述，其否认了5月13日找刘义柏的说法，纠正为事件发生后的十天左右才见到刘义柏。

（3）其他证人证言没看一个说在事件中看到本案任何一个被告人。

控方虽然提供了证人证言称是“死者家属”对人民医院实施了破坏行为，但这一提法既不具有客观性，也不具有证明力。因为这些证人作为医生、护士、患者，在事件发生的一开始就纷纷躲避、掩藏，根本没有目击到人民医院被破坏的过程。这些证人不过是事后听说是“死者家属”打砸了人民医院，是一种传言、猜测性质的证言，不具有客观性。

需要指出的是，侦查机关在多份证人询问笔录中都提出一个问题：“你如何看待5.12事件？”然后证人就说：“这是有组织有预谋的黑社会行为”。暂且不论证人是如何得出这种结论的，或者不论这是不是证人说的话，仅仅这种评论性的言论，就没有任何证据效力。

（4）其他证据亦无法证明被告人去了医院。

控方出示的现场勘查笔录、平面示意图、现场方位示意图、现场照片、鉴定报告，只能证明人民医院曾经被破坏，但无法证明破坏人是谁。特别要指出的是，所谓现场照片，并不是发生打砸时的现场照片，而是事发后拍摄的案发现场照片，是没有人物的照片。这些照片对于证明本案的被告人去过人民医院，有什么作用呢？

（5）本案缺乏重要客观性证据。

现场录像。实践中，凡群体性事件，出警的公安机关均会拍摄现场录像，相信5.12事件这么大的事情，兴化公安局不会不拍摄。另外，县一级人民医院也会有监控录像，当时是自动摄录的。上述两种录像资料，为什么不作为证据提交？只有一个原因：录像中没有被告人的身影。

辨认笔录。既然指控本案那么多被告人前去人民医院闹事，则肯定会有人见到他们。为什么不让目击者进行指认和辨认？这也说现场没有被告人的身影，没有办法辨认。

电话通话记录。本案被告人庭前笔录出现最多的，是他们纠集的方式是用电话联系。在庭审中控辩双方争议最大的，也是被告人之间到底打了电话没有？审判实践中涉及到电话，均会有调取的电话通话记录来证明。可是本案连一份这样的证据都没有。

综上，控方没有一件有价值的证据证明本案的被告人参与了5.12事件，当然也无法证明刘义柏在幕后指挥以及黄喜林的纠集人员与参与。由于办案机关需要一个“刘义柏黑社会”案，就如他们对刘义柏解释的“黑社会案就是这么办的”，便硬生生地把这个事件罪魁祸首的帽子给本案被告人扣上了。

三、关于敲诈勒索罪

起诉书指控黄喜林敲诈勒索，为主2次，参与1次，数额6万元。辩护人认为，该指控中的次数和金额，均与事实不符。

1、怀疑曾凤偷油，敲诈勒索其两万元。（起诉书第2起指控）

起诉书称，2007年10月，黄喜林等将曾凤误作偷油贼，打伤并扣留其车辆事件，构成敲诈勒索罪。本次犯罪，被告人黄喜林系主犯。辩护人认为，该项指控事实不清，定性错误。

《刑法》第274条规定的“敲诈勒索”，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物的行为。但在本案中，如起诉书所说，黄喜林是在“误认”曾凤偷油的情形下，才将其抓住，并要求其赔偿偷油造成的损失。这实际上否定了本次行为“非法占有”的性质。

（1）各被告人主观上没有非法占有的目的。由于怀疑曾风偷油，各被告人的主观心理是查清其是否偷油。黄喜林、刘勇的笔录证明上述事实。

黄喜林《2011年11月19日笔录》第2页记载：“凌晨1点多钟，我开车和刘勇回工地守贼，当我们离工地只有1、2百米的时候，看到推土机前面停了一辆面包车，推土机上还有一个油桶，我们估计是在偷油，就轻轻下车靠近，贼发现我们，开面包车就跑。”黄喜林当庭也再次强调，曾凤的车，除前排驾驶座位保留，后排座位全部拆除，放着油桶和偷油工具。

刘勇《2011年10月27日笔录》第9-14页内容和刘奇《2011年10月20日笔录》第四页内容均同样证实了黄喜林的说法，即事发时，曾凤等人的车停在储油的地方，还随车携带油桶，这就非常让人怀疑他们是在偷油，而且在黄喜林等人悄悄靠近曾凤等人时，在没有作出任何恐吓行为的情况下，曾凤等人立刻逃跑，就更增加了偷油的嫌疑。

（2）各被告人没有实施敲诈勒索的行为。曾凤自己也在被抓后承认其偷油事实。

曾凤自己也在被抓后承认其偷油事实。黄喜林《2011年11月19日笔录》第2页记载：“迎面看到那辆车，面包车上的贼立即开了车门往不同方向跑，追了一阵，我和刘勇都没追到，松胖子抓到一个，打了几下，有人讲先带到工地上去再说，……到了工地，贼说第一次来偷油，于是我们让贼喊家人来，过了三十分钟，贼家里人来了，向我们求情，我们讲要赔偿，对方同意赔偿，但没带钱，有人提出把车子放在我们手里做抵押，我讲要得，贼的家人也同意。过了四五天，贼到刘义柏家，对方同意赔两万。”刘义柏《2011年11月29日笔录》第2-3页记载：“2007年，工地上经常发生挖机和推土机的柴油被盗的事情，于是我安排黄喜林和我外甥刘永晚上多到工地上走走，防止有人偷油。”抓到曾凤之后，邻村“曾支书对我讲，他弟弟不争气到我的工地上偷柴油，被我们黄泥坳的人抓了，要我一定要关照一下。”另外，刘义柏当庭陈述时再次强调，曾凤家属明确承认曾凤就是偷油贼，而且是惯偷，在被黄喜林等人抓到之前已经实施过多次偷油行为。所以，黄喜林和刘义柏的陈述均充分证明，无论是曾凤，还是曾凤家属，均已经自认曾凤就是偷油贼。因此黄喜林在认为曾凤是偷油贼的主观意识下，要求偷油贼赔偿工地的被盗损失以及因抓捕偷油贼而形成的损失，其行为不构成犯罪。

（3）由于曾风承认偷油，涉案的两万元不具有非法占有属性。如果赔偿数额有误，属于民事侵权行为，不构成敲诈勒索。

因此，从事实和证据来看，该项指控不能成立。

2、敲诈勒索段华松3.6万元。（起诉书第3起指控）

起诉书称，2009年7、8月，被告人刘景柏、毛中初与段华松等人在黄喜林家赌博，黄喜林放高利贷。各被告人以段华松带来的扑克牌有假为由，敲诈段华松3.6万元。辩护人认为，该项指控无法成立。

（1）该项指控事实不清。

首先，黄喜林不具有敲诈勒索的主观故意。黄喜林是在赌场内放高利贷的，任何人的输赢都与他无关。其次，黄喜林没有敲诈的客观行为。是段华松用赢来的3万多元钱向黄喜林归还欠款，黄喜林接受这笔款是合法行为；段华松后给黄喜林的3.6万元，是因前3万元退回其他被告人，段华松重新履行的还款义务。黄喜林接受这笔钱亦是合法的。

段华松本人的《2011年11月5日笔录》第2-3页也同样证明，黄喜林仅仅是在赌场内放贷，并没有参与赌博。此笔录的第4页证明，只有刘景柏、阳辉打了段华松。笔录第5页则明明白白地说，毛中初通过验牌证明段华松“杀猪”之后，刘景柏要求黄喜林将段华松的还款退给他们，同时让段华松用别的钱还黄喜林的欠款。

（2）该项指控证据不足。

在这整个过程中，控方没有任何证据证明黄喜林与毛中初存在事前的意思联络，要制造某种事端来敲诈段华松。

（3）该项指控定性错误。

需要注意的是，起诉书称本次犯罪系被告人黄喜林到案后主动供述。这说明黄喜林认识到其在这个事件中的错误。但是其本人的认识并非法律上的认定。就赌博的地点在黄喜林家和黄喜林放高利贷给参赌者的行为来看，可认为是一种赌博行为，并入赌博罪一并处罚。

因此，该项指控，其敲诈勒索的定性不能成立。

3、因砂石厂“风水”，敲诈勒索煤矿4000元。（起诉书第4起指控）

起诉书称，2010年8月12日，稗冲煤矿发生矿难，矿方人员把遇难矿工的尸体摆放在被告人刘奇家经营的沙石场出口马路边。刘义柏在解决“风水”纠纷的过程中敲诈当事人4000元，黄喜林在该次犯罪中系从犯。辩护人认为，该项指控认定事实错误。

（1）拦阻矿方人员的人是刘奇吴建旺，不是黄喜林。要求矿方赔钱的，也不是黄喜林。这个事实，起诉书也是认可的。同时，黄喜林《2010年12月11日笔录》第8页也记载：“那天晚上11点，我开车到云峰宾馆去开房，路过那里的时候看到有一付棺材在那里，还围了好多人……曾杰华就到我车上来，问我看刘奇他们认识吗？我讲认识，……曾杰华让我出面帮忙把事情处理一下，我讲我做不到，曾杰华就要我陪他一起去找刘义柏。”

（2）刘义柏的行为并无不当。黄喜林《2010年12月11日笔录》第8页记载：“刘义柏问是哪些人，曾杰华就讲我认识，我就说是刘奇他们，刘义柏让我把他们喊来，刘义柏就骂，你们两个鬼仔，在搞什么鬼？刘奇就讲对方把尸体摆在码头上洗尸，不吉利，曾杰华就说干脆拿4000块钱算了，当时刘义柏没说什么。曾杰华就对我讲，说他身上没有带钱，要我帮他做个担保，我便向刘奇他们做了担保。”被害人曾杰华在《2010年12月6日笔录》中也强调，被告人一直坚持要求做法事，而没有敲诈的主观意图。黄喜林、罗武坤和曾杰华的笔录充分证明，刘义柏、刘奇只要求矿方人员做法事，是矿方人员自己主动提出希望拿4000元给刘奇等人，快速了解纠纷，所以这根本不是各被告人蓄意敲诈勒索。

（3）黄喜林充任了担保人角色。当矿方人员提出手头没钱的时候，黄喜林出面为矿方做了担保。至于黄喜林后来得到500元现金一事，黄喜林、刘奇的当庭陈述都已经证明，这500元仅仅是归还欠款，与此次纠纷无关。

综上，这次事件的发生源于“风水”，各被告人要求做法事。虽然做法事不能说是正当的，但也仅仅属于封建迷信。由此产生的费用，充其量属于民事上的不当得利，但与刑法上的敲诈勒索，有质的区别。故该事件的全体涉案人员均不构成犯罪。至于刘奇给黄喜林的500元，属于归还欠款。

因此，从事实和证据上看，该项指控不能成立。

综上，起诉书对黄喜林的上述敲诈勒索罪的三项指控，均不能构成。

四、关于寻衅滋事罪

起诉书指控黄喜林参与寻衅滋事，为主14次，参与2次，致3人轻伤。通过法庭调查，辩护人认为对黄喜林确有寻衅滋事的犯罪行为，应当以寻衅滋事罪承担法律责任。但并非上述全部指控事实都存在或者都构成犯罪，下列指控不能成立。

1、华南路守路（起诉书第1起指控）

起诉书称，2006年4月，刘义柏承包了上梅镇天华南路路面硬化工程，为了防止路面硬化期间被过往车辆、行人碾压、踩踏，刘义柏安排刘智斌、黄喜林等组织成员看护路面，期间随意殴打过路群众，构成寻衅滋事罪。辩护人认为，该指控与事实不符。

寻衅滋事罪的一个显著特征是“无事生非”。但是，辩护人通过阅读证据发现，各被告人之所以会与路人发生纠纷，起因全部是路人破坏施工路面在先，基于路人的过错才引发矛盾。纵观控方罗列的被害人笔录，无一份笔录说各被告人为寻求精神刺激随意殴打他人。

比如，外号“猪耳朵”的路人，依仗自己的亲戚是警察，在各被告人事前劝告其不要破坏施工路面的情况下，他依旧驾驶摩托车碾压施工路面，此种明显的破坏公共财物罪行为，就因为他的亲戚是警察，“猪耳朵”非但没有受到任何形式的处罚，反而是动用警察力量向各被告人施压，要求各被告人“猪耳朵”进行赔偿。刘义柏《2011年12月11日笔录》第3页记载：“这个半只耳朵的人骑了摩托车在刚铺好的水泥路面上走，被抓了正着，那半只耳朵的人还比较横，口气蛮大，”“后来听说被打的人那个人的亲姐夫在娄底公安局，治安大队的教导员罗光旺就做我的工作，他说让我出点医药费，虽然是人家压坏路在先。”刘智斌《2011年11月22日笔录》第12-13页记载：“看到有个骑摩托车的人从刚铺好的水泥路面上压过去，不仅不听劝阻，还要打人。”弄坏了别人的东西，然后凭借自己的亲戚是警察，不但不赔偿，还大肆辱骂、打人，这种情况到底是谁在骚扰无辜群众，是谁在寻衅滋事？

比如李杰、蔡瀚锋、孙志与各被告人发生纠纷事件，李杰在《2011年8月24日笔录》第4页自认，他们几个压坏路面在先，被告人一方要求其维修被损坏的路面，李杰却强硬地说“就不修，你能把我怎样。”如此挑衅，才引发双方纠纷，这怎么是各被告人无事生非的寻衅滋事呢？

再如孙伟民、李洪华与各被告人发生纠纷事件。孙伟民、李洪华二人的笔录说得很清楚，二人看到了修路地段被围栏挡了起来，他们却推开围栏，踩坏路面，被告人对其进行劝阻，二人却说看见别人走，所以他们也就可以走，然后执意继续损害路面，由此才引发双方纠纷。

还有彭勇凡《2011年12月8日笔录》第2-3页说，他开车压坏路面，各被告人与他协商赔偿或修复路面，结果彭勇凡说“你们又没说这里不让走，也没有设围栏，压坏路面不能怪我。”此人损坏了他人的财物，不思赔偿或解决问题，反倒责怪别人有错，由此才引发双方纠纷。

综上，纵观所谓“被害人”的笔录，除谭春谏这一项事实不清的指控之外，其他没有一份笔录说的是各被告人毫无理由地随意殴打他人。所以，在天华南路守路期间所发生的几次纠纷事件，没有一项能够构成寻衅滋事。

因此，该项对黄喜林的指控不能成立。

2、蔬菜公司（起诉书第2起指控）

起诉书称，2006年，新化县蔬菜公司进行房产开发，刘义柏得知后，以新建楼房会影响金穗宾馆的采光为由，通知被告人刘智斌、黄喜林等人冲到正在施工的基建工地上阻工，导致商住楼建筑整体呈L畸形。辩护人认为，辩护人认为，这本是一项蔬菜公司违反规划局行政要求，金穗宾馆受到了侵害的事情，而且由政法委书记出面作出了调解方案。被告人的行为不属于寻衅滋事。

刘义柏《2011年11月8日15时笔录》第3页记载：“王跃华、曾令光他们紧挨着围墙建房的话与我们金穗宾馆的附楼相隔只有二、三米，对我们金穗宾馆有几个不利的地方，第一影响我们金穗宾馆附楼的采光、通风，第二影响我们金穗宾馆的地基。”刘义柏、袁云珊、刘如松等股东到新华规划局找了局长刘光仪，反映继续施工会对金穗宾馆造成严重损失。但是“刘光仪官气十足对袁云珊讲：如果造成了影响，政府会买单的。”刘义柏质问：“刘局长你作为一个共产党的领导，为什么要等到造成了影响才去处理问题，为什么不在还没有造成影响时就把问题处理好，这种做法是不负责任的。刘光仪后来安排副局长李典润负责处理此事，但就在双方协商的当晚，对方便不顾我方的安危，也不顾政府正在进行的协商程序，擅自开工。”笔录第4页记载：“他们几十个民工和几台挖机正在施工，另外王跃华、曾令光他们那方还喊了几十个鬼仔在旁边示威”。

庭审过程中，刘义柏再次重审了上述内容，并且特别强调，规划局两次责令蔬菜公司停止施工，但蔬菜公司置若罔闻，依旧继续施工。刘义柏同时强调，事情的结局也并非像起诉书中说的那样，蔬菜公司是在刘义柏的逼迫下将建筑退离2.85米，而是规划局要求蔬菜公司将建筑退离4米，而蔬菜公司不服从规划局依法作出的决定，只将建筑退离了2.85米。可以说，由于蔬菜公司违反规划局的决定在距离金穗宾馆仅仅2.85米的地方进行施工，已经严重影响了金穗宾馆的建筑安全。

依据我国《民用建筑设计通则》第三章第3.1.2条规定：“建筑布局和间距应综合考虑防火、日照、防噪、卫生等要求。”第3.1.3条规定日照标准：“住宅每户至少有一个居室、宿舍应每层至少有半数以上的居室能获得冬至日满窗日照不少于1小时。”“条式住宅，多层之间不宜小于6M；高层与各种层数住宅之间不宜小于13M。”而在本案中，蔬菜公司在仅仅距离金穗宾馆一米处施工建筑，而且施工地块的地基为沙土性质，蔬菜公司的行为不但会影响金穗宾馆的采光通风，而且会因地基受到影响而导致金穗宾馆的整体建筑面临沉降、开裂、甚至倒塌的风险，蔬菜公司的施工行为完全不符合我国城市建筑规划的强制性规范，被告人因此对施工方提出异议，这完全是合法合理的行为。

而施工方仗着自己是局长的表姐夫，无视规划局的停工通知，公然对抗政府命令，继续施工，而且纠集社会流氓向金穗宾馆示威、恐吓。这才导致刘义柏一方选择了自力救济吗。而且，各被告人在自力救济过程中一直保持着合理的克制，他们没有直接破坏蔬菜公司的违法建筑，而仅仅是阻止工人继续施工。

因此，各被告人不构成寻衅滋事，该项对黄喜林的指控不能成立。

3、联营公司（起诉书第3起指控）

起诉书称，2007年，被告人刘义柏与吴明新等人在上梅镇工农河街原联营公司土地上进行房产开发，施工过程中与他人发生纠纷，刘义柏的弟弟刘景柏随即纠集被告人刘智斌、黄喜林等人参与打架。辩护人认为，该项指控事实不清，证据不足。

（1）黄喜林当庭表示自己既没有参与，也不知情。

（2）受害人安作续的笔录中也没有提及黄喜林参与殴打自己。

（3）刘景柏当庭表示他记不清黄喜林是否参与此事。

另外，本次事件首先是安作续在未经法律授权的情况下违法破坏被告人的建筑从而引发纠纷，这不是给被告人无事生非的寻衅滋事。

因此，该项对黄喜林的指控不能成立。

4、殴打刘东升（起诉书第6起指控）

起诉书称，2005年6月，刘东升路过天华南路，被告人刘斌、刘勇、黄喜林等人将其拦住、殴打，并将其押至刘贵长（刘斌、刘勇之父）的墓地进行祭拜。辩护人认为，该项指控事实不清，证据不足。

（1）黄喜林在庭审过程中否认参与此事，而庭前无与此有关的笔录；

（2）被害人笔录和证人笔录也全都没有提及黄喜林参与此事；

（3）刘斌和刘勇的笔录虽然提及黄喜林，但说黄喜林虽然在现场，但并未参与打斗。至于起诉书指控各被告人将刘东升拉到刘贵长坟头前，要求刘东升赔钱一事，刘斌、刘勇的笔录并未提及黄喜林参与此事。

《刘斌2011年10月28日笔录》和《刘勇2011年12月24日笔录》曾经提及黄喜林，但这二人均供述，是刘东升借交通事故索赔之机，狮子大开口，以报警让刘贵长坐牢相威胁，勒索刘贵长支付巨额赔偿，结果逼迫刘贵长走投无路，最终自杀。刘斌和刘勇是因为自己的父亲被刘东升逼死，才与刘东升发生纠纷。而且，刘斌、刘勇的笔录说得很清楚，他们不是刻意寻找刘东升施加报复，而仅仅是在路上偶遇刘东升，双方发生言语上的冲突，随后升级为肢体接触，黄喜林虽然在现场，但并未参与打斗。至于起诉书指控各被告人将刘东升拉到刘贵长坟头前，要求刘东升赔钱一事，刘斌、刘勇的笔录并未提及黄喜林参与此事。

因此，该项对黄喜林的指控不能成立。

5、耐克专卖店停业（起诉书第8起指控）

起诉书称，2009年4月，被告人刘义柏的亲戚李秀平与他人发生纠纷并打架，被告人刘义柏得知情况后指示被告人刘智斌去处理此事，刘智斌纠集、黄喜林等人到耐克专卖店将店铺卷闸门拉下，迫使店铺停业。辩护人认为，该项指控事实不清，证据不足。

（1）黄喜林也同样在庭审过程中明确表示自己并未参加此事；庭前也无与此有关的笔录；

（2）刘义柏的笔录没有提及黄喜林

（3）其他被告人有的提到了黄喜林，有的没有提到黄喜林，而他们当庭均否认黄喜林参与。

因此，该项指控不能成立。

6、金马公司打架（起诉书第9起指控）

起诉书称，2009年4月，因放炮问题，袁友山、袁南山与金马公司职工发生打斗，袁南山打电话叫被告人刘景柏，刘景柏随即通知被告人黄喜林、刘智斌等人前来帮忙打架。辩护人认为，该项指控事实不清，证据不足。

（1）黄喜林在庭审过程中还是否认参与此事，庭前也无与此有关的笔录；

（2）被害人笔录、证人笔录以及其他被告人笔录也全都没有提及黄喜林参与此事。

因此，该项指控不能成立。

7、打砸夜宵摊（起诉书第11起指控）

起诉书称，2009年，被告人刘智斌的姑父郑光辉在上梅镇摆夜宵摊，与他人发生纠纷，郑光辉通知刘智斌前来帮忙，刘智斌随即带领黄喜林等人打砸吴永忠的夜宵摊。辩护人认为，该项指控事实不清，证据不足。

（1）黄喜林本人的当庭陈述否认自己参与此事件。

（2）证人证言没有一个人说黄喜林参与了打人。

（3）虽然其他被告人在庭前笔录中供述黄喜林参与打架，但在庭审过程中全部称黄喜林不在现场。

因此，该项指控不能成立。

8、与三个“鬼仔”打斗（起诉书第15起指控）

起诉书称，2009年夏，被告人刘智斌、黄喜林等人在天华南路刘智斌家的鞭炮店与三个“鬼仔”发生打斗。辩护人认为，此事蹊跷，无法认定。

（1）事实不清：没有具体被害人，无名、无绰号、无形象，三无。各被告人说法不一。

（2）证据不足。控方唯一的证人，袁湘前在笔录中只说“听说有人在吵架”，对于警方提问“谁在吵架”“为什么吵架”等问题一概回答“不知道”。

（3）案件来源不明。起诉书和卷宗材料均未显示有被告人对此事主动自首，也没有被害人报案，也没有证人报案或指认，那么这个案子是怎么被发现的呢？

因此，该项指控不能成立。

9、华艺广告公司广告牌业务（起诉书第18起指控）

起诉书称，刘智斌、黄喜林等人为控制天华南路广告业务，成立“华艺广告公司”。2010年5、6月份，刘智斌、黄喜林将“梦幻神话高级娱乐会所”三幅大型喷绘广告剪烂。2010年7、8月份左右，梦幻神话会所惧于黄喜林等人淫威，被迫拿出4万余元的广告牌业务给黄喜林做。辩护人认为，该项指控认定事实错误。

（1）对于2010年5、6月的事情，黄喜林在庭审过程中明确表示没有参与，也不知情。这与起诉书的描述相符，同时，被害人陈述、肖卫华供述和黄喜林的当庭供述能够彼此印证。因此，黄喜林与此事无关。

（2）对于2010年7、8月的事情，黄喜林当庭陈诉，从未强迫会所必须把广告业务交给自己，而仅仅是正常的商务谈判。

辩护人认为，黄喜林等人在营业执照还没有办理完毕的情况下，就开展经营活动，违反行政法规，但不触犯刑法。需要注意的是，黄喜林是实实在在地准备了注册资金，也租赁了办公场所，并且正在申报成立公司的手续。更重要的是，黄喜林与曾晓峰是切切实实地为刘中东制作了广告牌的。因此，其不具有寻衅滋事的特征。

因此，该项指控不能成立。

10、羊角山曾东高与黄喜林母亲互殴事件（起诉书第20起指控）

起诉书称，2010年8月22日，曾东高与黄喜林母亲曾敏兰发生口角，两人互殴，黄喜林得知消息后马上要刘智斌去帮忙，刘智斌即纠集被告人刘利平、阳辉等人对曾东高进行殴打。辩护人认为，该次事件存疑。

（1）黄喜林只是要刘智斌调人去“帮忙”，犯意不明确。

被害人曾东高《2010年9月13日笔录》第6页记载，他与黄喜林的母亲发生纠纷后，赌场内的“安利”（刘伟长）就跑过来打他，并非如起诉书所说，是受黄喜林安排才参与打架。

刘智斌《2010年10月17日笔录》第7页记载，是刘满长给自己打电话，告知自己的岳母被人打了，他很生气，所以就赶到现场去帮自己的岳母。

李举《2010年10月10日笔录》第2页记载，黄喜林在电话中只是让他到现场看看，并没有安排他打人。该笔录第3页记载，李举到达现场后，并没有殴打曾东高，而是与其商谈赔礼道歉之事。

（2）黄喜林不在现场，无法控制行为结果。

黄喜林和刘智斌接到电话后，因为被打的人是自己母亲、岳母，所以俩个人都不约而同地想帮自己的亲属讨个公道。在商谈过程中，因言语不合，刘智斌打了曾东高。这完全是刘智斌的个人行为，而非黄喜林、刘智斌之间存在事前意思联络的共同犯罪。况且，在这种情况下，黄喜林是无法控制刘智斌的行为的。

因此，黄喜林在此次事件中到底应当承担什么责任，存在疑点。疑点之利益归被告人，即疑罪从无。故该项指控不能成立。

11、梅城广场交通事故（第21起）

起诉书称，2010年6月20日，段克文驾车在梅城广场与王峥驾驶的货车发生事故，黄喜林赶到梅城广场要求已赶到现场的交警不要管，他们要“私了”，最终，货车车主刘星新赔了6000元钱给段克文。辩护人认为，上述事实认定错误。

（1）关于黄喜林要求交警不要管一事。在控方的证据中，有此次事件的《道路交通事故认定书》，这充分证明了交警依法处理了此次事故，而非如起诉书所说，黄喜林赶走了交警。控方证人段克文《2011年10月20日笔录》第4页记载，“警察问我们向怎么搞，要么到交警队去处理，要么双方自己扯一下。对方说，双方都是地方人，自己扯一下算了。”此笔录也充分证明，交警在认定完事故责任之后，询问双方是否愿意自行协商，然后被害人一方提出私了，而不是黄喜林强行干扰交警工作。

（2）关于赔偿问题。《道路交通事故认定书》清楚地证明，刘星新一方，即所谓的被害人，负事故的全责，这证明被告人要求刘星新赔偿车损是合法的要求。

（3）关于赔偿数额问题。依据《侵权责任法》，发生交通事故的，索赔一方不仅可以要求对方赔偿车辆的物理损失，而且可以要求对方赔偿误工费、交通费、鉴定费，特别是因交通事故导致的车辆贬损费。被告人一方的车辆价值远超10万元，而车辆贬值费用一般为车辆原值的20-30%，如此，仅车辆贬损费一项，刘星新就应当向被告人赔偿2-3万余万，而各被告人为减少纠纷，只让刘星新赔偿5000元，不存在任何违法问题。

因此，该项对黄喜林的指控不能成立。

12、海天宾馆车损事件（起诉书第22起指控）

起诉书称，2010年8月30日，环卫所司机晏志勇驾车在“海天宾馆”刮蹭刘智斌车辆，随即逃离现场。曾石汉发现后，在老青石街江南酒吧附近将晏志勇拦住，晏志勇倒转车头返回海天宾馆，把车子泊在宾馆过道上，造成宾馆进出口被堵死，连天华中路的交通也被严重堵塞，最后环卫所、海天宾管赔偿刘智斌3800元。辩护人认为，该项事实认定错误。

根据晏志勇、曾石汉、李举三人的笔录证明：

（1）海天宾馆的过道不是刘智斌、黄喜林等人堵的，而是晏志勇在撞坏刘智斌车辆之后，不但不积极协商赔偿，反而以车堵路，所以，如果海天宾馆因被堵路而受到损失，那么损失的致害人是晏志勇，而不是控方所说的刘智斌、黄喜林等人。晏志勇本人在《2010年11月3日笔录》中也承认此事实。

（2）刘智斌的车辆确实被撞坏了，而非控方所谓的车辆未见明显损伤；

（3）广本前保险杠有4公分的裂口，按照汽修行业的要求，此种损伤需要更换全新的保险杠，其维修费用在2000至3000元左右，因此刘智斌事后获赔3800元相对合理，不具有敲诈勒索的情形，而且，晏志勇是醉驾，在现实生活中，醉驾司机肇事之后往往自愿加倍赔偿，以私了的方式逃避刑法处置，考虑到这一情节，更证明了刘智斌所得的3800元非常合理。

这里值得一提的是，本次事件是晏志勇醉驾且造成交通肇事后逃逸，被追回后又以车堵路，扰乱公共秩序。此行为已经构成犯罪。然而办案结果竟然将晏志勇作为受害者，而将刘智斌、黄喜林等真正的受害者列为被告人。纯属黑白颠倒。

因此，该项指控不能成立。

13、疾控中心吓唬人（起诉书第10起违法指控）

起诉书称，2010年上半年，一小孩到疾控中心注射狂犬疫苗出现不良反应，小孩亲属找疾控中心要求负责，并将疾控中心的殷备战衣服扯烂。殷备战即要李举喊人帮忙，被告人李举纠集被告人黄喜林、阳辉、刘伟长等赶到疾控中心，小孩亲属一见李举等人吓得不敢做声。辩护人认为，该项指控事实不清，证据不足，定性错误。

（1）没有被害人笔录，属于被害人不明；

（2）起诉书称小孩家属“被吓得不敢做声”，但被告人笔录中并没有该描述，殷备战笔录同样没有此描述.

（3）黄喜林虽然去了现场，但未做任何违法之事。黄喜林笔录记载，“我对家属讲，这小孩出现的问题到底是因为疾控中心打针引起的，还是自身的原因，这要到长沙做鉴定才知道，如果是疾控中心的问题，就有疾控中心负责，如果不知道疾控中心的责任，你们也不要闹了，现在就派车送小孩到长沙做鉴定。”李举笔录也说：黄喜林到达现场后，与小孩的家属进行了和平商谈，经家属同意，决定先将小孩送往长沙做权威鉴定，以便认定责任。

由此可见，黄喜林的行为不构成违法。

14、假日酒店押金纠纷（起诉书第12起违法指控）

起诉书称，2010年9月，天华南路假日酒店与因押金问题发生纠纷，酒店股东袁愈旺找被告人刘智斌前来“了难”，被告人刘奇因与刘智斌有意见，想拆刘智斌的台，刘智斌得知此事后，要黄喜林责骂刘奇，后因刘景柏从中劝阻，双方作罢。辩护人认为，这是一项奇怪而又逻辑不通的指控。

从起诉书的描写看，黄喜林什么都没有做。辩护人查阅了本案的在全部证据，发现没有任何证据显示黄喜林在此事件中有过任何言行。没有行为，何来违法？

因此，该项指控不能认定。

15、金穗医院维权（起诉书第13起违法指控）

起诉书称，2010年5月11日、2010年6月17日，刘义柏的金穗医院发生两起医患纠纷，刘义柏为防止死者亲属到医院吵闹，命令刘智斌、黄喜林、刘勇（二勇）、刘景桕等人到医院内外摆阵示威，向死者亲属施压。负责“巡逻”的刘智斌、黄喜林等人对死者亲属大声呵斥，不准进入医院大厅，直到事情处理完，刘智斌等人才相继撤离。辩护人认为，该项指控事实不清，证据不足。

（1）刘义柏笔录记载，事发时，是公安人员在金穗医院内维持秩序，不让死者家属冲击医院，而不是控方所谓的“鬼仔”恐吓示威；后来发现“事态严重了，他们可能会来医院冲尸”，刘义柏才打电话叫人来帮忙。当刘义柏发现死者家属情绪稳定了，马上就让刘智斌等人离开了。

（2）黄喜林并没有参与到医院维持秩序，而是被刘义柏叫去开车。刘义柏当庭予以佐证；李举当庭否认自己参与过此事，刘武也当庭否认笔录中关于“黄喜林打电话给我”的供述，

因此，该项指控不能成立。

 

《刑法》第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。全国人大法工委对该条的立法解释为，本款规定的“寻衅滋事”，是指在公共场所无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。对照起诉书指控的黄喜林在寻衅滋事犯罪中“为主14次，参与3次”，在寻衅滋事违法中参与3次，我们可以发现，只有“39度酒吧打架事件”、“稗冲煤矿事件”、“殴打谭隆政事件”、“景（井）上家居广告牌”、“砍伤邹宇”这5项指控，符合寻衅滋事罪的犯罪构成，其余12项犯罪指控和3项违法指控则全部事实不清，证据不足，定性错误，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，指控不能成立。

五、关于非法拘禁罪

起诉书称，2010年3月8日，刘勇在“凯成”汽车洗车行洗车后发现车内的4万元现金不见了，怀疑洗车行的员工偷了钱。刘勇等人把洗车行的谭巨亮、郭新平、周本求带到枫林乡路边一家砖厂附近后进行殴打，把黄喜林叫去做谭巨亮的思想工作，要谭承认偷了钱。黄喜林骂谭巨亮并与李举驾车离开。后刘勇等人又将谭巨亮带到科头乡温水村一山上，殴打谭巨亮，直到第二天凌晨，谭巨亮打了欠条后才得以离开。辩护人认为，这次事件即便其他人存在非法拘禁行为，但是黄喜林不存在。

（1）不论是起诉书还是有关证据，都认得黄喜林没有参与前期的行为，也没有参与后期的行为，只是中间被叫来做谭巨亮的工作。黄喜林在发现调解无果之后，就离开了事发现场。

（2）没有证据证明黄喜林对谭巨亮进行过打骂，也没有证据证明黄喜林对刘勇（二勇）随后的行为存在教唆、指使的情形。

受害人谭巨亮本人在《2010年3月9日笔录》第3页也证明，黄喜林是在自己被带到山上之后的半个小时才到现场，只是给自己做工作，既没有参与打人，也没有参与拘禁。

因此，在该项指控中，黄喜林的行为不构成非法拘禁罪。

六、关于黄喜林的犯罪

1、寻衅滋事罪。

必须承认，黄喜林的下列行为是构成犯罪的。

第一件：“39度酒吧”打架（起诉书第12起指控）。该项指控事实基本属实。但在量刑时应注意两个对被告人有利的情节：（1）被害人与被告人之间已经达成谅解；（2）6000原赔偿金为黄喜林一人所出；（3）未造成其他损失和恶劣影响。

第二件：稗冲煤矿事件（起诉书第14起指控）。鉴于黄喜林当庭供认所控事实，且与其他证据不相矛盾，该项指控能够成立。

第三件：殴打谭隆政（起诉书第16起指控）。

第四件：景（井）上家居广告牌（起诉书第19起指控）。

这两件，鉴于黄喜林认罪，且与其他证据不相矛盾，指控能够成立。但在量刑时应考虑未造成其他严重后果以及恶劣影响的情节。

第五件：砍伤邹宇（起诉书非组织犯罪指控）。鉴于黄喜林供认，且与其他证据无矛盾，该项指控的事实能够成立。但由于存在如下情节，该次犯罪可以免于处罚，不计入寻衅滋事的犯罪次数。（1）系黄喜林主动供述，属于自首；（2）事发时黄喜林已满十六周岁未满十八周岁。（3）由于纠纷双方在事发之后已就赔偿问题达成了合议，被告人已经积极赔偿了邹宇的损失，被害人并未报警。

2、赌博罪。

鉴于黄喜林认罪，且与其他证据基本无矛盾，可以认定。但起诉书认定的事实有出入：起诉书认定黄喜林的赌博获利是10万，但这是曾赵娟要父亲还给黄喜林的10万元，（其实曾赵娟只还给自己九万六七），可见黄喜林不但没有获利，反而还“亏”了3000元左右；

3、开设赌场罪。

第一件：金穗宾馆、刘义柏家。鉴于黄喜林供认此事实，该项指控犯罪能够构成，但认定事实有出入：（1）黄喜林只获利3万元；（2）黄喜林没有给刘义柏1000元“烟钱”。

第二件：田艳青租房内。对于此指控，黄喜林认罪，且侦查阶段和庭审过程中一直供述稳定，具备从轻情节。同时，辩护人提醒合议庭注意，举控方证据显示，此赌场的发起人、经营人都是田艳青，黄喜林在其中不过是一个帮田艳青放贷的配角，因此辩护人认为，黄喜林在此事件中应当被认定为从犯。

第二部分：程序之辩

一、侦查机关的刑讯逼供

本案36名被告，近3/4当庭表示受到过侦查机关的刑讯逼供。其中，被指控为黑社会组织骨干分子的被告人更是每人都表示被长时间、多次地刑讯逼供。

刘义柏身有心脏病、高血压等多项慢性疾病，却被侦查人员长时间不允许休息，不给饭吃，把头浸在在水中。刘智斌被侦查人员逼迫的撞墙自杀，咬舌自尽，直至庭审时左臂依旧无法抬起。黄喜林被用粗布长时间搓耳朵，生生搓出血肉，痛如油煎，还有“背宝剑”，即双手长时间上下反扣，并用工具拉吊被告人，导致被告人脱臼，臂神经受损。“下一字”，即背部靠墙，然后双腿呈一字掰开，也要紧紧靠墙，黄喜林痛如双腿被硬生生掰断一般。数位被告人在法庭上陈述遭到刑讯逼供时，嚎啕大哭。

需要警惕的是，本案与我所经历的具有刑讯逼供情况的案件一样，控方为否认刑讯逼供，向法庭出具的证据是办案人员写的他“没有刑讯逼供”的《情况说明》。如果这种做法得以推广（实际上正在推广），刑法上耗费笔墨的非法证据排除程序，将被一纸《情况说明》所化解，法律的严肃性何在？按照这种逻辑，被告人写一张“我被刑讯逼供了”，是否也具有同等效力？

在是否存在刑讯逼供问题上，本案存在一个悖论。假定真的没有刑讯逼供，而是如侦查机关自我标榜的那样，他们对各被告人都是采取态度和蔼的耐心教育，因而各被告人自愿地供认了犯罪事实。须知，他们是黑社会啊。就如公诉人把他们描述的那样，是一群无恶不作的坏蛋，是犯罪手段极其残忍的亡命之徒。正常情况下，这样的人对自己的犯罪事实会百般抵赖，不会轻易认罪。而从控方提供的被告人笔录看，全体被告人毫无例外地在第一时间，非常顺从地供认了犯罪事实。而且生怕自己的罪行太清，拼命往黑社会罪上靠拢。试问，如此不堪一击，如此神经不正常，哪一点像黑社会？

还需要警惕的是，当法庭通知办案人员出庭作证时，他们竟然书面回复“没有出庭的必要”。足见这些人对人民法院的司法权威，是多么的藐视！你能相信这样的办案人员能够按照法律的规定进行侦查活动吗？

更需要警惕的是，在黄喜林向法庭提交了能够证明自己被刑讯逼供的证人证言后，公诉机关竟然立即去传讯了这些证人，取得了这些证人否定其向黄喜林出具的证言内容。不论是刑事诉讼法还是最高法院的司法解释，即便是最高检的司法解释，都没有赋予公诉机关这种前面开庭，后面取证的权力。更何况是对辩方证人的反取证。

二、办案机关集体伪造证据

本案被告人刘义柏、刘智斌、黄喜林、刘利平等人，均当庭表示自己从来没有到过新化县看守所。但是，控方出示的提讯证上却赫然加盖着新化看守所的公章。

更不可思议的是，被告人黄喜林2011年12月7日、12日两份笔录，提讯证加盖的是新化县公安局看守所的公章，但笔录记载的询问地却是冷水江看守所，而《黄喜林2011年9月17日笔录》对应的提讯证同样加盖新化县公安局看守所的公章，但笔录记载询问地点是双峰看守所。

这种一个公章满天飞的情况还不仅仅出现在黄喜林身上，刘义柏、刘智斌等人的辩护人在庭审过程中均指出了这一问题。辩护人认为，如此大规模的，涉及众多人员的公章与笔录记载地点不一致，不是简单工作失误所能解释的，特别是考虑到，凡是公章与记载地点不一致的笔录，各被告人均提出是自己被侦查机关外提到宾馆、警犬基地等非法羁押地点，刑讯逼供下违心在警方早就事前准备好的笔录上签字。由此可以推知，这就是侦查人员联合看守所在集体造假。

这里有必要一提的是所谓“外提”，即提到看守所之外去审讯。黄喜林即便被转到双峰看守所后，仍然被外提。而外提的地点就在与看守所一墙之隔的拘留所。许多被告人都声称，他们对外提是谈虎色变。一听到办案人员威胁要外提，就吓得不敢说话了，足见外提的威力。其威力何在？变本加厉的刑讯逼供！

三、“双规”的滥用

本案对刘义柏的侦查，始自纪委的双规。但具有讽刺意味的是，刘义柏在所谓的双规期间受尽折磨，结果到了刑事侦查阶段发现，先前自称是纪委工作人员的逼供者，摇身一变又成了扫黑大队的警察。

这些逼供者到底是纪委工作人员，还是警察？如果按照控方的说法，这些逼供者都是正式的人民警察，那么这些警察越俎代庖对刘义柏进行“双规”的法律依据是什么？警方违法对刘义柏进行“双规”的着眼点在于证明本案自始就程序违法，在于证明警察在没有立案的情况下就先行非法限制刘义柏的人身自由，实施肉刑，逼迫刘义柏承认自己是黑社会。于是这里产生了一个问题，警察是凭借何种理由就先入为主的认定刘义柏是黑社会的？警察在非法限制刘义柏人身自由之前有任何证据证明新化当地存在黑社会吗？没有，完全没有，正像前面已经说过的，《新化县公安局侦查终结报告》可以说明一切问题。警察办理本案根本不需要证据，警察就因为领导说刘义柏是黑社会，于是便把刘义柏非法拘禁起来，然后再通过肉刑来编写证据。

四、非法的专案组

本案的其他辩护人已经指出，所谓“专案组”是旧时代的政治斗争怪胎，早已不符合现代法治社会的要求，对此，本辩护人不再赘述。本辩护人从另一个角度来论证“专案组”对程序正义以及实体正义的伤害。

前面已经说过，警察冒充纪委对刘义柏进行“双规”，那么反过来，有没有人在本案中冒充警察，以“专案组”的名义来对各被告人进行非法侦查呢？答案是有。还是《新化县公安局侦查终结报告》里面的介绍，专案组的总指挥是市人大主任。试问，市人大主任有实施侦查工作的法律授权吗？没有。所谓的“专案组”是在一个没有侦查权的市人大主任指挥下进行刑事侦查工作，由此可知，这个“专案组”本身就是非法的，自然而然，所有“专案组”制作的证据也全部是非法证据。

《刑事诉讼法》之所以规定侦查人员必须在询问之前表明自身的身份，除了防止有人冒充警察，还可以在出现非法证据时及时纠错。但在本案中，侦查人员自称是专案组人员，导致被告人根本不知道他们是不是警察，即便他们是警察，被告人也不知道他们到底是哪个部门的警察，由此就导致一个问题，被告人提出有刑讯逼供问题，合议庭就要求被告人说出到底是哪个部门的哪个人实施了刑讯逼供，可被告人根本不知道这些人的工作部门啊，这些违法警察在一开始就刻意隐瞒了自己的工作部门啊。所以，即便不考虑“专案组”产生的历史原因，而只看具体的刑事诉讼程序，我们就可以发现，“专案组”既不合法，也不利于刑事诉讼程序的正常实施。

结语

“楚王好细腰，后宫多饿死”，讲的是下级常常不惜采取矫枉过正的手段来迎合权力，本案就是这样一个案例。据警方提供的《刑事案件登记表》《立案决定书》以及《新化县公安局撤回重新侦查的函》等材料显示，本案涉及的36名被告人，原本大多是各不相干的盗窃、聚众扰乱社会秩序、故意伤害、寻衅滋事等孤立案件的被告人，且各孤立案件已经侦查终结并移交检察机关审查起诉。但是很不幸，就在各孤立案件被审查起诉的过程之中，中国的一个地方——重庆兴起了一股“唱红打黑”的运动浪潮，并以此绑架了国家的司法。于是，新化县公安局以《撤回重新侦查的函》的形式将上述孤立案件全部撤回，然后将这些孤立案件打包在一起，诉之以黑社会罪。

这个案例矛盾就矛盾在，原本各孤立案件自2010年立案，甚至部分案件是2009年立案，至2011年9月新化县公安局作出《撤回重新侦查的函》，时间长达两年，在这两年的时间内侦查机关均没有发现各被告人涉嫌构成黑社会犯罪，但唱红打黑运动兴起之后，自2011年9月新化县公安局作出《撤回重新侦查的函》，至2012年1月新化县公安局作出《侦查终结报告》，短短的3个月时间，侦查机关在短短的3个月时间内就发现并认定各被告人是黑社会。或者换一种说话，唱红打黑运动兴起之前，侦查机关从没有意识到新化县存在黑社会组织，在询问笔录中没有提出任何与黑社会犯罪有关的问题，也没有采集任何与黑社会罪有关的相关证据，但唱红打黑运动兴起之后，侦查机关就发现新化县不但有黑社会，而且是有多个黑社会，这实在有悖常理。

为什么侦查机关如此着魔似地热衷于办理黑社会案，就是挖地三尺也要挖出一个黑社会来？新近出版的《南都周刊》中有一篇文章叫“王立军打黑真相”，其中披露了很多王立军违法乱纪，借“打黑”之名掠夺民营企业家财富，博取政绩的行为。个别细节，如今读来，竟若身临其境。如“在重庆，王立军持续地强调打黑，并将之打造成当地最重要施政标志之一。通过打黑，王立军不仅实现了仕途的上升，也实现了个人权威。打黑办案以及情报系统的组合运用，成为其威慑民营企业家、公民乃至整个社会的主要手段”；还有“王立军称，他们黑，我们警察就要更黑，以黑打黑。”

够了。我在这里要呼吁：绝不能让重庆的“黑打”在娄底，在湖南，在中华大地僵尸复活！

 

综上所述，黄喜林构成“寻衅滋事罪”“赌博罪”和“开设赌场罪”，不构成“参加黑社会性质组织罪”、“敲诈勒索罪”、“聚众扰乱社会秩序罪”和“非法拘禁罪”。其所构成的犯罪，不属于黑社会性质有组织的犯罪，且犯罪情节较轻，危害后果不大。另，鉴于其具有自首情节，且在庭审中能够实事求是地陈述，可以认定为有悔改表现。考虑到其年纪较轻，没有犯罪前科，应当给其改过从新的机会，使其尽快重新走上社会。因此，建议法庭对其从轻处罚。

辩护意见发表完毕，谢谢！

北京市首信律师事务所杨学林律师

2012年12月24日于湖南省双峰县人民法院

张某涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

安徽弘大律师事务所依法接受被告人张某近亲属的委托，指派我们担任被告人张某的辩护人，接受委托后，通过阅卷、多次会见被告人，对案件事实已有清楚的了解，现依据事实及法律，提出如下辩护意见，供合议庭参考。

本案未形成黑社会性质组织，张某没有参加黑社会性质组织的客观前提条件和主观故意，因此，张某不构成参加黑社会性质组织罪。

1、本案未形成黑社会性质组织。认定本案是否形成了黑社会性质组织罪，必须把握黑社会性质组织的构成要件。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条以及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的若干问题的解释》及《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释》的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(组织特征)

(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(经济特征)

(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;(行为特征)

(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。(非法控制特征)”

首先，就本案而言：

1、没有形成稳定的犯罪组织，张某更非骨干成员。本案中几名被告之间仅是朋友关系，而且其与刘某结识并跟随刘某的时间差距很大，他们彼此之间不熟悉交往不多或根本不认识，如王某是1998年开始到刘某工地当电工，停几年后2004年又到刘某工地，王某是2009年开始给刘某打工，梁某是2010年下半年才认识的刘某。当庭的法庭调查可以得知：这些人与刘某之间仅是朋友之间的偶尔的互相帮忙，既没有严密的组织，也没有明确的分工，更没有制定组织章程、制度、规矩等，刘某没有给他们任何人订立任何规矩，没有成员加入时的仪式，也没有成员退出或违反纪律时的惩罚规定，他们之间不存在命令与服从的关系，未形成稳定的组织。公诉机关虽然杜撰了一个机构组织图，但未提供相应的证据予以证实。就张某本人而言，大约2001年跟刘某玩，给他开过车接接小孩等，2003后自己开始开酒店，之后进行房地产开发，与刘某就很少在一起了，这一点刘某在侦查卷五2012年11月14日的供述：“张某现在和我关系一般化”、2012年12月28的供述“张某最近几年跟我玩的少了”及刘某的当庭陈述可以证明，其不需要听命服从刘某，完全不符合黑社会组织对骨干成员的要求，本案其他被指控参加黑社会性质组织的被告人也是如此。

2、不符合黑社会所要求的经济特征。构成黑社会性质组织要求有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;注意，这里的经济实力是指该组织的实力，不是指某一个成员有点钱，起码该组织应有统一的财务记帐，银行帐户，有专人管理钱财，而公诉机关没有提供这方面的证据。公诉机关将被告人刘某个人的钱等同于黑社会组织的经济实力，属于逻辑错误。至于公诉机关所指控的被告人从刘某那领取工资，那仅是他们应得的劳动报酬，给任何人打工都是可以和应当得到的。涉及到对张某本人的指控：认为刘某带人到张某的酒店吃饭是对黑社会成员的经济照顾，辩护人认为，张某自己筹钱经营酒店面向公众招揽顾客，从事的是正当合法的生意，刘某去吃饭张某没有理由将其拒之门外。张某有自己正当生意，没有从刘某那获得过经济利益，与刘某没有任何经济上的联系。至于张某偶尔参加的春节聚餐，春节作为中华民族的传统节日，过节亲戚朋友聚会无可厚非，与黑社会性质组织没有任何关联。至于刘某开发房地产、开担保公司和食品厂等获取经济利益，属于他个人经营合法生意，与其他被告尤其是张某没有任何关系。

3、不具备黑社会性质组织的行为特征，黑社会性质组织要求以暴力、威胁或其他手段，有组织的多次进行违法犯罪的活动，为非作恶，欺压、残害群众。而本案所罗列的聚众斗殴，寻衅滋事强迫交易、敲诈勒索、非法经营，抽逃资金等全都是某个或某几个被告人单独实施的个案，且有些指控没有充分的证据证实，有些指控已经经治安处理或者构不成治安案件，有些指控已经能够为法院判决，完全不是黑社会组织统一组织的犯罪，且从暴力犯罪的数量和危害程度来说，根本未形成一种有黑社会组织犯罪的规模。

4、本案也不具备黑社会性质组织的非法控制特征，黑社会性质组织一般是通过实施违法犯罪活动，或利用国家工作人员的包庇纵容，称霸一方，在一定的区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。本案刘某虽然从承包水电门窗等逐步发展壮大在太和北关做房产开发，并逐渐积累了些人脉关系，但没有什么强有力的保护伞，也没有对该地区或者行业进行控制。刘某等人的行为完全不符合以上形成黑社会组织的四个必要条件，而缺少任何一个要件，黑社会组织都不能成立。故虽然本案被告人人数较多，但并没有形成黑社会性质的组织，只不过是多起轻微个案的汇总，没有证据显示这些个案是由黑社会组织统一组织、领导、指挥的。由于缺少黑社会组织成立的这一前提，那么，张某积极参加黑社会组织也就无从谈起，且张某与刘某在一起的时间很短，也就一年多，期间也就是帮其接送下孩子，看看工地，且当时刘某也属于事业起步期，并未发展成强有力的黑社会组织，之后张某开始自己开饭店，与刘某逐渐疏远，开始自己逐步涉足房地长，做的都是正当合法生意，与所谓的“黑社会组织”毫无关联。

其次，我们从参加黑社会性质组织罪的主观要件来看，必须有明确的故意，即明知是黑社会性质组织而积极参加，而本案没有任何证据显示有这一组织，那么张某也不可能知道有这一组织，更谈不上“明知”。因此，张某也不可能构成这一犯罪。

第三、张某不属于黑社会性质组织罪的积极参加者。从起诉书指控的全部犯罪行为看，起诉书指控的所谓“黑社会”所涉案件中张某的行为是偶尔的，且依法构不成犯罪，并非长期稳定的积极参加者。作为黑社会犯罪的积极参加者即要求加入黑社会组织的态度是积极的，同时要求参加黑社会犯罪活动的态度也是积极主动的，应在犯罪活动中起主要作用，应是实施具体犯罪时的主犯，而在本案总共指控了几十起犯罪，张某被指控的只有1起故意伤害罪，3起寻衅滋事罪、2起违法行为，这与涉黑案件积极参加者的特征是不相符的，更何况指控的张某的这几起犯罪均与经济利益无关，且依据事实和法律张某构不成犯罪。

综合上述理由，张某不构成参加黑社会性质组织罪。

二、关于起诉书指控被告人张某所犯故意伤害罪的问题。

起诉书指控2001年11月13日16时许，因关某与陈某发生争执，刘某带领张某等人赶到陈某所在的桑拿中心401房间，对陈殴打，致其重伤。而本案的事实是张某当时正在友邦桑拿中心洗澡，听到吵闹声到打架现场时陈某已经被打伤，张某本人未参与殴打。根据本案的证据材料和当庭的法庭调查，辩护人认为：起诉书指控张某殴打陈某事实不清，证据不足，张某构不成故意伤害罪，具体理由如下：(1)该案在2001年事发时公安机关已经根据陈某的指认进行了侦查取证，且经审查认为张某故意伤害的事实不存在，现在重新对其追诉并无新的有力证据证明。陈某受伤系刘某所殴打这一事实已经生效判决所确认。且案发至今十多年，已过追诉时效。(2)刘某的供述证明张某没有参与，刘某11月14日供述及当庭供述当时未带其他人去浴池，澡堂里有两个穿澡堂衣服的人和其一起上楼打陈某了，但认不清那两人是谁，故刘某的供述证明张某没有参与殴打。其他被告人如王某等人、陈某等人供述听说刘某带张某去打的陈某，但这些人均不在现场，仅仅是道听途说，不足为证。(3)证人证言均不能证明张某殴打陈某。付某信、樊某东不在案发现场，张某亮证言称刘某带的几个人中有王某并辨认出王伟的照片，但不能证明有张某，刘某军、马某的证言同样不能证明有张某参与殴打，张某军前后共有四次证言，其虽在友邦浴池但当时不在陈某被打的401房间，2001年11月13日及2002年1月21日张某军证言其当时在一楼办公室不在现场，始终没见到刘某，在2013年1月7日供述：看见刘某带几个人上楼去，认识的有张某，有无王某记不清，但具体谁打的、怎么打的不清楚，过了一会他们走了。在2012年8月14日证言听说刘某带着张某、王某等人去打的陈某，其当时在一楼办公室没看见他们，他们走后才敢出来的。可见其四次证言相互矛盾，并未亲眼见到张某殴打陈某，因此同样证明不了张某实施了殴打行为。(4)张某的供述不具有客观真实性，不能作为定案的依据，应作为非法证据予以排除。张某虽然在本次侦查阶段于2012年10月27日、1月28日、11月7日供述其和刘某打陈某，但这一供述公安人员采用了逼供、诱供、饥饿和疲劳审讯等非法方法，诱导张某认可殴打陈某的事实，并承诺只要承认就立即为其办理取保候审，张某因饥饿、极度疲惫急切想回家摆脱继续审讯被迫编造的，交代的不是事实，且辩护人已经为其申请排除非法证据，尽管法院当庭答复暂不予排除，但张某已经依法提供了证据线索，指出了参与非法审讯的部分办案人员的确切姓名和具体所采取的非法方法，且根据公安侦查卷第七卷的记载，该人员的确实际审讯了张某，因张某当时已经失去人身自由，要求起提供出更详尽的证据实属强人所难，张某已经完成了举证的责任，且根据刑事诉讼法第57条：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。故收集证据的合法性的证明责任是人民检察院。根据刑事诉讼法第58条规定，经过法庭审理，确认或不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。现经庭审无法排除存在非法收集证据的情形，因此张某本人的供述应予以排除。(5)即使根据侦查机关非法获取的张某供述，也不能证明张某殴打了陈某。张某供述他朝陈某肩膀上打了一拳，当时就他和刘某二人，陈某始终陈述当时张某上来一脚把其踹倒，六七个人就一起上来打，故张某、刘某的供述与陈某的陈述相互矛盾，关于张某是否对陈某殴打及具体打击部位事实不清、证据不足。因此，认定张某构成故意伤害罪事实不清，证据不足。故张某依法构不成故意伤害罪。

被告人张某不构成寻衅滋事罪

刑法对第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。构成这一犯罪，要求主观方面是故意，即犯罪动机为了逞强争霸，显示威风，或者寻求精神刺激、发泄不满情绪、而无事生非，且侵害的对象往往是不特定的人，“随意性”和“不特定的对象”是该罪与其他犯罪的本质区别。而起诉书指控的涉嫌寻衅滋事罪的这几起犯罪行为均有一定的事由或恩怨，是有原因的行为，对象是特定事情的关系人。刘庄案，张某仅仅是非积极主动的应邀到场，到那也仅是在车旁站站，没有实施任何殴打、辱骂或砸门窗的具体行为，构不成主犯，且该案情节显著轻微，未形成治安案件，故事发当日公安人员出警时便没有做出任何处罚，之后双方自行调解完毕，故不属于持械辱骂他人情节恶劣的情形，不符合寻衅滋事罪司法解释关于情节恶劣的定罪标准。对起诉书指控的寻衅滋事罪中的第(5)起即某医院打卢某案，根据庭审情况，刘某、邢某陈某均否认这一事实的存在，如他们的供述真实，那么张某就没有了行为的事实基础，故本案虽张某认可，但法律事实有待考证。即使张某殴打卢某是事实，张某也不是为了取乐、发泄或寻求精神刺激，本案属于事出有因，是卢某因和邢某打错电话而相约斗架，卢某对本案的发生有过错，对矛盾的激化负有主要责任，张某的行为不属于寻衅滋事，且当时未持械未造成任何严重后果，故情节显著轻微，依法构不成寻衅滋事罪。对指控的寻衅滋事罪中的第(6)起即某医院打周某峰的案件，张某本人未参与，不知情，且从案件本身来看，也是因民事纠纷引起，其他被告人的行为也属于事出有因，并非无端寻衅，没造成严重后果不符合构成寻衅滋事罪的主客观要件。退一步讲，即使第5起、第6起是事实，也达不到多次随意殴打他人情节恶劣的标准，故根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释法释【2013】18号第一条第二款、第二条、第三条之规定，起诉书指控张某构成寻衅滋事罪依法不能成立。

四、关于起诉书指控的张某参与的黑社会性质组织意志之内的违法行为。

起诉书指控的黑社会性质组织意志之内的违法行为第3起即打唐某案，张某确实实施了，但是不属于黑社会性质组织意志之内，因为所谓的黑社会性质组织并不存在，张某打唐某完全是由于个人矛盾，没有造成严重后果。起诉书指控的黑社会性质组织意志之内的违法行为第4起张某不知情，未参与。

综上所述，本案不符合黑社会组织的构成要件，被告人张某也不是积极参加者，依法构不成参加黑社会性质组织罪。起诉书指控张某故意伤害罪事实不清、证据不足，指控张某犯寻衅滋事罪不能成立。以上意见，如无不妥，请予以采纳。

此致

阜阳市某某县人民法院

辩护人：安徽弘大律师事务所

2013年12月10日

刘勇（老勇）涉嫌参加黑社会性质组织等罪辩护词

【内容提要】

1、刘勇不构成参加黑社会性质组织罪；

2、涉黑之外的其它罪名亦不成立，一审若干事实的认定和法律的适用是极其错误的；

3、本案的全部证据均属非法证据，应当予以排除；

4、本案二审的庭审程序不符合法律规定；

5、一审判决证据采信违法、事实认定错误，刘勇无罪。

 

 

尊敬的审判长、尊敬的各位审判员：

在经历一波三折后，本案还是开庭了。虽然历经周折，但对李琼审判长及合议庭在开庭前的煞费苦心表示感谢。李琼审判长是本律师执业近三十年中遇到的工作水平最高、工作能力最强的法官之一，在此表示钦佩。

昨天审判长宣布开庭的同时宣布，因部分警察要到庭说明情况，512专案组的工作人员被审判长禁止参加旁听庭审，但是竟然有大量专案组的人员偷偷到庭旁听。这说明这些偷听的人的职业伦理与职业素质是有十分严重问题的，在此辩护人对他们表示强烈的谴责和抗议！对娄底中院维持法庭秩序的人员没能尽责的审查旁听人员表示十分的遗憾！并建议法庭对此严重藐视法庭的行为作出严肃的追究！

本律师作为半路而上的刘勇（老勇，以下称刘勇）的辩护人在此还是感觉令人不解的是，本来是一个案子，并且已经经历了十几天的开庭审理，在更换辩护人后合议庭竟然半途分拆成了若干个案子继续审理。这不仅造成审理和辩护的不便，更造成了工作的重叠，浪费有限的司法资源。为此，本辩护人在开庭前书面申请法庭传唤全部同案的被告人出庭进行质证。尤其今天本辩护人还提交了新证据，需要进行当庭质证和对质。如不同庭进行质证，必将导致审判程序违法。

鉴于上述情况，开庭前本辩护人向法庭提交了下列文件：

1、《关于刘义柏案应并案审理的律师建议书》；

2、《传刘勇（老勇）的同案被告人、证人到庭作证、质证申请书》；

3、《声明》；

4、《关于同意刘义柏案各位被告前任辩护人继续出庭辩护的建议》；

5、《调取同步录像申请书》；

6、《排除非法证据申请书》；

7、《笔迹鉴定申请书》。

其他辩护人也提供了若干相关书面申请。

从今天开庭情况看，上述书面文件一个也没有被采纳，甚至没有给予任何答复。

 

本案的全部审讯笔录，侦查人员的签名有近千份笔迹不一致。粗略一看，字迹、字体就差异很大。也就是说，侦查人员的签字完全属于造假，进而属于笔录证据造假。为此，辩护人向合议庭提交了对笔录中侦查人员签字的真伪鉴定，并提交了相应的检材。十分遗憾的是，合议庭竟然将我们的鉴定申请和检材交予控方出庭检察员决定。本来我们申请鉴定的事项如果属实，那么此鉴定结果就是对控方极为不利的证据，就是否定控方意见的证据，就是足以推翻一审判决的证据。合议庭竟然将此申请让我们的相对方决定是否同意鉴定，辩护人很不解。一方运动员的申请，裁判员让对手运动员决定是否鉴定。此，真乃滑天下之大稽！

尤其是，辩护人对全体合议庭成员、全体出庭检察员提出回避申请，竟然合议庭自己宣布：合议庭认为自己不需要回避，且不允许复议；检察员也自己决定自己不需要回避！难道国家法律到了湖南娄底就不好用了吗？这就是湖南96.6%的法制状况吗？

既然法庭有至高无上的权力，孱弱的辩护人依然要受托维护被告人的合法权益。为此，现就本案的有关问题发表以下辩护意见：

 

第一章关于刘勇涉嫌犯有所谓的参加黑社会性质组织罪

所谓的组织、领导、参加黑社会性质的组织罪，是指组织、领导和参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。所谓的参加黑社会性质组织，是指加入黑社会性质组织，成为其成员，并参加其组织活动。

根据2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案八》对294条的修改，黑社会性质的组织应该具备以下特点：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

综合刑法及刑法学，构成该罪名还必须具备以下特征：

1、组织特征，即具有一定的组织性。这是黑社会性质组织的根本性和标志性特征。具体体现在：

（1）有比较稳定的组织；

（2）人数众多；

（3）有明确的领导者，有比较固定的成员，内部成员之间有严格的身份等级和隶属关系。

（4）有比较明确严格的帮规等组织纪律。

2、行为特征，即暴力性和地域性。这是黑社会性质组织的重要特征。

（1）暴力性，黑社会性质组织的成员在日常生活就具有一定的暴力性，如打架斗殴、寻衅滋事等，黑社会性质组织在进行有组织的犯罪活动时更是以暴力为后盾，其行为上多强调硬碰硬、以狠对狠。

（2）地域性，这种地域性是指在一定区域、行业范围内，而不仅仅是指在一定区域内，这里的区域既包括自然区域，也包括行政区域。

3、目的特征，即追求经济利益。这是黑社会性质组织最根本的目的。最大限度地获取经济利益是黑社会性质组织建立和存在的根本原因，也是其最终目的。为了获取最大的利益，黑社会性质组织以暴力为手段通过多种途径获取高额利润，积累巨额财富，主要包括以下几种：

（1）通过收取保护费、绑架、抢劫等原始暴力手段获取经济的原始积累，绝大多数黑社会性质组织在形成的初期都是通过这种手段来积累财富的；

（2）通过开设赌场、组织卖淫、贩卖淫秽物品、贩卖妇女儿童或人体器官、偷渡、走私毒品等违法行业和违法服务等获取高额利润；

（3）利用经济管理制度的不完善，钻法律的空子向合法行业渗透并以非法手段进行经营来获取高额利润、积累巨额财富，这种方式一般适用于比较成熟或高级的黑社会性质组织。

4、有“保护伞”存在。每一个黑社会性质组织被铲除时都会有一部分官员落马，在中国现阶段已经被摧毁的黑社会性质组织绝大多数都有保护伞，其差别仅仅在于保护伞的大小而已，而随着社会的发展在黑社会性质组织中充当保护伞的官员的官职也越来越大，有的甚至已经发展成网，形成一个巨大的网络。

5、对政权的腐蚀性。因为政治权力可以维护和扩大黑社会性质组织的经济利益，还能使他们减少犯罪的风险，提高犯罪的效能。因此寻求政治保护对他们来说就显得尤为重要，最直接的方式就是拉拢腐蚀政府官员。黑社会性质组织强大的经济实力为贿赂奠定了坚实的经济基础。贿赂的对象一般是国家机关工作人员，而贿赂腐蚀的形式则是多种多样的。

（1）提供金钱实物、色情服务，对物色好的实权人物直接行贿腐蚀，拉其下水；

（2）提供佣金，拉拢国家机关工作人员入伙，成为犯罪组织重要成员；

（3）通过受腐蚀的政府在某一政权组织和经济组织内为犯罪组织的头目谋取职位，直接插手政治经济管理，使犯罪组织的犯罪活动更为隐蔽和安全。除此之外，黑社会性质组织还对政府官员进行威吓，以此逼迫他们作出让步，放纵非法行为。这种现象在基层政权软弱的地方较多，政府官员畏惧犯罪组织暴力，纵容犯罪使黑社会性质组织在一定区域内形成了“第二政府”。黑社会性质组织通过一手软——贿赂，一手硬——暴力和威吓，向国家行政机关特别是基层政权进行渗透，甚至控制了部分基层政权。

2

从上述四个特征看：

（一）、一审判决认定的所谓的刘义柏“黑社会组织”，客观的讲基本是各自为战，各行其是。只是出于亲戚关系、朋友关系、熟人关系等，相对经常性的有联系，有来往。实施的一些行为往往没有事先的预谋、策划，具有很大的偶发性、突发性。只是由于刘义柏的身份、职务、年龄等特性，介入了一些事情而已。与组织领导没有任何关系。尤其作为企业负责人、作为社区的党的领导，必然的要参与一些组织协调，当然这与黑社会性质是不沾边的。

本案被告刘勇，是刘义柏的亲外甥，是比较亲近的亲戚关系。而且刘勇有自己的稳定工作，有自己合法的收入来源，有正常的亲戚关系来往。在指控的所谓犯罪中，刘勇既没有得到所谓的“组织”的指令实施何种犯罪，也没有将所谓的“犯罪所得”按照组织纪律或帮规上缴，更没有从“组织”得到什么报酬，甚至没有何时何地参加“组织”的行为表示或语言表示。其实施的与刘义柏等人相关的行为唯一的原因就是刘义柏是刘勇的舅舅。

（二）、刘勇没有通过所谓的“黑社会性质组织”获取经济利益，也没有为所谓的组织上缴会费。。

如前所述，刘勇有自己稳定的工作和经济收入，而且这个工作和收入与其他被告没有任何的关系。

（三）、刘勇也没有在所谓的组织的领导或指令下，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。事发几起事件与所谓的“组织”也没有任何关系。

（四）、刘勇既没有称霸一方，也没有在谁的保护下严重破坏经济、社会生活秩序。

从本案全案看，刘义柏、刘勇等，并没有形成成形的组织，也没有严格的、明确的隶属或服从关系，更没有任何的帮规会制度。刘勇唯一敬重刘义柏的原因就是，刘义柏是刘勇的亲舅舅、长辈、社区的书记、四级人大代表。

如果一定要寻找刘义柏的组织特征的话，那就是刘义柏是党的基层组织的书记、公司董事长。但，这与黑社会性质是没有任何关系的。

刘勇实施的一些打架等行为，都是事出有因，而且是偶发的、突发的。与所谓的黑社会的暴力行为是根本不同的。

作为所谓的黑社会组织，追求经济利益是一个必要的目的特征。如前所述，刘勇没有通过所谓的“组织”追求过经济利益。

另外，作为所谓的黑社会组织，有一个必备特征就是“保护伞”和对政权的腐蚀性。

中国是一个法治国家，有完备的法律体系，有健全的司法体制和司法机关，有党内外的监督制约机制。任何一个黑社会性质组织如果没有保护伞是根本不可能存在和长期生存的。一审判决认定的所谓的刘义柏黑社会性质组织，持续时间之长、规模之大，如果没有保护伞是根本不可能存在的。而本案却至今竟然没有发现有任何保护伞。

 

本罪还有个重要特征就是，在主观方面必须有明确的故意，即明知是黑社会性质的组织而参加。并且有明显的参加组织的行为表示或语言表示。

 

没有证据证明刘勇何时何地以何种语言或行为表示参加了所谓的黑社会性质组织。

作为一个所谓的黑社会性质组织，其参加应该有明确的意思表示。这种意思表示可以是语言，也可以是行为表示。

关于涉黑与其它罪的关系问题

如果所谓的参加黑社会性质组织罪存在，再有其它违法犯罪行为，其它违反犯罪是否也属于涉黑？这要看其它违法犯罪是否是受所谓“组织”的旨意或为了“组织”利益。如果其它违法犯罪既没有有“组织”的指令，也不是为了“组织”利益，那么这个违法犯罪与涉黑罪名是不想干的。刘勇被指控的其它罪名，没有发现是受组织的指令或为了组织利益。

 

关于本罪的证据：

没有证据证明刘勇实施过所谓的黑社会性质“组织”组织、指挥的或为了黑社会性质“组织”而实施的犯罪行为。

参加黑社会性质组织，就是为了实施犯罪行为，就是为了实施“组织”部署的犯罪行为或为了“组织”而实施犯罪行为。

刘勇所谓的寻衅滋事（姑且不论是否构成寻衅滋事罪），起因是为了阻止他人进入施工现场。其实施的殴打等行为，与刘义柏、与所谓的“组织”没有任何关系。既没有得到寻衅滋事的指令，也没有为了“组织”利益。纯粹是临时起意的行为。将这个行为定性为组织行为，显然太牵强附会乃至不沾边。

聚众赌博，也是没有得到所谓的“组织‘的指令，其盈利所得也没有用于所谓的“组织”。

关于本罪的处罚问题

犯此罪，又实施了其他犯罪，应数罪并罚。这是相关法律规定的。但是，某人实施了涉黑项下的犯罪，以涉黑罪名和所实施的犯罪罪名进行重复处罚，等于一个行为受到了两次处罚。这样违反了此规定的本意。辩护人理解的此规定是，某人实施了涉黑之外的犯罪，同时又涉黑的，应将涉黑罪和涉黑之外的罪数罪并罚。但是，如果实施的是涉黑项下的罪名，只应选择一个罪名进行处罚。如果重复处罚两次，违反了应重罪吸收轻罪的刑法理论原则。由于行为人，只实施了一个行为，对同一个行为进行多次处罚显然是不公平的，因此，对于想象竞合犯，应从一重罪论处。

另外，刘勇实施违法活动或纠纷，已经得到了处理。如砸毁张华忠货车玻璃、金穗医院医患纠纷、蔬菜公司挡光等。已经处罚完毕的行为，如果再进行第二次处罚，显然是不合适的。

 

尊敬的审判长、尊敬的各位审判员：

刘义柏长期担任社区党的书记，十几年来长期被当选为省、市、县、区人大代表。这两个重要职务都要经过严格的组织考察、严格的上级组织集中、严格的民主选举程序，并且经过若干党内外的民主监督机制的监督管理。如果像一审判决所言，如此时间之长、规模之大、大肆为非作歹的黑社会性质组织存在，并且实施了这么多罪名的违法犯罪，请问，我们的党组织哪里去了？我们上级组织的监督管理哪里去了？候选人大代表时的组织考察哪里去了？党员投票时能通过吗？人大投票时能通过吗？让这样一个所谓的黑社会老大这么多年长期担任党的书记、人大代表，难道是我们的社会体制，尤其是监督制约体制，出现故障了吗？

刘勇作为排名第七的所谓的黑社会组织成员，在这么多年仅仅实施了几起所谓的违法犯罪，这可能吗?刘勇作为一个排名很靠前的所谓黑社会成员，其父亲因交通肇事没钱赔偿而自杀，试想，有这样的黑社会家属吗？

近几年，中国打黑蔚然成风。但是毋庸置疑黑打现象也是存在的。为了获取口供就刑讯逼供嫌疑人，不惜捏造、罗织罪名，不惜编造事实，不惜制造冤假错案，置国家的法律与做人的良心于不顾。重庆打黑，就是一个典型的例子。

在此，本辩护人站在客观的立场要说，本案指控的组织、参加黑社会性质罪不成立。被告人刘勇不构成此罪。

 

第二章关于其它罪名指控问题

一、关于南华路涉嫌所谓敲照勒索曾凤问题。

1、关于是否偷油事实存在问题。

从案件材料看，基本可以确定曾凤等人偷窃汽油这一事实。刘勇、黄喜林、刘斌等七位被告人证实曾凤等偷窃汽油。曾凤本人也证实是偷窃汽油。曾凤的哥哥证实曾建隆证实偷窃汽油。而且这些陈述基本可以互相印证。而且在现场，确实发现有偷油的相关工具。对偷油问题只有曾大勇否认。据此，我们是基本可以断定偷油事实的存在。

2、刘勇发现偷油后即进行追赶。在追赶时衣物受损。赔偿损失，理所当然。

3、在制止偷油的过程中，刘勇确实丢失了金手链。

4、刘勇既没有敲照勒索的主观故意，也没有实施敲诈勒索的行为。在谈赔偿问题时，刘勇已经去医院治伤，没有在场。期间刘勇也没有提出赔偿事宜。此两万元还是后来他人转交的。刘勇在接到两万元时，理所当然认为是赔偿款。

据此可以看出，刘勇被指控的此笔敲诈勒索是不成立的。

而且，此行为既没受所谓的组织的指令，也没有为了组织利益。完全是突发性发生的。

 

二、关于天华南路所谓的寻衅滋事罪问题。

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。刑法将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种：①随意殴打他人，情节恶劣的；②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；④在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

1、刘勇只是参与了与谭春谏的冲突，没有殴打其它任何人。卷宗也没有发现有相反的证据。

2、构成此罪的几个特征刘勇均不具备。

3、刘勇参与此次纠纷，纯粹是偶然路过。刘勇既没有被安排守路，也没参与殴打他人。只是在劝解时才与其他人产生意见，发生纠纷的。

4、此行为刘勇没有受任何人或组织的指派、指令，或为了任何人任何组织的利益。

此笔，也与涉黑无关。

 

三、关于蔬菜公司采光问题

没有任何证据证明刘勇参与了此次纠纷。只是去找刘勇的刘义柏有事，路过而围观。路过没错，围观无罪！

 

四、关于刘东升事件问题

刘勇的父亲因交通肇事无钱赔偿，因被刘东升逼迫索要高额赔偿而自杀。因此发生纠纷。父亲被逼自杀，任何一个做儿子的不会熟视无睹无所事事。属于事出有因。而且其行为不符合该罪名的构成要件。既不属于随意殴打他人，也不属于追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣；更不属于，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重；也不属于，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重；也不属于在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱

但需要说明是，这次事件，与刘义柏及其所谓的组织没有任何关系。刘义柏作为社区书记，进行调处纠纷是其职责。

 

五、关于刘勇强迫肖兵文分红问题

刘勇交代没有此事。只有肖兵文的陈述。肖贵和没有直接参与，其证明力明显不够。

 

六、关于金穗医院事件问题

刘勇没有参与金穗医院事件。刘勇既没有受任何人指使，也没有实际参与，只是听说其舅舅的医院出了事情去看了看。没有与任何人发生纠纷。

 

七、关于所谓刘勇敲诈肖兵文问题

这次做铝合金窗系一般的经济纠纷，双方在表述上存有分歧。铝合金窗已经下料也是事实，证人吴代交也证实已经下了料，后来不得不改小了再卖与了其他人。刘勇主张肖兵文赔偿也是情理之中。不应属于敲诈勒索。尤其是一审认定的数额，刘勇与肖兵文不一致。三千元是此罪的数额认定起点。究竟是一千三百元，还是三千元，证据不一致，无法确定。而且，刘勇自始至终没有对肖兵文实施任何恐吓、威胁或打骂的行为。刘勇和肖兵文是多年的朋友、熟人。

在开庭的前一天，本律师接到肖兵文的电话，要求出庭作证，证明以前陈述的三千元也是错误的。

 

八、关于开设赌场问题

刘勇等人的行为，与所谓的参与黑社会性质组织罪是没有关系的。事先刘义柏等并不知道，只是偶然间遇到过。开设赌场，既不是刘义柏指使的，刘义柏也没参与。获利也是三人自由支配。将此笔计入涉黑，显然是将南辕北辙混在一起。

此笔是否是犯罪，还要看是否有有效的指控证据。如果没有有效的指控证据证明，即使实施了开设赌场的行为，此罪也不成立。后面还要进行证据有效性的论证。

第三章，关于本案的证据

 

一、本案起诉至法院后，众多被告人称在公安机关受到了严重的刑讯逼供，所有笔录证据的获得，均是在刑讯逼供下获得的。而且刘勇讲，自己如实陈述的没有被记录，记录的全部不是其陈述的。刘勇在开庭时，如实的陈述了是如何被刑讯逼供、如何被屈打成招的。

此前，各个被告人被分别关押、不具备串供的条件和可能。如此一致的陈述遭遇了残忍的刑讯逼供，足以说明刑讯逼供事实的存在。尤其新化县公安局警察刘华被十几名被告人不约而同的一致指认刑讯逼供！而且手段之残忍、手段之恶劣、手段之下流，令人发指！结合刘华在警察胡平枪杀案中也在现场、胡平因刘华而醉酒、进而犯罪，并因此受到记过处分，更加说明了刘华的道德伦理水平，更加确信此人实施了刑讯逼供。

 

二、本案讯问笔录的审讯人员的签字仅审问被告人的就有近千处笔迹不一致。即使普通人用肉眼即可看出不是出自一人之手。庭前各辩护人已联合申请对笔录签名笔迹进行真伪鉴定。一旦鉴定公安人员的签字系伪造，那么这几百份笔录即属于虚假证据，应当作为非法证据予以排除。

昨天庭审中，出庭检查员承认了其他侦查人员“代替签名“。出庭的警察也承认了他人”代替签名“的事实。这就足以说明和印证了签名造假，进而说明笔录系造假形成。按照刑诉法及相关司法解释，笔录必须至少由两名以上的人员审讯形成。如果一人审讯，审讯和笔录均系非法。如果是两人审讯、两人制作询问笔录，就不存在需要他人代替签名的问题。他人代替签名，恰恰说明被代替签名的人不在场，没有参加审讯和制作笔录。因此，所谓的代替签名就是签名造假，就是笔录造假，就是属于非法证据，必须予以排除。

 

三、一审开庭时，公诉人竟然在举证时没有将审讯的同步录音录像作为证据举证并质证。

也就是说，在一审经过质证的证据中，没有审讯的同步录音录像。另据了解，没有提交质证同步录像的重要原因，是因为录像与笔录不同步、不全和缺失。没有录音录像佐证的笔录，结合各个被告人遭遇刑讯逼供的供述，结合遭遇笔录记录内容与被告人陈述不一致，结合签名有造假嫌疑，结合提讯证记录的内容与笔录内容不一致等等，按照《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条的规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。……未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”再结合2009年的《最高人民法院最高人民检察院公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》关于要进行同步录音录像的规定，至此，本案一审的定案证据已经全部覆灭，全部属于非法证据，应当予以排除。

审讯刘勇，居然一份也没有做同步录音录像。一审判决竟然将刘勇的讯问笔录当做有效证据予以确认并定罪量刑。

庭审时，检查员认为即使没有录音录像，有其它证据依然可以定罪。在此辩护人要说，检察员的观点明显违反了2009年的《最高人民法院最高人民检察院公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》关于要进行同步录音录像的规定，和《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条没有同步录音录像就属于非法证据的规定。据此，对检察员的法律知识和职业伦理提出严重质疑！

诚然，如果本案没有涉黑罪名，如果刘勇没有被指控为参加黑社会性质组织罪，也许在侦查过程中无需同步录音录像的。对此情节，本辩护人提请法庭予以高度关注。

 

四、刘勇在2011年10月27日、28日、29日的三次讯问笔录因造假亦属于非法证据，应当予以排除。

刘勇被异地抓捕后，没有就地及时审问，亦未及时办理拘留手续。看守所在押人员信息表显示27日20时22分收押。但是，提讯证竟然显示27日早晨八点就就从看守所开始提押审讯。新化县医院的入所前的体检记录显示，刘勇入所前的体检时间是29日早晨10点，时空颠倒。这如此明显的造假造的也如此的不认真！既然是入所前的体检在29日，也就是说29日之前没有入所。新化看守所2011年10月28日搬迁，同日的讯问笔录记载的讯问地点竟然还是新化看守所。从这些如此不认真的造假完全可以断定，刘勇在这三天并没有交付看守所羁押，而是在其他场所进行审讯。据刘勇陈述，自被抓直至10月30日凌晨一直被关押在宾馆进行刑讯逼供。在羁押场所之外的审讯当然也是不合法地。获取的笔录也属于非法证据，应予排除。

庭审中，出庭检察员因27日的笔录造假太明显而自行撤回并将其作为非法证据自行排除。由此可见，笔录造假问题确实存在。也印证了前述辩护观点的成立。

 

五、对刘勇的审讯属于疲劳审讯。

对刘勇的审讯笔录显示，2011年10月28日、29日的审讯，时间长达近八小时。笔录没有显示有休息、吃饭、喝水的机会。属于疲劳审讯。对于疲劳审讯历来是我国法律所严厉禁止的。按照《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条的规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。

虽然出庭警察称，审讯期间曾让刘勇休息、喝水、与审讯人员一起吃盒饭等，但这既没有笔录或其它证据显示，也否定不了疲劳审讯的事实。因为：

1、刘勇被铐在审讯椅上是无法休息的。在看守所刘勇唯一可以休息的地方是监仓内；

2、外带盒饭给羁押人员吃是严重违反公安部关于看守场所的规定的，看守所也不会允许被羁押的人吃外带食品的。

六、其它几个问题

1、从出庭警察伍超群在庭审中的闪烁其词、吞吞吐吐、不正面回答问题，可以看出，所谓的512案件的侦办是存在严重问题的；

2、伍超群也确认，512专案组是个临时机构，而不是个工作地点。凡是载明审讯地点是512专案组的笔录，均属于非羁押场所办案，其笔录属于非法证据，应当予以排除。

 

尊敬的审判长、尊敬的各位审判员：

分析、论述至此不难看出，对刘勇的指控犯罪完全是不成立的。退而言之，假设，即使刘勇实施了被指控的犯罪，那么也没有任何有效证据证明。本案的控方证据基本是言辞证据。而这些言辞证据已经均被证明属无效证据。刘勇无罪，毋庸置疑。

请二审法院合议庭能够明察明断，撤销一审判决，做出公正裁决，以经得起历史的检验，经得起法律的检验，经得起后续法律监督程序的检验，经得起公众的检验，经得起道义和良心的检验！

谢谢审判长、各位审判员仔细听取本辩护人的辩护，并请在合议此案时能充分考虑并采纳本辩护意见！

 

山东华鲁律师事务所

律师：王学明

2014年4月17日

重庆张某犯敲诈勒索罪、参加黑社会性质组织罪一案再审无罪辩护词

审判长、审判员：

重庆智豪律师事务所依法接受张某及其亲属的委托，指派律师我担任张某涉嫌敲诈勒索罪、参加黑社会性质组织罪一案再审辩护人。接受委托后，律师多次会见原审被告人，查阅全部案卷材料，参加了法庭审理。现就法庭查明的事实，发表如下无罪辩护意见。

一、原审被告人的行为不构成敲诈勒索罪的辩护词。

（一）案件的基本事实。

2002年9月11日，生猪经营户周某举等人收购生猪后未交纳生猪采购税和工商管理费，运输车辆在合川市小沔镇被受政府部门委托代收生猪采购税和工商管理费的被告人等人拦下。罗某等人闻讯赶来，不问青红皂白上来就勒住被告人张某脖子并将其摔倒在地，因地上很多碎石，张某倒地受伤，出现神志不清、抽搐等症状，被紧急送往当地卫生院救治，后转致合川市中医院、中国人民解放军第三军医大学治疗，均诊断为闭合性颅脑损伤（左侧偏瘫），共住院224天，用去医疗费用人民币10余万元，该费用均由王某明垫付。2003年4月22日，由小沔派出所调解罗某支付14万元赔偿款。

（二）原审被告人不具有敲诈勒索罪的主观要件。

1、原审认定被告人装病治疗没有事实依据。

被告人倒地受伤后，当即出现神志不清、抽搐等症状，病情相当危机，被立马送到当地卫生院进行救治，因救治条件不足及病情危重又先后转致合川市中医院、中国人民解放军第三军医大学治疗，均诊断为闭合性颅脑损伤（左侧偏瘫），共住院224天，可见病情的程度。如果是装病，有谁会放弃自己工作在医院病床上躺上大半年，自己垫付花费10多万元，就为多要3、4万元，连工资收入都不够。同时，被告人的病情有相关证人证言以及病历材料为证。

2、原审判决采信重庆市公安局物证鉴定中心的鉴定结论否认多家医院临床诊断，缺乏事实和法律依据。

被告人闭合性颅脑损伤（左侧偏瘫）的诊断是多家医院结合病人当时的病情、症状，检验报告，其他检查等综合情况，并且经过长达200多天的治疗、观察等最后所得出的科学结论。而重庆市公安局物证鉴定中心的鉴定报告仅仅依据两份病历资料，被鉴定人未到场的情况下，就认为“表明颅内无出血、脑梗塞等发生，左侧偏瘫诊断缺乏科学依据”的结论显然是不恰当的。我们暂且不论两位副主任法医师的水平能否推翻作为心、脑学权威、三甲医院中国人民解放军第三军医大学诸多专家、教授的诊断结论，就从程序上来讲就不符合法律的规定。对一份诊断结论的否定，不是随随便便找一家鉴定机构出具一份鉴定结论就能推翻的，而是要经过严格而复杂的程序。向卫生部门申报、组织专家会诊、进行听证、听取诊断医生陈述、听取病人陈述及对病人坚持鉴于等都是必不可少的程序，原审判决简单、主观臆断是不负责和有失公平、公正的判案原则的。

3、根据刑法理论敲诈勒索罪主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索他人财物的目的。任何人都无法否认的事实是：被告人张某被罗某摔倒在地，罗某的行为明显侵害了张某的人身权，给其造成巨大的伤害。根据《民法通则》第一百零六条第二款的规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

被告人向侵权人要求赔偿是合理合法的民事索赔行为，不能构成犯罪行为。被告人民事索赔行为的目的是获得民事赔偿，而被告人索赔的基础是因其正当民事权利被侵犯的事实。正是因为罗某的民事侵权行为使得被告人的合法民事权利遭到损害，故行为人要求获得赔偿的目

的在于弥补损害，而非获得不法利益，因此该目的具有正当性。

退而言之，即便被告人所要求的赔偿（或过高的赔偿数额）被他人认为是“不当得利”，根据《民事诉讼法》的相关规定，被告人仍有这样主张的权利，因为“主张”是一种程序性权利。至于该主张能否被对方接受，能否被人民法院支持，那是该主张的权利能否实现的问题（即实体性权利的实现问题）。不能因为被告人主张的某种民事权利超过他人的预期或超过法律的规定，就贸然认定行为人构成敲诈勒索罪，否则就是对公民民事权利和诉讼权利的肆意侵害和剥夺，而决不是《刑法》和《刑事诉讼法》的司法目标。更何况被告人向侵权人要求的赔偿并不高，被告人医疗费用10万余元，赔偿时仍未完全康复，事实是十年后的今天被告人仍有偏瘫症状，如果加上康复费用，精神损害赔偿及其可能造成的残疾赔偿，14万元赔偿还可能偏低了。

（三）原审被告人没有实施敲诈勒索罪的犯罪行为。

1、从行为方式（手段）上讲，被告人民事索赔行为的方式（手段）是合法的。

事发后，被告人选择了一条应该是最正确的方法，通过公安机关进行处理，而非私下自行解决。公安机关作为公权利部门对于可伤害、侵权案件有权利和义务进行处理，组织侵权、受害人调解即是工作要求又利于事态顺利和平解决，减少社会矛盾和隐患。

罗某自己笔录讲到“小沔派出所长李彪经常打电话叫他到派出所解决问题”，也可印证被告人当时是通过合法正当途径解决问题。

“有困难找警察”是我们公安机关宣传最广的口号，如果因为找公安机关处理的方式都被认定为敲诈勒索，将是对公安机关最大的讽刺。

2、被告人没有使用威胁或者要挟的方法，强索公私财物。

敲诈勒索罪的基本结构是：对他人实施威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三人获得财产——被害人财产遭受损失。

被告人受伤后一直住院治疗，无论是被告人本人还是其家人，都从没找过罗某，更别说威胁或者要挟等手段。罗某自己笔录讲到“小沔派出所长李彪经常打电话叫他到派出所解决问题”，也可印证被告人当时是通过合法正当途径解决问题。

3、侵害方罗某自己砍伤左手实为逃避责任。

事发后，罗某因涉嫌故意伤害被公安机关采取强制措施取保候审，同时经常被电话告知到派出所解决问题，思想压力比较大。一天晚上，将自己左手砍伤，想住进医院就不会有人找他，等他出院以后再解决此事。罗某自己砍伤左手的行为就是为逃避责任，而非受到威胁或要挟。2007年9月，罗某以自己左手被砍伤系被告人等人所为向公安机关报案，诬陷被告人，后在公安机关的调查中无奈承认系自己砍伤左手。从中均可看出，罗某是处心积虑陷害被告人，其证人证言充满了谎言不可采信。

综上，被告人受伤住院治疗是客观事实，向侵害人罗某要求赔偿合理合法，被告人不具有敲诈勒索罪的主观目的，也没有实施敲诈勒索罪的犯罪行为，不应构成敲诈勒索罪，应当判决被告人无罪。

二、原审被告人行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩护词。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。由于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观要件是组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。因此，司法实践中，必须首先要确定有一个黑社会性质组织的存在，这是认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪是否成立的前提条件。根据2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款、第三百八十四条第一款的解释》，黑社会性质组织应当具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、

骨干成员基本固定。这是黑社会性质组织的组织结构特征。（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动，就是“以商养黑”。这是黑社会性质组织的经济特征。（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害群众。这是黑社会组织的行为特征，也可以称为暴力特征，一般是“以黑护商”。（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这是黑社会性质组织的控制特征。

司法实践当中分清是否黑社会性质组织都相当困难，而且通常存在巨大争议，更何况一般大众。

1、被告人不是明知参加黑社会性质组织。这一点非常重要，参加黑社会性质组织必需在主观上明知黑社会性质组织的存在。而在本案，被告人在主观上并没有意识到，也不清楚王某伦、王某明等为首的黑社会性质组织是否存在。在被告人的眼里，没有黑社会性质组织，他认为王某伦、王某明很有本事，开办多家企业，并且多次受到当地政府部门表彰。当然要一个小学文化水平的人来辨别出开办正当企业的人会与黑社会有任何关联，也是强人所难。

2、无论王某伦、王某明是否组织、领导黑社会组织，被告人都没有参加。被告人只是受雇王某明帮助收购生猪，与王天论、王某明无其他关系。被告人是在王某明要求下，在合川小沔、渭溪片区收购生猪，每月开会，与其他负责收购生猪的人员一样向王某明汇报情况，工作由王某明安排，工资由王某明支付，与重庆某食品有限公司、重庆某某红食品有限公司没有任何工作、经济联系。在收购生猪过程中未发现与黑社会有任何关联，也没有任何人告知与黑社会有任何关联。

综上所述，被告人不构成敲诈勒索罪和参加黑社会组织罪。原审法院未查明事实真相，其判决认定事实错误，定性错误，量刑不当。根据《刑事诉讼法》204条之规定，请求人民法院依法对本案依法改判被告人无罪。以上辩护词请合议庭评议时予以考虑。

此致

重庆市高级人民法院

辩护人：重庆智豪律师事务所

寻找开花的石头

蒋荣华涉嫌积极参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪案辩护词

 

重庆者羽律师事务所游飞翥律师是本案被告人蒋荣华涉嫌积极参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪案辩护人。历时近两个月，净开庭时间三十多天的庭审终于在迎来接近尾声的辩论阶段。衡阳中院花了很大精力做了很大的努力审理本案，对辩护人的履行辩护职责及中餐等生活提供了方便，辩护桌上的话筒与音箱，法警维持秩序，其他工作人员的法庭服务，以及落实公开审理开放式旁听，都让人印象深刻。感谢控辩审三方及法庭工作人员、旁听群众对本案审理的支持。

我给我的辩护词起了一个名字，寻找开花的石头。

 

第一部分，程序。

没有程序正义就没有实体的正义，虽然最高检、最高法一直在强调严格依法程序，特别是依法治国的当今，对程序更加重视，然而本案中的程序违法却让人叹为观止。

 

一、侦查程序违法，取证方式违法。

（一）暴力取证、刑讯逼供违法。

辩护人在排非审查阶段提供了排非的线索和材料，在排非调查阶段提供了刑讯逼供的证据，证明侦查阶段刑讯逼供。众所周知，失去自由、身陷囹圄的在押人，收集证据的力量极其有限，就连蒋荣华遭受酷刑后的血衣，也被作恶者从在守所拿走。为了排除非法证据，辩护人利用有限的律师调查权做了力所能及的艰苦努力，向法庭提交了证人证言、蒋荣华自述外提经过等线索和证据等。同时，辩护人依法向法庭提交了数十项申请：申请控方证据中与蒋荣华有关的全部证人证言出庭作证，申请辩方调查收集的证言全部12位证人出庭作证，申请全部对蒋荣华讯问过的全部侦查人员出庭作证，申请调取看守所日志、看守所进出所记录，申请勘验白沙洲戒毒所刑讯现场，申请指认刑讯逼供现场，申请合议庭去看守所向蒋荣华的管教干部及同监舍室友调查收集证据，申请同监舍室友作为证人出庭申请，申请看守所监管干警出庭作证，申请鉴定人出庭，申请有专门知识的人出庭就专门问题进行说明，申请对没有申请排非的同案人发问，申请对没有被指控为涉黑犯罪的同案人发问，申请对所有的同案人发问，申请当庭查看庭后鉴定蒋荣华手上、身上的伤情……凡此等等，不一而足。用以印证蒋荣华自述受到酷刑的事实，用以印证蒋荣华在辩护人努力争取到的一个多小时的酷刑情况发问回答中提到酷刑详细经过的真实性，很遗憾，这些申请少数有回应，多没有准许，相当数量的申请石沉大海音讯杳无。

但是我仍保持着对这个合议庭保持着忐忑的信任，我宁肯去认为合议庭没有准许我的这些破解酷刑迷团的大量申请，是因合议庭对我申请的这些事项或者待证事实已经成竹在胸，并和我一样认为，基于现有材料和证据，已能得出刑讯逼供的结论能够排除申请的非法证据，至少，无法排除申请的证据取证非法的合理怀疑！

同时，十几天的排非，除本案的既是被告人又是受害人还是污点证人的“三栖名星”谷任冬以外所有的被告人，还有前期专案组控制采取强制措施的所有出庭证人，以及我与刘金滨律师调查收集并作为证据提交的没有出庭的所有证人证言，都陈述其受到惨烈刑讯逼供。被告人及证人陈述遭受酷刑有以下一致性：（1）实施酷刑借口一致，都是以外提对案或者转所的名字，把人提出看守所，折磨几天甚至十几天，奄奄一息不成人样，连看守所都不愿收监。（2）刑讯逼供地点一致，著名的白沙洲，一致提到白沙洲戒毒所的那一排房子。（3）实施人员一致，都是118专案组成员。（4）刑讯目的一致，两个目的，一是折磨人玩，二是折磨致完全顺服，以便在侦查人员编造好的笔录上签字，并配合做同步录音录像。（5）刑讯过程及酷刑方式一致。合议庭，公诉人，旁听群众，让我们一起见识一下这些酷刑种类：坐老虎凳，胸口及后背垫书本用铁锤砸，毒打，挂包，开飞机，背宝剑，荡秋千，饿肚子，跪钉子，跪玻璃渣，口鼻眼抹芥末戴上头盔，下体抹芥末，喝尿，甚至用刷子沾上大便塞到被告人嘴里，逼被告人吃屎……无所不用其极，前所未闻，毫无人性，惨绝人寰！！至今当事人蒋荣华手上身上还有明显伤痕。这些一致性不可能形成简单的巧合，证据的确实充分性足以帮助合议庭作出正确判断。

孟子说：“老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼！”意思是对自己的父母尊长怎么样，要推及别人的父母，对自己的孩子怎么样，要推及别人的孩子，要心中有爱有慈悲。对任何一个具体个体的尊重都是对所有人的尊重，都是对我们的父母、爱人、孩子的尊重，面对这样的酷刑，面对这样的大面积侵犯个体权利，我们怎么可以假装睡着、充耳不闻、装聋作哑、无动于衷？

排非程序前我曾向法庭提交书面申请，申请法庭准许我对公开审理的排非程序的庭审过程摄像，合议庭没有准许我的申请，没能拍得排非庭审的视频。黑龙江庆安枪击徐纯合事件，辩护人的以“庆安枪声”为标签的话题几天的阅读量达3000多万人次。本案的指控情节或原侦查虚构的情节包括十几条人命案，包括黑社会举办枪展，包括证人谷根则杀人凶手谷根则，此番等等，比庆安枪击案更加引人入胜，这是我申请对排非录像的原因。但我保留的休庭后火爆视频也能掀起公众对刑讯逼供、暴力取证及法庭审理的大讨论，对全国平民抑或官员都将是一次很好普法活动。

（二）做完笔录没有侦查人员在落款处签名，取证方式不合法。

侦查人员应当在笔录开始时签字还是在笔录做完后签名？辩护人认为侦查人员应当在做完笔录后，在所有笔录内容后面签字。众所周所，如果签字确认，几乎所有的文字材料都是在文字的最后签字，不是在文字内容的最前面签字。检察人员在制作的多份笔录也是在最后签字，可见认可最后签字的观点。

侦查笔录在前面写上名字是办案规程规定，“笔录应当填写询问或者讯问人员的姓名，工作单位，也应当填写被询问或者讯问人员的姓名。”可见，在抬头签字是格式要求的填写，不是做好笔录的签名。银行存取款条也是这种情况，前面有填写姓名栏，最后有存取款人员签字栏。两者具有不同的法律意义。

刑诉法第一百二十条规定讯问笔录应当交犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。根据这一条的规定，不难得出嫌疑人签名或者盖章后侦查人员应当签名的结论。

刑诉法司法解释第八十二条规定“讯问笔录有下列瑕疵，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的。”此处规定了填写也规定了签名，可见填写不是签名，签名不是填写。辩护人多次提出讯问人没有签名的瑕疵，没有得到合理解释。据此，辩护人提出凡是笔录侦查人员没在笔录的最后签名的，不得作为定案的根据。

虽然我的观点有法律明确的依据，或许法庭最后不会采纳未落款签名即非法证据的这一点观点，但我仍然坚持向法庭提出来。“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”，如果此举能规范衡阳司法依法办案，辩护人的这些努力和争取就获得了回报，如果此举不能改变任何，但只要我讲出来，有人听见我的声音，我也认为这种坚持有价值。

（三）没有同步录音录像，笔录取得不合法。

公安机关办刑案第二百零三条规定，“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。前款规定的可能判处无期徒刑、死刑的案件，包括了黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。”这条规定很明确，黑社会性质组织犯罪应当对讯问进行录音或者录像。本案控方没有举示录音录像的证据，举证不能。公安机关违反办案规定，没有对讯问过程进行录音录像，取证方式违法。

 

二、诉讼程序。

（一）法庭质证瑕疵，多数指控证据虽经辩护人强烈要求，控方没有当庭出示，辩护人及被告人没能对这些证据质证，未经质证的证据不能作为定案依据。

在排非举证中，我制作了举证清单，一一列明证据名称，形成时间，证据来源，证据内容，证明对象，提前交给法庭及控方，便于提高质证效率。控方有举证提纲，但因其称举证策略的原因不提交给辩方及法庭，这种举证方式不利于提高质证效率。最让人百思不得其解的是，在我要求控方依法出示证据，控方没有出示。2015年4月28日下午，及2015年4月29日下午，30日上午，我都强烈要求控方出示证据，但公诉人没有出示。在我再三提出时，审判长不要求控方出示证据，竟然给我限定质证时间。既不清楚控方举证内容也没有看到证据，怎么对证据进行质证？虽然多数证据（近200多本）辩方提前阅卷，但出示证据由对方辩认核对是法律明确规定的，况且控方举证只是念一下从侦查卷多少页到多少页，辩方在法庭根本听不清、记不住控方所举哪些证据？无法完成质证职责，辩方要求控方出示证据没有得到法庭支持，最后法庭取消了我的质证权，导致一大半的证据都没能质证。其后我多次提出要求质证并于2015年5月19日再次书面致函合议庭，请求纠正错误，回到排非程序，恢复我的质证权，重新质证。遗憾的是，合议庭仍未准许。2015年4月29日下午合议庭取消了五位被告人的质证权，4月30日上午开庭时，我强烈要求恢复程序，让五位被告人质证，合议庭没有采纳。

在实体审理中，整个庭审，无论控方还是辩方举证，本辩护人皆提出将证据出示给蒋荣华看，法庭皆未予准许。辩方举证时虽在法庭上进行了说明，但却只交给了法庭与控方，没有提交给其他辩方质证，本辩护人提出辩认证据没被允许。2015年5月19日下午，辩护人当庭提出要看证据并对证据质证，法庭没有同意。

不赞同庭后书面发表质证意见的说法，辩护人请求在法庭当庭出示证据，庭后提交书面质证意见不能解决当庭出示证据的问题。

刑事诉讼法司法解释第六十三条规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。第二百一十八条规定举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。第二百九十五条规定适用简易程序审理案件，可以对庭审作如下简化：(一)公诉人可以摘要宣读起诉书;(三)对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明;对控辩双方有异议，应当出示，并进行质证。

因此本案的质证程序违法，辩护人及被告人被取消了质证权。

（二）排非调查后，法庭没有允许双方发表排非的综合性辩论意见。

法庭花了很多时间很大的精力进行排非审查及排非调查。控辩双方就取证合法性进行了举质证。进入排非前，辩护人多次提出要安排辩论，排非中也与其他辩护人一道要求进行辩论。然而法庭却没有安排，不利于法庭听取综合性意见，进行整体考量，作出排与不排的决定。真理不辩不明，很遗憾。

（三）排非结束前，合议庭应当进行评议，并将排非调查结论告知诉讼参与人。

刑事诉讼法第一百零二条第二款规定：“人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。”很明显的规定，调查后就出结果，便于法庭及所有的诉讼参与人更好的进入下面的庭审程序。法庭在排非调查后即告诉结论这一点上不应含糊不应推诿。然而法庭却没有依法作出决定告诉诉讼参与人，耗费大量精力长达十几天的排非程序流于形式。

（四）侦查人员出庭走过场。

侦查人员出庭应当接受法庭及控辩双方的直接发问，然而合议庭却决定让侦查人员坐小屋子模糊面部，由合议庭代为有选择问几个问题了事，这种方式是对刑诉法警察出庭制度的亵渎，是假出庭，让法治蒙羞。人民警察负有打击犯罪保护人民的神圣职责，也负有依法出庭的义务。对其出庭的要求应当比老百姓更为严苛才是，结果，法庭象保护珍稀动物一样保护侦查人员甚至不准律师发问，侦查人员的身份无法核实，有效的保护了涉嫌刑讯逼供、暴力取证犯罪的犯罪分子。

（五）没有配备翻译。

受审的被告人及出庭证人几乎绝大多数是耒阳大义乡农村人，这些人即使说普通话也很难听懂，法庭审理中，我听不清楚听不明白他们的讲话。我多次提出要求配备翻译，却未获准许。

以上这些审判程序上的瑕疵，虽然最终在法庭上体现为审辩冲突，但问题的最大症结并不在法院也不在检院，而是在衡阳公安那里，公安不受节制的胡作非为滥权乱法，烂摊子传递给检察院再传递到法院，检法两家都在为警方背书洗碗。但是被告人当庭陈述公安帐外查扣了2000多万元财产，并没有拿到桌面上论功行赏，对检法两家来说极不公平。

 

 

第二部分，犯罪证明（证据是否确实充分，能够证明指控犯罪事实）

证据的合法性已在第一部分讲过不再重述，真实性也以质证阶段发表的意见为准，现在主要说说关联性与证明力，现有的证据能否证明蒋荣华构成犯罪。

 

一、故意伤害罪

刘德根事件。蒋荣华如实承认参与了刘德根事件，此事件在庭前及庭中都是稳定的。但是在参与过程中没有实施具体的砍人行为，而是在水渠后面观看，没有起主要作用。曾在周青华案中主动交代公安机关没有掌握的犯罪事实，应当认定为自首。辩护人认为，刘德根事件对于蒋荣华来说，已经过了追诉时效，理由如下：（1）刘德根事件发生在1999年5月，刘德根的伤势鉴定为轻伤。法定刑期3年以下有期徒刑。追诉时效为5年。（2）蒋荣华2000年5月犯故意伤害罪（周清华事件），根据《刑法》第八十九条之规定，刷新了刘德根案追诉时效。（3）刘德根案的追诉时效期限为2005年5月。（4）刘德根案的立案时间是2012年11月8日。已经远远超过了追诉时效。综上所述，刘德根事件不应再对蒋荣华进行追诉。

周青华事件。不是组织犯罪，已有生效判决确认，质证阶段也发表了意见，不再重复。

谷任冬事件。对指控具体证据的意见，在之前的质证阶段已经发表，这里不再赘述。现在简述，指控证据不确实充分，未形成完整的证据链，并不指向唯一待证事实，没有排除合理怀疑，存在无法尚未排除的矛盾。蒋荣华本人当庭指出庭前供述不真实，供述故意伤害谷任冬事件其并不知情，没有参与商议，也没有安排指使蒋春样等人。谷志雄、王淑仪、周武文的三份证人证言的内容，均没有提及蒋荣华参与了谷任冬案的商议。谷任冬伤害案是蒋春样与谷任冬之间的个人恩怨，蒋春样找到李慧等人砍伤谷任冬。这一点得到了各被告人分别回答发问的印证。综合指控证据，不能得出蒋荣华参与了伤害谷任冬的商议。认定蒋荣华犯此罪证据不足。

 

二、聚众斗殴罪

同意我的搭档蒋荣华的另一位辩护人李诚生律师的辩护意见，不重复。

指控证据意见。控方所有的证据为：书证，14名证人证言，12名被告人供述，鉴定意见及勘验笔录。这些证据说到具体参与犯罪的人员的有证人证言及被告人供述。

证据分析。蒋荣华从未供述自己参与此事，有两份侦查阶段的笔录蒋在回答侦查人员讯问时明确没有参与426事件。在接受检察人员及合议庭人员讯问时，也明确回答没有参与。2、所有10几名证人只有梁德华提到过蒋荣华，其他数十名参与斗殴人员中的证人皆未提到过蒋荣华参与此事。合议庭仅仅安排了罗泽义、谢新珠、李万春三位证人出庭作证，三名证人无一例外当庭陈述遭受了刑讯逼供，其庭前证言内容不真实，都是办案单位刑讯逼供所得，三名证人也明确陈述蒋荣华并未以任何形式参与426沙场斗殴事件。3、关于被告人供述。曹华古、付忠群、周友根的供述，曾在庭前供述的少数笔录中提到过蒋荣华，但对蒋荣华参与所谓商议的陈述并不明确具体。三人的这些笔录，与其他被告人及全部证人矛盾，与蒋荣华的所有陈述矛盾，与三人的当庭陈述矛盾，与三人的其他庭前笔录相冲突，且三人皆当庭否认这些笔录的真实性。周跃飞、蒋芳林、周方毅、李慧、谢申文、谭树笔、周艳艳、王翔等被告人的供述。皆未提到蒋荣华参与此事。4、控方指控被告人在皎然茶楼参与商量4.26聚众斗殴事件时，皎然茶楼并未开业。因此，不可能在那里进行商量。

综上，控方指控蒋荣华参与426事件的证据不确实不充分。不应认定蒋荣华犯此罪。

 

三、黑社会组织犯罪

即使不说证据的合法性，甚至也假定控方收集的言词证据是被调查人的真实言词，控方也没有完成其证明责任。

（一）控方没有完成证明责任

1、控方没有完成证明犯罪成立的举证责任。

证明责任标准是刑事诉讼法规定的达到确实充分排除合理怀疑的程度。本案涉黑绝大部分的关键证据都是言词证据，少有书证没有物证。组织特征证据没有除言词以外的任何其他证据。对犯罪的认定标准是存在合理怀疑还是排除合理怀疑？刑诉法第五十三条作出明确规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。对刑诉法第五十三条我们始终铭记两点，一是控方必须证明犯罪，完成证明责任，二是排除合理怀疑，完成证明标准。

本案，辩护人曾在质证阶段将本案中的证据进行对比，控方的证据对涉黑罪的证明力没有优势，连民事诉讼优势证据的证明标准都达不到，更不要说达到排除合理怀疑的证明标准。在这里辩护人尤其要提请合议庭关注：1、关注刑讯逼供。2、关注被告人当庭陈述。3、无论证人还是被告人都在被采取强制措施下取得的供述，多数人自证其罪。4、无论是控方证人还是辩方证人，只要是证人出庭，都会当庭陈述二点，一是存在刑讯逼供，二是并无所谓黑社会，不具备黑社会犯罪的四大特征。5、关注本辩护人不厌其烦的提出大量申请，特别是证人出庭未被批准。6、关注本案有45名被告人，只有提出排非申请的20多人允许陈述取证方式，法庭只批准了十几位辩护人向其当事人发问侦查人员取证方式。

2、控方没有解决证据的矛盾。

在质证阶段本辩护人与其他辩护人一道提出了控方证据的矛盾。简单统计有以下矛盾：证据与证据矛盾，证据与事实矛盾，证据及其待证事实逻辑矛盾，证据与常识常理矛盾，同一被告人供述前后矛盾，被告人之间供述相互矛盾，被告人供述与证人证言矛盾，言词证据与生效判决矛盾，开家庭会商议犯罪的地点人员内容矛盾，聚集开会的原因过程，报复的提议矛盾，报复对象的矛盾，具体伤害过程的矛盾，善后付钱事实的矛盾等等，凡此种种不一而足。这些矛盾的具体指向已在质证阶段大量分析指出。这些证据矛盾多数并非只影响细枝末节的证据及事实，而是严重影响定罪量刑的证据及事实，并一一呈堂，不能撤回和涂改。这些证据矛盾是衡阳市公安局118专案组无法承受之重，无法治疗之痛。这是野蛮办案、粗糙办案、违法办案所结的恶果，是已破产的重庆黑打模式在“贿选衡阳”的借尸还魂。

3、控方应当完成解决合理怀疑及解决相反证据的证明责任。

控方证据及解释无法排除对定罪量刑有重大影响的犯罪事实是否成立的合理怀疑，也未能否定辩护人举示的相反证据，现暂举数例予以说明。

黑社会成立标志蒋方林家开会的召集方式的疑点。当辩方提出对2000年蒋方林家开会这个黑社会组织成立的标志性事件提出事实上的质疑与矛盾时，控方没有进行合理的解释，也没有提供证据来解决矛盾。比如，证据提到电话召集会议，辩方提出当时周梓奇、周方毅及周跃飞并没有电话时，控方应举证证明周梓奇、周方毅、周跃飞有电话，或者作出解释不排除使用他人的电话。若辩方只是找出证人证言泛泛说明当时周跃飞周方毅当时并无电话，基于证人证言的记忆力及利害关系等原因，辩方质疑证据证明力并不十算强。但当控方举示作了中国垄断性的移动信号运营商移动与联通出具的证据证明2000年偏僻落后的大义乡并无信号机站时，这是有力书证，同时辩方还申请了法院调查收集时，就加强了控方的证明责任。控方应当举出更有力的证据来解决控方质疑，以完成证明责任。而控方举示的蒋方林家及一个煤矿安装有固定电话并没有证明与事主的关系，与当事人之间的关系，只是提供了一个联络的可能性，不能排除对电话联系召集开会这个重要事实的合理怀疑。

黑社会成立标志蒋方林家开会的召集方式的疑点。同样，众被告人及证人此事实中还提到的开会地点蒋方林家二楼。如果辩方仅仅是提出蒋家是否有二楼的质疑时，控方应当负一般举证责任，我认为提供一些证明有二楼的证人证言就可以了，但如果辩方提出了否定当时有二楼的相应证据时，就加重了控方的举证责任，必须举示更有力的证据来证明。特别是象本案这种绝大多数被告人提出遭受酷刑，对指控事实几乎是一致否定的情况，就要加强控方的证明责任。因为如果证据证明蒋家真没有二楼，而所有的庭前有罪供述指向有二楼这个客观事实，就无法排除被告人及证人的言词证据全都受到相同污染的合理怀疑。也不难理解，被告人在受到恐怖高压下完全言听计从说一不二顺从于侦查人员情况下，为自己日后翻案埋下的伏笔。可以想见，在那种环境下，这也是所能想出来的最后办法了。陈述一个不存在的客观事实，让侦查人员逼迫其他人作出同样不符合事实的陈述，所有供述指向一个不存在的事实，这是被告人的无奈之举。

同样的伏笔也出现在皎然茶楼的开业时间上，皎然茶楼的三位合伙人周康文、蒋传球，谷任华出庭作证，证明皎然茶楼签订租赁合同的时间是09年4月，装修开工时间是09年5、6月份，开业时间是9月9日。又有书证，电表安装合同及电表开户登记表证明该房屋用电申请的时间为09年3月25日，安装供电的时间肯定晚于3月25日，与控方举证多名被告人庭前供述于2009年3月在皎然茶楼开会商议426事件矛盾。控方须提供更强的证据来驳斥辩方，然而控方出示的房东用户用电情况证明无法完成证明责任，此帐户并非只有皎然茶楼一处用电，况且，就算是皎然茶楼所处房产产生用电情况，也可以是茶楼的装修，也可以是茶楼之前的任何用电，并不能表明皎然茶楼开张营业。这些客观事实对指控犯罪的定罪有重大影响，应当查清，不可忽视。

我的当事人蒋荣华身陷囹圄在有限的范围内也为自己设置了一处翻案伏笔。他多次在辩护人会见时以及法庭上陈述受到刑讯逼供。每当侦查人员对他做笔录进行同步录音录像时，他都会在做完笔录后拖沓迟缓找借口不签字，让录音录像同步录下他的拒绝迟疑与反对，每当这时，侦查人员都会关掉设备，对他威胁。最后他在没有录音录像的情况下签字捺印。此情况，得到了案卷中唯一一份蒋荣华讯问录音录像的印证，录像中没有蒋荣华签字，请合议庭在合议前观看证实。控方对这些矛盾必须举证解决，方算完成举证责任。

同样的情况还出现在其他对定罪量刑有重大影响的很多重要节点上，不一一罗列。辩护人将在空闲的时候，以书面呈请一审或者二审的法庭查清这些属于应当查清的重要事实。

这些事实不清，涉黑怎能认定？我们怎能对这样的事实这样的现象视而不见？！

（二）控方没有充分证明黑社会组织结构特征，包括组织形成、组织结构及组织规矩。

这部分的辩护意见同我之前的质证意见，此处不展开，只是提醒合议庭的是，结构特征的全部证据没有一页书证及物证或其他形式的任何证据，皆是言词证据，大量的证人没有出庭，全部证明涉黑的证人只有两位被法庭准许出庭，且作出了受到刑讯逼供，周家是热心公益不是黑社会的证词。还有，本案的三核心在组织特征上也让人生疑，三核心之间的组织关系不清楚，比如三者之间的分工与侧重管理的方面与职权，其下面的所谓小弟的分工侧重在起诉书中及证据中都没有交待，让人生疑。

（三）控方没有充分证明暴力特征。

只说指控蒋荣华参与的几起。标志性案件周青华事件完全是一个周方毅因个人恩怨叫人来砍周志龙，结果实施者临时起意砍了周青华，这件已经判决的案件甚至不是周方毅的本意，与周家或者与所谓的组织犯罪更无关联。聚众斗殴事件经法庭调查指控事实与指控证据矛盾重重，与其他证据也矛盾重重，不能认定为组织犯罪。谷任冬伤害案，除了蒋荣华没有参加在个罪上已作论述外，证明周跃飞参与了本案的证据也矛盾重重，对周跃飞所谓“授意”周友根铲除谷任冬的证据十分欠缺，也被其他证据所否定。该起指控不能被认定为组织犯罪。

（四）控方没有证明经济特征

此特征控方应当证明该黑社会性质组织是一个经济组织，控方并没有证明。有一定的有经济实力的组织，控方并没有证明组织的财产在哪里？只是列举了个人财产，控方开办的煤矿，证据直接表明多数煤矿是与外地客商人共同开办的，并非周跃飞、周方毅等人的个人财产，控方罗列个人财产时并未对此进行区分。还要证明组织在敛财，并且要证明很大部分属于非法敛财，还要证明组织钱的存在形式？划分情况？管理财产？使用机制？组织敛财方式？敛财时间？组织财产的形成过程。证据没有证实经济获取的渠道不合法。刑法规定的要以违法犯罪为原则，以其他方法敛财为例外，但没有证据证明敛财非法。财产证据全都是个人财产，没有一份证据证明有组织财产。

刑法法条规定“有组织的获取经济利益，具有有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”三部门会议纪要规定“无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。”这就是法律规定的组织用钱支持组织，俗称以商养黑。结合本案，假定控方证据为真，在质证阶段我将全部指控证据一一相加，全部指控“以商养黑”的证据都加起来，结果一共只有20万元，如果除去指控的为谢满成减刑打给12万谷坚，一共只有10多万元。一个从2000年就成立结构庞大，组织严密，人员众多的黑社会组织，其组织者领导者腰缠万贯，他们被指控支持该组织活动的经费却只有区区20多万。再看看指控黑社会犯罪的十起个罪，只有周青华案周方毅出了几千块钱。其余的所有犯罪，都没有组织经费支持。连三起枪支指控，都是具体人员自掏腰包。所有的这些只能说明，根本不存在所谓的组织经济，不符合黑社会组织的经济特征。要么罗织罪名编造犯罪的办案人员太大意，不学法不懂法不依法，办案子成事不足败事有余。

衡阳之前没收谢冬根黑社会组织财产，其中一个煤矿拍卖了3.2个亿，衡阳打黑尝到了甜头。他们就把周家个人财产一一清查，视为黑社会组织财产予以查扣，最后拍卖处理，既立功劳又有利益，还可以帮谢冬根铲除仇家。这就是把打黑变为黑打的源动力，现再次向法庭及控方举报谢先进，同时网报谢先进有几个不同的身份证，但照片一样，请予查实，请控方关注我的举报。

（四）非法控制与重大影响特征。

控方用两组证据拟证明会议纪要中的两种情形，一是“利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；”总结为八个字：“组织扶持，成员上位。”二是“对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；”总结为四个字：“行业垄断。”

但是控方举示的证据却不能证明这两种情形。起诉书及指控证据证实内容提出，“通过贿选、威胁选民等违法手段扶持组织成员蒋连根、付忠群、陈志兵竞选村干部，控制基层政权组织。”首先陈志兵不是组织成员，没有受到涉指控涉黑。指控说蒋连根2011年受组织扶持参选村干部，但并没有当选，其他时候的当选并没有证据证明组织扶持。符忠群的当选及与组织的关系又出现无法解释清楚的矛盾。不符合控制基层群众组织的控制特征。

法律要求对一定行业的垄断，而不是对行业的一定垄断，控方偷换了概念，指出“对煤矿一定的垄断”。法律规定要么是垄断，要求不是垄断，法律没有“一定的垄断”之说。反垄断法第三条规定，垄断是经营者：“1、达成垄断协议，2、滥用市场支配地位，3、具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。”显然，控方证据不能证明周家在大义乡开的煤矿具备了这三种情形。就算是存在所谓的一定的垄断，控方所举证据不能证明“一定的垄断”。周跃飞的煤矿是永兴县上和冲煤矿；周方毅的煤矿是永兴县大塘煤矿、永兴县上和冲煤矿；周梓奇的煤矿是湘潭县联营煤矿。此外，还有一些煤矿“曾经处于周氏家族的控制之下或有控股”,如富兴煤矿、红田煤矿、泗马塘煤矿。在大义及其周边份额的比例是多少？对哪个地方的煤矿形成非法控制？永兴还是耒阳？具体的事实在哪里？形成一定的垄断是多少？何况，就算是大义乡及其周边全部的煤矿都是周家的，就能称为法律上的垄断吗？只要不具备反垄断法规定的3条垄断情形，都不能称为垄断。比如我在耒阳投资生产鼠标，全耒阳只有我一家生产电脑，能称我为电脑垄断吗？我并未限制其他人投资电脑，也未限制其他人生产的电脑卖到耒阳。办案，不能这么搞！

重大影响意见。1、证人应当出庭作证，以出庭为原则，以不出庭为例外，本案控方没有完成证人出庭的举证责任。2、重大影响的控方证人多是与周家有较大矛盾已经生效判决确认黑社会的谢家亲朋，与周家有利害关系，其证言不具可信度，不具证明力，请合议庭予以充分考虑。3、非法控制及重大影响。除了煤矿的证据外全是言词证据，对此重要特征的证据没有达成确实充分的证明标准。4、“破坏经济、社会生活秩序”，证据欠缺或者严重不足。纪要“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。”但是控方并没有专门对经济、社会生活秩序遭到破坏进行举证，没有对经济社会生活秩序无法正常运行进行举证。虽然在对控制及影响的所举证据里有一些影响特征的描述，但证据单一，不确切不充分，整个证明危害性特征的控方证据量、证明力及证据链，以及论证过程达不到充分的法律要求，加上辩方举示的如千人签名等证明控方证据不确实不充分的大量证据，足以认定，控方没有完成证明危害性特征的责任。

综上，控方没有完成黑社会组织犯罪的证明责任。

 

 

第三部分，法理与量刑

一、法律适用。

1、刑法第294条第四款的适用。

一个被告人如果参加了一次故意伤害，该起事件被指控为组织犯罪，此人既犯了参加黑社会组织罪，又犯了故意伤害罪，应当对此被告人以单罪处罚还是数罪并罚？司法实践中有法院依据刑法第294条第4款的规定对此数罪并罚。我对此有不种观点，多次提出意见，我认为就是依据刑法第294条的规定也应当以一罪处理，第294条第四款规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，这里规定得非常明确，一定是有犯涉黑行为又有其他犯罪行为的才数罪并罚，很多法院对此款的理解都有偏差，并且做出了错误判决。对被告人的犯罪一个行为进行重复评价双重处罚，违反罪刑相适的原则。

如果组织参加涉黑罪的被告人有一个具体的加入行为，比如写加入组织申请书，举手宣誓加入等，这个行为可以认定为一个单独参加行为。如果有这样的参加行为，另外又参加组织的故意伤害行为，两行为进行数罪并罚是没有争议的。但如果参加组织的故意伤害，被视为参黑，当作是参黑的标志，就算是他心里清楚这就是加入组织与组织一起干伤害他人的脏活，具有故意伤害的故意，也有加入组织的故意，具有两个主观故意，但只有一个行为，那么就只能从一重者处罚。一个行为有两个故意就认定其犯两罪，那就是一个行为罪，一个意识罪，而意识犯罪早已从我国刑法中消失，不能在涉黑罪中起死回生，因此绝不能数罪并罚。很多法院在涉黑罪这一点上的判决多数错误，既违一行为一评价罪刑相适的法理，又违刑法294条第四款的具体规定。当然，本案并无人构成涉黑罪，在此提出，敬请合议庭在审理其他涉黑犯罪时予以关注采纳。

2、刑法294条规定与09年最法高检公安部三部门的会议纪要的适用。

会议纪要是一份打黑宣言，起着司法解释的作用，纪要里的很多文字降低了黑社会组织的认定标准，放宽了四大特征的认定标准，扩大了对黑社会组织财产的没收范围。当刑法规定与纪要内容冲突的时候，辩护人认为应当适用刑法而不是纪要，从严掌握认定标准。当然本案既是适用纪要的规定，也断不能认定涉黑罪成立。

二、法律原则。

本案罪名繁多，定罪量刑应遵守以下原则：控方证明犯罪的原则。证据确实、充分并排除合理怀疑原则。无罪推定原则。有利于被告人原则。罪刑相适原则。

提请合议庭在运用证据进行评议、裁判时关注这些刑法、刑诉法领域里的基本原则。

三、量刑。

这个案件的证据如此欠缺，事实如此混沌。但是，就在这间法庭，如果仅据控方指控，基于被指控为组织犯罪的聚众斗殴致两人死亡，组织者、领导者要对组织所犯全部罪行承担责任，这些事实不清证据不足的指控，完全可能对周方毅、周跃飞判处死刑，直取二人项上人头。现在正坐在这间法庭上的活生生的周方毅、周跃飞，将成为衡阳市中级法院这间法庭上不死冤魂！多么残酷而险恶的现实！

我们可以不做英雄，但是我们不可以做凶手；我们不能右手在申冤洗冤，左手却在制假造冤。

控方已确认，蒋荣华有立功表现、协助抓获嫌疑人、在刘德根伤害中起次要作用的减轻量刑情节。蒋荣华自己当庭陈述，蒋荣华家庭极为贫寒，无房无车无存款，上有高堂双亲，下有膝下三子，老婆不知去向，为这个明显造假的所谓黑社会案件已被羁押两年半。父母孩子无依无靠，白发双亲、幼子三位嗷嗷待哺。

恳请合议庭查证确实，慈悲为怀，以法为据，综合考虑！

 

 

第四部分，结语

在这个法庭上有分别有三位被告人的三句话让我印象深刻，一句是蒋荣华说：“他们用厕所里的刷子沾上屎塞进我嘴里。”一句是吴巨龙：“我要看看这个游戏倒底怎么玩下去？”一句是谷任德：“他们要我说周武文参与，要我签字，我不愿意签。因为这个是违背我的良心和良知，虽然我不是什么好人，但我有我的良知和品性！”

2014年1月7日，习近平在发表题为《严格执法，公正司法》的讲话中指出：“许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限不清楚。各行各业都要有自己的职业良知，心中一点职业良知都没有，甚至连做人的良知都没有，那怎么可能做好工作呢？”此段讲话，句句铮言，晴空霹雳，如雷震耳！

 

我们来到这个法庭，除了来行使各自职责，寻找真相，寻找正义，正确处理案件以外，我们也在寻找着各自心中的慈悲与良知！

夏虫不可语冰，石头不能开花。但是，辩护人仍然要在充满困难、充满荆棘、充满风险的法治道路上，寻找语冰的夏虫，寻找开花的石头！

 

 

蒋荣华的辩护人游飞翥

20150522

樊某某涉嫌参加黑社会性质组织罪等罪辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

尊敬的公诉人：

广东捷成律师事务所接受被告人樊某某的委托，指派孔东培律师担任其涉嫌参加黑社会性质组织罪、两宗敲诈勒索罪、两宗开设赌场罪、一宗寻衅滋事罪、一宗合同诈骗罪的辩护人，经过依法会见、阅卷与庭审，现发表辩护意见如下：

同意被告人樊某某的辩解意见，同意被告人彭某某的辩护人关于黑社会性质组织罪不成立的辩护意见，以及起诉书指控的彭某某与樊某某共同作案的罪名的辩护意见。但与本辩护词不符的，以本辩护词为准。

第一部分、关于黑社会性质组织犯罪的辩护意见：

被告人彭某某的辩护人对本案不符合黑社会性质组织的四个特征的论述已经非常全面，在此不再累述。辩护人在此只从起诉书指控的黑社会性质组织形成、发展这个视角来论述起诉书所指控的黑社会性质组织不存在。

一、起诉书对所指控的黑社会性质组织的形成、发展过程交代不清。

起诉书用涉黑案作为主线，将毫无联系的、相互独立的一些既不违法又不犯罪的行为、以及一些违法犯罪行为生硬地串联起来，先入为主地认为黑社会性质组织已经存在，再来推断出相关人员所做的违法犯罪行为都是涉黑的，因而得出这是一个黑社会性质组织的结论。这明显犯了“循环论证”的逻辑错误。凭心而论，辩护人认为，直到现在为止，起诉书连黑社会性质组织的轮廓都尚未勾勒出来。

首先，起诉书以2004年发生的寻衅滋事案作为着手组织黑社会性质组织的标志性事件。但在这个事件里，除了人多外，只看到，人员临时拼凑，相互不认识，连组织者、领导者是谁都不知道（根据被告人毛宜胜供述），参加摆场的目的是什么也不知道。很多人原本就不是一起“做事”的人，更不用说是一个“帮会”、一个“组织”的人。主观方面，并无证据证实参与人员抱着“参加黑社会性质组织活动”的心态。

虽然，黑社会性质组织的形成发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，但起诉书既然以该事件作为黑社会性质组织最早形成的标志性事件，则必须要事先证明，该黑社会性质组织在当时已经形成，并具备条件或者组织者、领导者已经着手实施。公诉机关要证明在2004年，该黑社会性质组织就已经显示出法律规定的四个特征，不能犯今天才形成黑社会性质组织，十年前的个人犯罪也算作涉黑犯罪的错误。

其次，自2004年寻衅滋事的标志性事件之后，事隔6年，才出现一宗2010年李东明在东莞新奥奇娱乐城的寻衅滋事案。

那么，从2004年到2010年，足足六年时间内，当初参与芳村寻衅滋事的100号人马在哪里呢？所谓的“组织”如何养活这些人呢？我们可以看到，2006年初，起诉书指控彭某某、樊某某、李东明等人开设了“驼背佬”赌场，2009年1月，起诉书指控李东明、莫良开设了赌场，2010年到2011年，起诉书指控彭某某等人开设了住处与三胜围的赌场。虽然，按照各个被告人的供述，所开设的某些赌场每个“股东”尽管均可分得几万元，但是，这些赌场零零星星、断断续续、小打小闹，毫无组织性，“股东”们本身好赌，抽水的钱全挥霍在赌场上（辩护人在后文还将论述这些“赌场”纯粹就是“聚赌”）。那试问，凭借着像彭某某这般的赌徒来充当组织者、领导者，如何维持这个黑社会性质组织的生存与发展呢？

公诉机关没有证据证明彭某某等人经营着什么经济实体？所谓的黑社会性质组织对哪些市场、哪些行业进行操纵？有哪些创收？因为，一定的经济实力是黑社会性质组织的存在基础，黑社会性质组织必然为获取一定的经济利益为目的。我们从起诉书中可以看到，从2004年至2013年足足九年时间内，起诉书指控的抢劫行为只有一宗，敲诈勒索只有两宗，开设赌场只有四宗，寻衅滋事只有五宗。即使这些行为最终被认定为违法犯罪，但以这个数据来看，这是个黑社会性质组织还是一群乌合之众、散兵游勇，显而易见。辩护人也真的想知道，在这九年时间内，这个所谓黑社会性质组织通过这些零丁的、散落的、偶发的行为究竟能够攫取到多少经济利益？更要向法庭强调地是，所指控的这九年内发生的违法犯罪行为并没有体现出一种组织性、频繁性、足够的危害性，更多地表现为，某些人因个人利益、个人性格问题所引发的违法犯罪行为。

至少2013年之前，起诉书指控的这一伙人聚集起来的一个渠道就是熟人关系，出于老乡、朋友、邻居的关系传递纠集一起做事的信息，而并非一种以组织纪律保证实施的组织意志的信息传达方式。

所以，到这里为止，辩护人关于黑社会性质组织罪的第一个观点由此产生：至少在2013年之前，不存在起诉书指控的黑社会性质组织。

再次，从2013年开始，起诉书指控彭某某等人设立了干股公司、杨面开设了141号赌场，似乎给以公诉机关认定黑社会性质组织的理由。而且，起诉书指控的2/3以上的犯罪行为发生在2013年及之后。但辩护人认为在2013年之后的行为仍然缺乏黑社会性质组织的组织特征。

起诉书指控2013年1月，彭某某与罗某某、蒋某某成立干股公司，才稍微有一定的较为固定的组织架构。但远未达到法律所定义的“黑社会性质组织”。按照目前的证据，这个干股公司纯粹是只有彭某某、罗某某、蒋某某三个人的团伙。即使他们三人各自有多名“马仔”帮忙索取干股，但是，作为组织者、领导者，没有向被纠集对象表达过组建黑社会性质组织的意思，不存在组织机构内部的组织纪律、活动规约，也没有达到称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序的危害性程度。尽管有张某雄、赵某、马某、田某霞、陈某、周某、杨某等人的六个尚未定性的所谓“赌场”涉嫌被干股公司敲诈勒索，但远未达到黑社会性质组织的危害程度。这六个所谓的“赌场”即使被敲诈勒索，那么，它们占该区域的赌场比例达到多少呢？是否形成了一种心理强制、威慑呢？而且，这个干股公司存续时间不长，随着抽取干股的赌场减少，干股公司形同虚设。

特别提请法庭注意的是，起诉书企图将杨面在141号的开设赌场团伙偷换“黑社会性质组织”的概念。虽然141号赌场里有一伙人，有一定的分工，有一定的上下级关系，有一些“上班期间不准玩手机、打瞌睡”等劳动纪律。但很明显，远未达到“黑社会性质组织”的标准。突出的一点是，根据在141号赌场工作的诸多被告人的供述，成员的内部控制远未达到人身强制、心理控制的程度，纯粹就是受雇佣关系、劳动关系的约束。

但不可否认的是，起诉书还指出，141号赌场里部分的人除了开设赌场外，还被借调去“摆场”。但众多被告人证明，参与“摆场”要么图一点好处，要么碍于朋友面子，去与不去没有组织的强制要求。在管理者这个层面，没有证据能够证实彭某某有参股141号赌场，没有充分确凿的证据能够证实彭某某能够控制、指挥杨面。即使杨面可能会给彭某某面子，或者碍于彭某某的威望，会为彭某某做一些事、借一些人，但是，这不是黑社会性质组织所定义的“隶属关系”。简单来说，不是叫一声“声哥”，他就是“大哥”。公诉机关必须起码拿出证据来证明，141号赌场是否受彭某某控制、影响，而不能道听途说彭某某在141号赌场有一间房间就说赌场受彭某某的控制。还有，关键的一点是，要证明141号赌场的收益有否通过什么渠道、什么途径输送到所谓的组织者、领导者彭某某手里。彭某某又是如何利用这些赌场收益促进组织的发展。

公诉机关没有厘清所谓的黑社会性质组织的经济收入脉络，这个组织有没有独立的“金库”？有没有“账簿”？组织的收入、收益由谁保管？141号赌场的管财的人刘金鹏与干股公司的管财的人蒋某某，谁是所谓的黑社会性质组织的财务负责人？

最后，请求法庭对本案的证据按照刑事诉讼法所要求的“证据确凿充分”的标准，不偏不倚审查、认定。各个被告人在法庭讯问、举证质证过程中，均指出很多涉嫌犯罪行为并非如起诉书所指控的那样，事实上是另外一回事，请求法庭依据证据查明。

综上所述，从形成、发展这个时间轴上看，公诉机关没有证明组织形成、发展的相关时间，笼统地认为在时间轴上任何一个点都具备四个特征，将组织抽象为一个横亘十一年都存在的实体。那么，似乎任何时候所做的事都可以戴上黑社会性质组织的帽子。这显然是不客观的视角。

二、樊某某没有参加黑社会性质组织的行为，更加没有积极参与。

起诉书指控樊某某参与的涉黑犯罪有敲诈勒索两宗、开设赌场两宗、寻衅滋事三宗，其中一宗敲诈勒索“赵龙”干股的案件发生在“干股公司”设立之前，大胜游艺城的寻衅滋事案发生在2013年，其他案件均发生在2013年之前。而2012年的NO.1酒吧发生的寻衅滋事，已经由公诉机关当庭撤销对樊某某的控罪。那么，指控的发生在2013年之前的涉黑犯罪行为就只有四宗。

如果从起诉书指控的2004年黑社会性质组织形成之日起计算，樊某某从2004年至2013年之间只实施了四宗涉黑违法犯罪行为。而在这四宗涉黑违法犯罪行为中，所指控的2004年的寻衅滋事行为、2012年敲诈勒索行为、2006年驼背佬家赌场、2010年至2011年彭某某住处与三胜围养鸡场的赌场，即使最终被认定为犯罪，也只是个人犯罪或者是团伙犯罪，而不是组织犯罪。

而在2013年之后，根据彭某某、罗某某、蒋某某、樊某某的供述，樊某某确定没有参与“干股公司”；根据彭某某、唐某某、樊某某的供述，樊某某在大胜游艺城的寻衅滋事行为纯粹就是樊某某的个人行为。从樊某某索取50%干股，而非“干股公司”规定的30%干股，进一步说明该宗寻衅滋事行为是个人行为，不是组织犯罪。从2013年9月2日至2015年1月1日，樊某某因为寻衅滋事罪被羁押、服刑，就跟谈不上参与涉黑行为。

本案当中，根据各种证据显示，彭某某没有能力组织、领导、指挥樊某某做事，樊某某并非彭某某的下级。本案的各名被告人均不是樊某某的下级，不是樊某某的马仔，没有任何证据证明樊某某指挥过在场的任何一名被告人“做事”。

综上所述，樊某某参与的起诉书指控的涉黑违法犯罪行为相对其他人来说，数量极少，危害性也较低。而构得上犯罪的，辩护人认为只有两宗聚赌行为。樊某某的行为与法律定义的黑社会性质组织的“积极参与者”相差甚远。退一万步说，即使被认定为“积极参与者”，量刑也应当比实施较多犯罪行为的罗某某等人要低。

第二部分，涉黑个案

一、起诉书指控的第2起敲诈勒索罪不成立。理由如下：

1、根据赵龙的陈述，其所开的士多店中并没有赌场，是张波带人去士多店开设赌场，再抽取干股。这会出现自己抽自己赌场干股的矛盾现象。所以，樊某某没有索取干股的现实条件。

2、根据彭某某、罗某某、蒋某某的供述，樊某某没有参与干股公司，所以，樊某某没有索取干股的必要性。

3、罗某某听彭某某说，樊某某在抽取赵龙干股时出了力，所以就将抽取到的11000元分给樊某某2000元。但罗某某、蒋某某、彭某某均表示樊某某并没有在场。彭某某更是否认樊某某樊某某参与了索取赵龙赌场干股的事。所以，没有樊某某索取干股的事实。

4、敲诈勒索罪属于结果犯中的数额犯。达到特定的金额才能构成犯罪。干股没有具体的数额，难以确定犯罪。

5、干股属于非法利益，不属于敲诈勒索罪所保护的公私财产范围。

二、起诉书指控的第8起敲诈勒索罪不成立，理由如下：

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，通过威胁或者要挟等方法，强行索要公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索。

（1）本案中，彭某某并没有指认樊某某参与了这起被诉敲诈勒索案（个人证据卷132）。樊某某也供述称其没有敲诈勒索陈某强，在陪同彭某某、陈某强等人到达位于市桥的一间西餐厅后，因有事就离开了，并没有实施威胁、要挟等行为。这一点与彭某某的供述在一定程度上相印证。

（2）陈某强陈述彭某某敲诈勒索三万元最终只支付了一万元。彭某某则供述是通过讨价还价要求陈某强免除自己的赌债，没有敲诈勒索。樊某某陈述是帮彭某某追债，没有非法占有的目的。而陈某强陈述有一万四千元是樊某某向陈某强借取的，趁此机会声明不还。这一点只有陈某强的陈述，没有其他证据印证，是孤证。

（3）况且，陈某强本身就是一名赌徒，所控告的被敲诈勒索的款项，很大可能是赌债，属于非法利益。不属于敲诈勒索罪的犯罪对象。

三、起诉书指控的第（一）、（三）起开设赌场罪定性有误，应当定性为聚众赌博罪。

1、根据各个被告人的供述，驼背佬家的赌场、以及彭某某住所与三胜围养鸡场的赌场，规模较小，彭某某、樊某某等人利用熟人圈子拉人头聚赌，参赌人员较为固定，赌博方式单一，赌场存续时间短，十多天到一个月不等。彭某某住所与三胜围养鸡场的聚赌地点流动转移。这些特点均能够证明起诉书指控的开设赌场实则为聚众赌博。

2、各个被告人关于出资数额、每局赌注、抽水数额、存续时间等诸多细节供述不一。没有书证、物证等证据，仅凭各个被告人的口供以及多年的模糊记忆，难以认定开设赌场罪情节严重。

3、关于各个被告人对涉案金额的陈述不应采信。

因为各个被告人大多为赌徒，每天赌博次数很多，记下的金额数字不可胜数。被告人也不可能定期拿出多年前的金额数据复习，加强记忆。他们不是考生，不会预料时隔多年之后还会被问到相应的数据。他们能够记得起这些涉案金额的数据，是违反人类的记忆规律的。要不就是指事问供得出来的。所以，不能够依据被告人供述的涉案金额来认定开设赌场罪情节严重。

4、樊某某对于这两起开设赌场罪的指控均能认罪并如实供述，可以从轻处罚。

四、起诉书指控的第（一）起寻衅滋事罪不成立。理由如下：

1、本案属于经济纠纷、合法讨债。没有殴打他人、损毁财产的行为，没有造成人员伤亡与财产损失。被害人单位的经营秩序是否受到影响，没有充分证据证明，也没有被害人陈述予以证明，作为证人的自称为被害人单位员工的林文标、梁梅兰没有被害人的授权委托书，所做陈述不属于被害人陈述。即使被害人单位的经营秩序确实受到影响，也不是寻衅滋事罪所要保护的公共场所秩序。根据公诉证据，阻碍长兴混凝土有限公司出入、停放在该公司门口与码头的汽车与船只均是讨债的债权人安排的，不是彭某某、樊某某等人安排的。根据樊某某的供述，参与人员是站在长兴混凝土有限公司门口的马路对面，根本不可能堵塞门口。

2、虽然在2004年当时有人向属地公安机关报案，但公安机关介入处理后，发现只是经济纠纷，没有社会危害性，最后和解处理。如果又以寻衅滋事罪追究责任，属于重复处理。

3、2004年发生的事情，2015年才刑事追诉，已经超过追诉时效。

4、本案中，樊某某是受彭某某的指挥，没有从中获益，是从犯，即使犯罪也是从犯。

五、起诉书指控的第（六）起寻衅滋事罪不属于涉黑个案。

根据彭某某、唐某某、樊某某的供述，樊某某在大胜游艺城的寻衅滋事行为纯粹就是樊某某的个人行为，彭某某并没有指派樊某某，也没有安排唐某某协助樊某某。从樊某某索取50%干股，而非“干股公司”规定的30%干股，进一步说明该宗寻衅滋事行为是个人行为，不是组织犯罪。

第三部分，起诉书指控的个人犯罪

起诉书指控樊某某的合同诈骗罪证据有重大缺陷，不能作为定案证据。故该起合同诈骗罪证据不足，不应认定为犯罪。

根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第六条“对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像：（二）犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的；（三）犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的；”同案犯黄某某从2009年作案到本案的侦查阶段、审查起诉阶段均没有指控樊某某参与作案，却在本案审查起诉阶段快结束的时候却指控樊某某参与作案，口供反复。加上被告人樊某某做无罪辩解、辩护人作无罪辩护。侦查机关有义务有责任对黄某某的讯问过程进行同步录音录像。

而且，根据上述规定，同步录音录像的制作程序应为：

第十条录音录像应当自讯问开始时开始，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字捺指印后结束。讯问笔录记载的起止时间应当与讯问录音录像资料反映的起止时间一致。

第十一条对讯问过程进行录音录像，应当对侦查人员、犯罪嫌疑人、其他在场人员、讯问场景和计时装置、温度计显示的信息进行全面摄录，图像应当显示犯罪嫌疑人正面中景。有条件的地方，可以通过画中画技术同步显示侦查人员正面画面。

讯问过程中出示证据和犯罪嫌疑人辨认证据、核对笔录、签字捺指印的过程应当在画面中予以反映。

第十二条讯问录音录像的图像应当清晰稳定，话音应当清楚可辨，能够真实反映讯问现场的原貌，全面记录讯问过程，并同步显示日期和24小时制时间信息。

第十三条在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。

看到公诉机关提交的同案犯黄某某讯问同步录音录像（该同步录音录像也在质证阶段，由辩护人当庭申请作为辩方证据，用于证明侦查人员讯问过程违反法定程序）之前，辩护人认为，黄某某于2015年10月13日、14日所做的两份口供均为非法证据，应予以排除，理由有两点：

理由一，从纸面口供上可以看到该两份口供有五个疑点：

1、时间点上，在2009年黄某某归案后已经做了多份笔录，稳定、明确、可靠，均没有指认樊某某涉案。在2015年本案的侦查阶段，侦查机关也没有获取到黄某某指认樊某某涉案的供述，但直到本案审查起诉阶段结束前几天却能及时获取到黄某某的两份指认樊某某涉案的口供。这是因为黄某某主动联系公安机关做供，还是公安机关主动找黄某某问供，交代不清。这是疑点之一。

2、在取证程序上，公诉机关尚未提供侦查人员前往新疆乌鲁克监狱讯问黄某某的有关手续，侦查人员于2015年10月13-14日是否亲自前往监狱讯问黄某某存在疑点。即使有录像补强，也不能排除这个疑点。

3、在口供的形式上，只有打印版的口供，没有手写版，而且，黄某某的口供反复，时隔多年后改变口供的动机不明，侦查人员却没有要求其亲笔书写悔过书或者改变口供的情况说明，此为疑点三。

4、内容上，黄某某在2015年10月13日、14日所做的两份口供，对7年前发生的事情的细枝末节均记忆犹新，丝毫无差。具体到某年某月某日在什么地方与什么人喝酒都记得一清二楚。而同案犯邱立彬在2011年自首时供述已经记不清在哪一天与樊某某等人喝过酒。此为疑点四。

5、黄某某口供自身的矛盾点有两处：（1）黄某某除了供述罗树荣跟车外，没有再供述罗树荣的具体分工，甚至不确定罗树荣是否知道实施诈骗。而邱立彬却供述黄某某安排了罗树荣跟着邱立彬的哥哥邱国锋的货车将白银运回邱立彬的家。（2）黄某某没有供述到谁来开东南牌货车与小龙交接白银，邱立彬供述是因为没人懂开东南牌货车，于是他打电话给黄某某，问他意见，黄某某说随便找一个人，邱立彬就临时找了哥哥邱国锋。罗树荣却供述，黄某某在分配任务时，就已经吩咐邱国锋开东南牌货车与小龙交接白银。

辩护人黄某某的口供与其他人有相互矛盾之处，但矛盾之处过少，少得让人奇怪！此为疑点五。

理由二，看过同步录音录像后，辩护人关于以上供述的疑点全部解开，因为两份口供完全是侦查人员严重违反讯问、取证程序，通过指事问供的方式取得的。

1、录像没有显示取证的时间、地点，时长不到十分钟，与两份口供不对应；

2、侦查人员没有出示、佩戴工作证，身份不明，没有向同案犯黄某某宣读权利义务告知书。

3、口供内容时侦查人员事先在电脑打印好的，事先制作好的，不是黄某某亲口讲述的。

4、没有要求黄某某仔细说明推翻之前供述的理由与心理转变。录像中，侦查人员问他为什么现在需要供述樊某某作案，黄某某只是含含糊糊地说怕什么什么？还未说清楚的时候，侦查人员就接替他说，是不是怕打击报复啊？这完全是代替证人说话，完全是诱供，甚至是在伪造证据。

综上所述，黄某某于2015年10月13日、14日所做的两份口供违反法定程序，属于非法证据，应予排除。提请注意的是，有缺陷的证据是冤假错案的源头，请法庭慎重处理！

另外，对于其他公诉证据的异议：

根据邱立彬与黄某某的口供，樊某某没有直接参与，只是通过电话在幕后指挥。那么，应当提供与樊某某手机通话记录作为佐证。不能仅凭邱立彬、黄某某的口供，就认定樊某某有参与。不能排除邱立彬、黄某某在背地里利用樊某某的名声，纠集人员作案的可能。

邱国锋与罗树荣的口供均未能直接证明樊某某参与或在幕后指挥这一起合同诈骗案。仅是个人猜测或者是听说而来的传闻证据。

白银的价值没有实物作为鉴定评估的参考，仅凭被害人的陈述，没有白银来源的证明，白银的价值难以认定。

以上意见请审判委员会、审判长、审判员、人民陪审员考虑、采纳。谢谢！

广东捷成律师事务所

律师：孔东培

 

关于吴**不构成参加黑社会性质组织罪的辩护词

 

尊敬的审判长、审判员：

浙江万申佳律师事务所接受本案被告人吴**母亲的委托，并经被告本人的同意，指派本律师担任吴**一审辩护人。接案后辩护人经会见被告，仔细查阅公诉机关已经提供到法院的证据材料，充分听取法庭调查的基础上，现依据事实与法律规定，针对起诉书指控的五项罪名分别提出如下辩护意见：

一、公诉机关指控吴**犯有参加黑社会性质组织罪证据不足，所指控的罪名不能成立，理由如下：

参加黑社会性质组织罪，是以刑法意义上的黑社会性质组织存在为前提的。所谓的黑社会性质组织，是指三人以上不特定多数人，以获取非法的经济、政治利益为目的，用犯罪手段，按照企业化或帮会等方式组成的犯罪组织。但根据《刑法》第294条的规定、最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》、全国人大常委会《关于刑法第294条第一款的解释》的规定，本案所谓的“下林帮”不符合刑法意义上的黑社会性质组织的基本特征：

（一）、“下林帮”不具有黑社会性质组织所应有的组织特征

1997年，新刑法颁布后，涉及组织、领导、参加黑社会性质组织罪并没有一个明确的概念，为此，2000年最高人民法院和2002年全国人大常委会出台了司法和立法解释，才使得刑法294条所列罪名具有可操作性，依据两个解释规定：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律”是黑社会性质法定的组织特征，对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般共同犯罪的最明显特征。黑社会性质组织等级森严，拥有一套完整的组织体系，有较为严格的组织纪律，分工明确。但本案中所谓的“下林帮”，与“水南帮”、“宫头帮”“北河帮”等一样，仅是**市区无业青少年或社会混混因区域习惯形成的玩乐群体，根本就上升不到组织的称谓。由于这些人普遍读书不多，法律观念不强，常常惹是生非、打架斗殴，并且群体之间争强好胜，历史原因形成了一些恩恩怨怨，才导致滋事不断，至今不能消停。然而，庭审调查能反映，各被告人在日常生活中，各自处于松散的状态，充其量是一群乌合之众。虽然有时候会有几个人同住，仍然属于玩乐的需要，而非帮派组织犯罪的需要长期纠集在一起共同活动，表现出极大的临时纠合性，有事大伙儿一哄而上，而不是有计划、有预谋，策划严密、进退有序。起诉书所指控自2008年以来有关被告涉嫌抢劫、寻衅滋事、非法拘禁、聚众斗殴等违法犯罪案件几十起，多数均非统一组织，具有很大冲动因素，是相关当事人单独行为。第二，各被告人没有像黑社会性质组织那样，拥有自己的帮会，自己的标志、徽号，没有固定的场所等，起诉书指控的“老大”郑*，也仅是在社会上混时间相对长点，其他人对他自然形成的敬畏，但称谓上叫的更多的是“老宇妹”，而非老大。各被告人之间实际并没有等级森严的上下级关系。就被告吴**而言，虽然有几个90后小青年会听他吆喝，但叫的也是“大头”，没有也不会有人叫他帮派组织上的称谓，辩护人感觉到，他们更像是、层次类似、合得来的、趣味相投、相互帮衬的哥们关系，不是等级森严、冷酷无情的黑道关系。小青年之间一批批跟随混，只是因为无正当的职业，无所事事混饭吃，讨零花钱用，以及学校时候被人欺负而拉帮结伙。综观已经有的证据材料及其庭审调查，不能反映各被告不具有组成黑帮的主观故意。绝大多数被告没有承认正式加入过“下林帮”，更不存在因加入“下林帮”而有过严格的入会手续，宣布和告知老大或老二等。如同被告吴**自己在2010年8月10日笔录陈述：自己还没有资格定上黑社会。另外，起诉书指控的“具有明显组织特色的下林砍帮仔QQ群”，庭审调查已经证实，是蒋*林于2008年底自己申请了QQ群，自己冠以网名，并称2009年10月份用过一次。但恳请合议庭留意一点，2008年9月份开始，被告吴**、郑*等诸多被告已经接受公安机关的调查，同年12月下旬被判刑，不可能有什么作为，之后2009年6月开始本案被告陆续再次被公安机关调查或拘留或被逮捕，10月份如何作用呢QQ群不是帮派统一建立的，蒋*林的逞强的行为，那么起诉书既然认可是“成员”个人所为，就不属于帮派入盟的需要，不具有统一的组织特征。第三，“下林帮”更没有成文或不成文的“较为严格的组织纪律”即帮规。辩护人充分注意到公安机关在侦查讯问笔录中使用“你什么时候加入到下林帮的”、“下林帮有什么帮规”等诱导式发问，但从郑*、樊*勇、吴**、吴*峰、毛*等几乎所有被告都能证实，不仅被诉的“黑社会”组织没有什么帮规，也没有什么违规的处罚规定，如同毛*回答“你加入到下林帮的时候，是否有什么要求”的讯问时，“没有什么要求，平时跟着林*键出去玩或打架那些事情就行了”。可以说，至今公诉机关无任何证据显示有哪一个被告人向其他成员宣布过组织纪律，更没有发生因哪一位成员不听“大哥”的话、违反“帮规”而受到处罚。真正的黑社会组织如果违规时轻则残、重则亡的，没有那么轻松。辩护人倒是发现一件有趣的事情，被告郑*对这帮弟兄有“不准吸毒、不许出去抢或偷东西、不准打架闹矛盾”（刘*建2010年2月24日笔录）的善意规劝，这样的劝言对社会没有什么坏处，但真反映不出他们属于游离于社会之外的，能与政府分庭抗礼的黑社会组织。辩护人认为：有关被告参加一些违法犯罪活动，完全只是为了出个风头、耍耍威风、混一口饭、挣一根烟而已。我们可以说他们纯粹就是一帮不遵纪守法的，没有发展目标、没有发展方向，过一算一天纯粹的混混，一群地痞蛋子，但黑社会性质组织真的不够格，龙泉确实存在经常会惹是生非、打架斗殴的团伙“下林帮”，但“下林帮”不等于黑社会。

（二）、本案不具有黑社会性质组织所应有的经济性特征

根据全国人大常委会的立法解释规定，构成黑社会性质组织，应具“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”的特征。本案中，起诉书指控从“2009年5、6月份开始，为了赚取经济利益，郑*及其手下的骨干成员长时间开设赌场通过收取抽头的方式攫取非法利益，抽头渔利总额达30余万元”根本与事实不符，不能作为“下林帮”团伙的经济收入，谈不上“下林帮”有“经济实力”。首先，从摆赌场的主要人物谢*俊2009年8月25日的笔录反映，7月21日到28日案发，茶田方向赌场抽头只有10万元左右，起诉书指控对应时间的数额是192500元缺乏证据佐证，相应5—7月20日前的数额也缺乏科学的计算依据。并且依据叶*国、方*燕等人的笔录证实，7月21日到28日的抽头除去正常开支外，余款56000余元，一直由方*燕和俞*平保管者，准备万一被查打点使用，股东没有进行分配，郑*也没有把相关的收益用于支付兄弟的开支，自然不可能属于“下林帮”通过违法犯罪所得的违法收入；其次，所谓的赌场压根就没有固定的场所，是东躲西藏的不确定的事情，既不稳定也不合法，更非“下林帮”的经济实体；再次，说透了这些东躲西藏的赌博股东实际是郑*、叶*国、余*平、谢*俊、汤*芬、汤*燕、潘*珺等个人，非“下林帮”的团伙行为，抽头所得首先归他们分配，没有也不可能直接用于“下林帮”团伙犯罪开支，至于郑*会否把自己的部分所得支付其他兄弟的某些开支，并不影响款项私有的性质，更不与“下林帮”团伙通过犯罪获取的收入划等号。再是，庭审调查能反映，郑*与母亲有做生意的收入，一年10几万元，公诉机关的证据不部能排除郑*这块合法收入用于个人和朋友的消费，也就不能确立下林帮团伙违法犯罪经济收益的事实。至于被告吴**直接参与摆赌场的事情，合伙人谢*俊笔录证实就两个晚上，只获利500元，也没有用于团伙的开支，后因生意不好就退出经营，基本就是看场子。同时笔录和庭审调查也能反映吴**几年来向家里要过7—8万元钱用于个人和朋友的消费，该事实辩护人也经与被告父母进行核实，近几年父母把赚的所有钱都用在儿子身上，姐姐甚至将工资存折给了弟弟，一味的溺爱不可取，但也能反映，被告虽然通过看赌场获得一定的报酬，但不是靠此维持生计，涉及被告支付的一些住宿费、吃饭费时有合法来源的，非犯罪所得，“下林帮”没有经济能力养有关被告人和组织的生存，足见起诉书的指控缺乏事实依据。

综上，辩护人提请法庭留意,地下赌场的抽头、郑*个人的股份收入、护赌场的报酬均不等于“下林帮”团伙的犯罪所得。

三、本案不具有黑社会性质组织所应有的行为特征——对无辜群众的危害性。

依据全国人大常委会立法解释，构成黑社会性质组织，必须是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。本案中各被告人作为一群无正当职业的痞子、一群乌合之众、一群会滋事的小混混，聚起来还有些吓人，但没有哪个人有所谓的一技之长，没有那个人能独当一面，与此相适应，他们只能选择一些帮派的打斗，满足争强好胜的心理。起诉书中泛指的几十起犯罪，经庭审调查部难发现，绝大多数都是与“水南帮”、“宫头帮”间的争斗，对方并非无辜的群众，而事实是即便“下林帮”不找事，对方也不会消停。比如“姐妹快餐店”门口的斗殴，很显然是“宫头帮”持械寻找本案被告斗殴，并非善意之辈，自然不能说各被告欺压和残害群众。公诉人提到的管*养、季*平被“敲诈”一案，虽然对方属于群众范畴，但显然是存在“出老千”这一前因的，尽管双方各执一词，但庭审调查反映，双方赌博的时候有叶*国、汤*芬、叶*文登载场的，还存在证人“冰第”，侦查机关为什么不加以查实和排除呢樊*勇经林*东介绍，临时吆喝几个手下为江*珍讨债，采取了不当的手段，笔录能反映是私下行为，郑*不知道，所谓的其他骨干也不知道（樊*勇2010年5约31日笔录第2页回答事后第二天告诉郑宇）；除此以外辩护人没有发现其他残害一般无辜群众的行为。所以，不构成具有黑社会性质组织的第三个构成要件，即为非作恶，对无辜群众的欺压、残害。其他不多的涉及群众案件有的是违法赌博案件，有的纯属行为人个人行为，并非有组织的黑社会性质犯罪。

四、本案不具有黑社会性质组织所应有的功能和影响力特征——即称霸一方，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

依据全国人大常委会立法解释，黑社会性质组织具有“通过实施违法犯罪活动，或利用国家工作人员的包庇或纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。本案中，公诉机关没有证据证明有关被告有国家机关工作人员的包庇和纵容事实；其次，起诉书能指控的只有“下林帮”利用强势地位，介入龙泉地下赌博业牟取非法利益问题，但经过查阅证据材料结合庭审调查，辩护人更主张一个观点：不是作为组织的“下林帮”依势力去占有和控制本市的赌博业，而是因为公安查赌较严和本市存在帮派势力问题，叶*国、俞*平、谢*俊、汤*芬、汤*燕、潘*珺、王*伟等赌徒为了赌博安全，郑*及其他被告护场，如公诉人宣读徐*根的证言就证实，叫有关被告可能赌场比较安全，我们也没有再说什么，体现不出“下林帮”依据强势看赌场拿工资的问题。至于郑*入股问题，仅茶田地下赌场一块看，从谢*俊2009年8月25日笔录陈述“7月19日、20日我和吴**各自只分到300和200元，由于赌场赌博人员太少，赚不到钱，之后我就和郑*联系摆赌场，”和俞*平2010年8月6日笔录“最早应该是谢*俊先摆起来的，因为郑*摆赌场名气大、谢*俊觉得自己摆布起来，所有他主动找郑*叫他参与，所以郑*就把原来下面的赌场的原班人员带到查丰摆这个赌场…..”的陈述看，入股也没有利用“下林帮”的强势，而是赌徒自愿的邀请，不存在控制和垄断问题。有关赌徒证言还证实：介入这些非法赌场、入股掌控的人只有郑*一个人，被告吴**、樊*勇基本是受雇护场子，避免被人砸的作用；再次，所谓地下赌场根本就不具有规模，也不稳定，经常是玩一场就得换个地方，今天不保明日的，没有也不能形成一种行业，谈何有效控制呢；第四，公诉机关没有其他证据“下林帮”及其成员有其他严重破坏经济、社会秩序的行为。就在只有几个赌徒东躲西藏的非法赌博中抽个头自然也够不上称霸一方，第五，庭审调查中，控方据以控告的证据多数系与被告有利害关系或利益冲突的证人证言，并且多数证言系证人的主观评判，缺乏客观的依据，尤其龙泉有多少地下赌场，多少属于“下林帮”或郑*采用暴力控制的，所占比例多少等具体数据，结合各被告当庭否认的事实，辩护人认为：控方指控“下林帮”称霸一方、严重破坏经济、社会生活秩序是没有事实根据的，就“下林帮”目前的状况，起诉黑社会性质组织是高看了。

这里辩护人要强调的是：公诉人在庭审调查中多次指责诸辩护人没有看懂起诉书、没有学懂最高人民法院、最高人检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要是不能接受的。因为依据《立法法》第47条规定，全国人大常委会《关于刑法第294条第一款的解释》同法律具有同等的效力。意味着其他任何行政法规、司法解释、地方性法规、规章都不能与之冲突和作扩大的解释，两院一部的会议纪要不属于《立法法》规定的法律法规或规章，辩护人在最高人民法院网站亦查询不到，可见不对社会公布，对公民和法人没有普遍的约束力，故不能作为定罪量刑的法律依据。此为宜一；二是。退一万步说，依据该纪要第二部分，关于危害性特征虽然行业方面扩大至非法行业，但对“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”是作了7种限定的，辩护人也仔细阅读，起码“下林帮”或各被告程度上均不能符合该7种类型之一。不能据现能查明的事实对被告定罪量刑。

五、另外请合议庭充分留意一个基本事实，本案除被告郑*、杨*、樊*勇、李*、余*斌、林*为87后外，其他13名被告均为90后，其中吴**等8人犯罪时尚不满18岁，涉世未深、稚气未脱的孩子有什么能力和动机组织黑社会呢辩护人认为：他们的共同点是没有多少文化、但爱虚荣、爱出风头、好合群、爱交际、讲义气、好冲动，幼稚而又不懂法，他们青春好动、争强好胜，因为缺乏必要的管束，进而走向寻衅滋事、聚众斗殴。他们参与犯罪许多仅仅是因为面子，和心目中的哥们一起不被人欺负，愿意为朋友两肋插刀，为曾经一起混的兄弟被对方砍伤而冲动报仇而已，和黑社会组织难以联系。

综上所述，辩护人认为：依据全国人大常委会的立法解释，对黑社会的认定必须同时具备组织、行为、经济、危害性四个特征，依据最高人民法院的司法解释，还必须具备“通过贿赂、威胁、等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”的条件。2010年4月，最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及其黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》解释再次明确：“比如在审理黑社会性质组织犯罪案件中，黑社会性质组织的认定必须符合法律和立法解释规定的标准，既不能降格处理，也不能拔高认定”。故辩护人认为：审理涉黑案件，对被告的定罪和量刑只能以法律、立法、司法解释为标准，不能以不具有法律效力的会议纪要为依据。

辩护人还认为：发源于西方黑社会组织，应该是以获取非法的政治、经济利益为目的，组织严密、等级森严、纪律严明，有通过各种违法犯罪手段，疯狂地聚敛社会财富，经济实力雄厚，有势力范围，有向政府和政法机关进行腐蚀和渗透，贿赂党、政、司法官员，寻找政治靠山，甚至与政府分庭抗礼的黑恶势力。本案“下林帮”及其被告距离类似的黑社会性质组织犯罪相距甚远，对他们参与危害社会的行为追究刑事责任没有错，但应严格实践犯罪构成理论，严格界定是否黑社会性质组织，否则就扩展了黑社会性质组织的外延，扩大了打击面。公诉人的指控是人为拔高了，龙泉还是属于和谐的天下、稳定的天下、有序的天下，而不是诸多黑社会性质组织横行的天下。

据上，由于“下林帮”不属于黑社会性质的组织，所以指控被告吴**参加黑社会性质组织罪亦不能成立。

二、指控被告行为犯聚众斗殴罪无异议，但其中2009年2月2日发生在姐妹快餐店抵挡不构成犯罪。

起诉书指控发生在2009年2月6日晚上剑川大桥与宫头帮的火并，从吴*峰2010年3月19日笔录第1页、林伟2010年5月7日笔录第2—3页，沈*鹏2010年3月16日笔录第1页证实，发生的原因系对方电话的挑衅要和“下林帮”打架，由此诱使杨*叫对方出来打一场的故意，从而发生斗殴，但有明显临时起意的特征，并非有组织的有预谋的犯罪。另外斗殴过程中被告吴**是受害者，被砍成轻伤，花去医疗费20000余元，故对吴**应考虑从轻处罚。

至于2009年2月2日，发生在“姐妹快餐店”门口的斗殴事件，从吴*峰2010年5月16日笔录第2页、林*健2010年3月25日笔录第1页、徐*隆2010年5月14日笔录第1页等证实，案发时候被告吴**、杨*、吴*峰、毛*、林*建、董*浩等人是在姐妹快餐厅吃饭，主观上没有犯罪的故意，吃完饭走在马路上，毫无防备中突然遭遇“宫头帮”叶*生、杨*青、毛*伟等10余人聚众持械追砍，林*建的笔录证实，当时突然听到的是“砍死他们”的狂叫。被告这边是6人，对方是十余人和明晃晃的大刀。这里“宫头帮”是有预谋的斗殴，是主动“寻衅”。还有个情节很重要，涉案被告是吃饭过程中，没有犯罪的主观故意，吴*峰笔录证实当时林*键、和徐*隆史身上藏有砍刀，没有公开持刀，是无准备的遭遇，且对手是一倍于自己，不抵挡面对的只有死亡，抵挡则具备正当防卫的性质。自然，依据《刑法》第20条第三款“关于对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，财物防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定，被告不应该承担刑事责任。起诉书指控被告等人“持刀在姐妹快餐店门口”，给人以被告等人有预谋准备犯罪和公然持刀的感觉，但混淆了基本事实，也缺乏事实根据。庭审调查公诉人以有过相持的时间，就认定不属于正当防卫是错误的，面对“砍死他”的狂叫，既不可能有该事实，也不会因此改变案件的性质，公诉人以对方已经被判决，事实已经被认定而不能改变也是不成立的，因为本案被告还没有被判刑，本次庭审对有关事实的查证同样重要，不能仅听一面之词，不然被告的诉讼权利何以得到保障呢

三、指控被告行为构成敲诈勒索犯罪系定性错误。

被告郑*的笔录和当庭陈述很明确，案发前一周受害人管*养、和季*平曾经赌软，即抽老千导致郑*输了78000元，该事实其他被告均有陈述。并且，郑*是向办案机关提供了对方抽老千的证人“冰第”、王*光、阿*等人，“冰第”甚至告诉了对方作弊工具扑克牌和带吸石的甩子也是其提供的。另外，赌博时候在场的叶*国、汤*芬、叶*文等人，可惜的是，办案单位对被告的辩称不以为然，也许是认为对案件性质不会有影响吧，反正事实只反映办案单位似乎很重视被告有罪或罪重的证据，没有依法调查被告罪轻的证据。辩护人不懂赌博，但辩护人清楚赌软的人是很遭人唾弃的。辩护人认为：既然公诉机关提供的证据对案件疑点不能实施有效排除，就不能面对众多被告相同的陈述于不顾，不能仅听利益冲突的管*养、季*平一面之词。庭审调查可以证实：郑*是听了“冰第”的话后才开始恼火，要对方给个说法，从对方的车厢中拿出赌软的工具后才动手打了耳光，在管*养和季*平的朋友来协商后，才以退还抽老千的款项了解，并写了欠条。上述事实足以印证，被告郑*等当时并没有非法强行勒索财物的目的，故不具有敲诈勒索犯罪的主观故意，客观上也是短时间限制对方的人身自由以及一定殴打行为，结果上实现了讨回赌债的效果。可见本案的事实是郑*等通过限制人身自由的过激行为，讨回了不受法律保护的赌债，对此类行为，依据最高人民法院《关于对未为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（法释200019号）关于“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚”的规定，被告的行为只按照非法拘禁罪处罚，而非敲诈勒索罪。但应该考虑限制对方人身自由时间不长，殴打没有造成相应的严重后果，辩护人建议减轻处罚或免除处罚。

这里辩护人作点解释，昨天为了不影响后面的庭审调查，以及考虑三天庭审中，公诉人多次指责我们辩护人不认真学习法律和文件，自己想休庭后再仔细阅读后等辩论时再详述相应的司法解释，辩护人没有进一步展开适用法律的辩论，才说今天回答公诉人要求提供司法解释的要求。这样处理应该没有什么可指责的，但公诉人给辩护人的的压力真的很大，不仅仅因为自己成为“信口雌黄”的人，还有了辩护人在法庭的发言以及不提供法律依据还要被追究法律责任的的压力，今天向法庭宣读了，算是与公诉人商榷，也供合议庭参考。

四、关于寻衅滋事犯罪。

2008年4月19日18时，发生在剑池街道南秦小车中介内，被告等持刀追砍吴*、张*，两人跳窗致伤一案，已经龙泉市人民法院（2008）龙刑初字第148号刑事判决处理，被告已经受到刑事处罚。从该判决书经审理查明的事实反映，同年6月13日19时，发生在中山西路砍童*飞、柳*伟等人案件，被告没有参与，属起诉书上书写错误。请合议庭留意。

指控第3次寻衅滋事庭审调查和相关笔录能反映，被告吴**中途有开车送刘*颉和商*回城里，没有实施对对方的殴打，等开车再回去接人的时候，也就结束了，对对方造成的轻伤是没有直接责任的，相对情节较轻。

指控第16次寻衅滋事，因到庆元竹口赌场的时候，因参赌人员已经撤离，双方没有发生接触，也没有造成其他损害，故作为操赌场的故意因客观原因而未遂，作为寻衅滋事因为没有具体的对象也没有形成相应的法律后果。

综上，恳请合议庭考虑上述事实对被告从轻处罚。

五、关于开设赌场罪。

首先，从谢*俊、刘*颉的笔录和三天庭审调查证实；被告吴**能够上开设赌场的行为只有2009年7月19、20日两天，谢*俊、刘*颉、吴**各占三分之一的股份，谢*俊为发起人和经营管理人，但这两天抽头只有4000元，扣除成本每人各得500元收益。

其次，因生意问题，7月21日开始，该赌场即变为谢*俊、郑*、俞*平、方*燕、叶*国、吴*花等人为主要的股东和经营管理人，郑*以及吴**本人当庭认为，股东变更后，吴**实际已经没有股份，只是继续看赌场。但辩护人本着实事求是的态度，查阅刘*颉2010年7月26日笔录第三页陈述，股东变更后，吴**和谢*俊的股份里分得一点，还因谢*俊做事情多，故三人中股份谢*俊占多数，吴和刘只能分一点钱，结合郑*笔录谢*俊的股份是30%，那么吴**和刘*颉充其量能各得5%就不错了。再参考谢*俊2009年8月25日笔录详细清单陈述，股份分12股，每股占8.33%，但其称是与吴**合股，这个股份里应该还有刘*颉的一份，8.33%×2=16.66，三人平分为每人5.55%，参考刘*颉笔录谢贤俊占多数的意思，吴**同样也不会超出5%，并且所有被告供述和证人陈述俊均能证实，赌场是郑*、叶*国、谢*俊经营和管理，吴**只有看场子的份，已经完全不是赌场的开设者，因赌场抽头实际没有分，其曾经所得也只有为数不多的看场子报酬，故不能据此追究其刑事责任。

再次，仔细阅读谢*俊该份笔录，对自21日到28日每日赌博地点和抽头金额例举很详细，具有可信度，期间的总金额只有10余万元，公诉人指控192500元缺乏科学的计算依据，庭审调查称根据王*斌的笔录计算，但对这样重要的证据却不提供法庭质证，是无法取信于人叫被告信服的。

综上事实，辩护人认为：被告吴**与谢*俊、刘*颉共同开设赌场两天，抽头仅有4000元，不够追诉标准，不应追究刑事责任。

六、被告涉嫌犯罪期间系未成年人，依据《刑法》第17条的规定，应当从轻减轻处罚。

七、被告除不认可参加黑社会性质组织罪犯罪和对敲诈勒索犯罪提出异议外，对其他犯罪或违法行为都是认罪的，当庭认罪态度良好，愿意接受法律的制裁，据此，依据最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)，第九条“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”的规定，对认罪部分应考虑从轻量刑。

以上是我的第一轮辩护意见，敬请采纳。

辩护人：毛善华

 

 

（全文编于2017年8月20日）

 

钟某某被控参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪一案一审

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东尹远律师事务所接受被告人钟某某及其家属XX的委托，指派尹远、李群龙律师担任钟某某被控参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪一案被告人钟某某的一审辩护人。辩护人自侦查阶段介入此案，历经审查起诉，本案已到审判阶段，辩护人经过数十次会见被告人，精研了本案所有卷宗材料，并经过长达十一天的法庭调查，在全面了解案情、证据的基础上，发表辩护意见如下：

一、公诉机关指控钟某某积极参加参加黑社会性质组织罪，证据不足，所指控的罪名不能成立

（一）公诉机关起诉指控的第一宗为组织领导参加黑社会组织性质的标志性案件，实属事实认定错误。

1．2004年这一宗是刘某森与刘某某结算工程款所引发，此案已经过原萝岗区人民法院开庭审理，并作出生效判决，罪名是故意毁坏财物罪。该案与公诉机关指控的参加黑社会性质组织罪没有任何关联，也不应当将该案的案发时间认定为黑社会性质组织的成立时间。

2．原生效判决查明，当时持抢另有他人，并非钟某某，在本案审查起诉阶段，辩护人提交了辩护意见，且得到了检察官的采纳。且刘某森当庭陈述当时没有看到钟某某参与，钟某某不在场。

3．2004年该案发生之后，公诉机关没有任何证据证实，刘某甲、刘某乙召开了会议，成立了专业的组织，确定了具体的框架，进行了专业的分工。

（二）本案不构成黑社会性质组织罪

依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织罪的具体案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，黑社会性质的组织一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要要求：要严格坚持“法定”标准，切实贯彻落实宽严相济的刑事政策……公安机关在办案中要紧紧围绕法律规定的黑社会性质组织的‘四个特征’。

从四个特征方面本案不构成黑社会性质组织罪:

首先，从组织特征方面。根据现有证据，涉案的某盛工程队、某强公司、某利公司有合法的经营范围，不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工，也无帮规条约，不符合黑社会性质组织所必须具备的组织性。

其次，经济特征方面。某盛工程队、某强公司、某利公司三家公司从事合法的经营活动，通过提供服务、劳务获利，三家公司均系独立经营，彼此没有关联。无证据证实三家公司的资金流向，公诉机关提供的证据尚不足以证明某盛公司、某强公司、某利公司通过违法手段获得经济实力，并据此支持该公司的运作。公诉机关无证据证实该三家公司具备黑社会性质组织所必须的经济特征。

第三，行为特征方面。公诉机关指控的涉案的三家公司在开展业务过程中，所涉案件是在工作过程中因临时矛盾激化发生，其性质和严重程度尚不足以形成非法控制或者重大影响，尚未达到黑社会性质组织所必须具备的行为特征。

第四，非法控制特征方面。据了解，开发区有个政策，为了照顾被征地的村民，兑现征地时的承诺，在05年后很长一段时间，对三通一平的土地平整工程，是由开发土地中心做业主，直接发包给被征地村实施。给哪个村的工地，就由哪个村出一个推荐函，推荐某工程队施工。由此衍生，各地村头的工程，各自去做，相关档案材料在开发区土地中心都有保管，请求法院调查核实。在甲村地域有施工企业30多家，土石方工程队8家。本案的任何一家公司均未达到称霸一方的地步，否则就不存在发包方将工程发包给这三家企业以外的公司和单位；其他施工方的介入以及双方对峙，也充分说明涉案人员虽在甲村有一定的影响力，但并未达到垄断的地位。本案指控的事实及性质、严重程度都不足认定黑社会性质，也未对行业进行重大影响和破坏。

（三）钟某某不构成积极参与黑社会性质组织。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、办理黑社会社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。最高人民法院刑三庭的指导意见:《纪要》从客观行为方面将积极参与者划分为三种类型，第一种是“多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动的犯罪分子”，此类 “积极参加者”不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动，而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用；第二种是“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子”，此处“较严重的黑社会性质组织犯罪”既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣影响的犯罪；第三种是其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子。需要强调的是，此类积极参加者应是对犯罪组织的人、财、物等事项享有“主要管理职权”，且对犯罪组织的维系、运行、发展确实起到重要作用的成员，不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。

由此可见，在本案中钟某某既不是公诉机关指控的穗强、某盛、砼利这三家公司的股东，也不是这三家公司的员工，也没有组织社员实施强迫交易、寻衅滋事、争抢工程，钟某某没有多次积极参与实施违法犯罪活动，在参与的犯罪行为中没有起主要作用，突出作用，重要作用，其行为不符合黑社会性质组织“积极参与者”的构成要件。

纵观本案，公诉机关所指控的“组织”并不满足法律所规定的黑社会性质组织的四个特征，不属于法律意义上的“黑社会性质组织”，故钟某某参加黑社会性质组织罪也就无从谈起，更不是黑社会性质组织的积极参与者。其二社副社长只是钟某某的行政职务，不能做为其积极参与的地位及参与程度的证据。我们查阅了贵院（2013）穗荔刑初字第844号文建峰、谢国秋涉黑一案的生效判决，相信贵院会做出公正的判决。

 

二、起诉书指控强迫交易罪第18宗，事实不清，证据不足

证人发包单位山西国某建设有限公司某州分公司的负责人孟向前证实：2010年7-8月份，业主来某光电已经和某盛公司签订了场地平整合同，本案没有证据证明被害人在此之前已经与业主单位签订相关协议，而被害人陈述的在2010年9月9日在工地与某盛一方发生纠纷，从这个事实来看，某盛签约在先，被害人到场在后，恰恰证实是被害人一方强行加入该工程，闹事并存在强迫交易行为是被害人一方，而不是某盛一方。

本案被害人钟某辉、钟某龙、钟某坤等陈述均未指出和辩认钟某某有到场组织社员阻止施工和打架的行为。

法院依据现有证据仍认定本案构成犯罪，请合议庭考虑钟某某在本案当中没有组织纠集社员阻碍施工，涉案工程的承接、合同的签订、施工和管理等均与钟某某无关，且取得了钟炳辉的谅解。

 

三、公诉机关指控强迫交易罪第21宗，事实不清，证据不足，钟某某没有参与

1.本案没有证据证实钟灿荣、钟海泉在案发前已经和太阳梦公司签订涉案工程和材料供应的合同，更没有证据证实造成了太阳梦公司重大经济损失。

2.本案公诉机关提供的证据均不能证明钟某某有到场参与拦路等行为。本案的证据证实钟某某未参与本案施工合同的洽谈、沟通及合同的签订，工程的施工和管理均与钟某某无关。

故公诉机关指控钟某某参与南鑫药业强迫交易罪事实认定不清、证据不足，应依法不予认定。

 

四、公诉机关指控敲诈勒索罪第10宗，事实不清，证据不足，本案不构成敲诈勒索罪

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。只有行为人明知财产不属于自己而故意以法律禁止的方式将该财物占为己有的，才能认定具有非法占有的目的。而本案中，村民自发到现场的行为并不是索要不属于自己的财产，而是为得到自已种植的果树及青苗损毁合理赔偿的自我救济的手段，且施工单位赔付的青苗补偿款也分给了各个种植社员，主观上不具有非法占有的故意；客观上，村民在阻拦施工时，并未实施威胁或要挟等使被害人产生恐惧、害怕心理，不得已而交出财物的行为，该指控缺乏相应的证据予以证实。主客观都不符合敲诈勒索罪的犯罪构成，故本案不构成敲诈勒索罪。

1. 公诉机关提交的证据证实施工单位在没有取得收地函和提前一到三个月通知华甫一社、二社的社员，强行摧毁社员种植的果树青苗等农作物，面积达一百二十亩，存在侵权行为。

2. 社员种植果树、青苗是合法行为，是值得鼓励的行为。根据《土地管理法》第三十七条之规定、《闲置土地处理办法》第四条之规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地、已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种。连续2年未使用的，该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

3. 社员自发到现场的行为，是对合法权益自我救济的一种途径，现有证据证实华甫一社、二社社委没有纠集社员到场，钟某某更没有纠集社员到场。事后在施工单位和公安机关的要求下，钟某某跟随参与协调。

4. 施工方对华甫一社、二社每个社各补20万元的青苗农作物的经济损失具有合理性。一百二十多亩的青苗，果树农作物的补偿款才三千多元一亩，远低于市场及政府补偿标准，且这些款项也分给了社员。

5. 本案补偿款的领取与分配，钟某某均未参。钟某某分得了八千元，是其母亲的果树青苗受到毁损收到的补偿款，并不是违法所得。

    法庭根据现有证据，仍认定本宗指控构成犯罪，首先要区分华甫一、二社各为20万元，确实存在损害社员青苗、果树的事实，补偿款有分配给社员的事实，钟某某在本案当中情节轻微，仅仅分得8000元，不构成数额巨大。且钟某某已取得被害人钟慕容的谅解。

 

五、公诉机关指控寻衅滋事罪第1宗，钟某某构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足

涉案工程是属于华甫一社的，钟某某是华甫二社的人，钟某某与本案的工程没有任何利益瓜葛，也没有任何关联，既不是工程的合伙人，也不是本案工程的管理人员。钟某某也不是某盛公司的股东，某盛公司在一社和其他地方的工程，钟某某均没有参与。

且本案的被害人和本宗涉案人员均没有指认和辩认钟某某有参与阻碍施工和打架的行为，被告人刘志钊在庭审中明确表述，当天发生打架的时候，钟某某不在场。

法庭仍凭现有证据认为钟某某构成犯罪，请合议庭考虑本案发生打架的那次钟某某没有参与也不在场，其仅仅在事后第二天在现场观望了一下，没有任何过激行为。且本案在侦查机关立案之前双方已和解。

 

六、钟某某为人和善，有二百个甲村村民自愿为钟某某求情

公诉机关对钟某某采取拘留措施以后，甲村村民认为钟某某在担任华甫二社副社长期间，为人和善，常为村民着想，其不存在着称霸一方，为非作恶、欺压、残害群众的行为，自愿联手向审判机关出具求情信，证实钟某某平日为人和善，不属黑社会性质的恶势力。

 

七、被告人在庭审过程中如实供述，态度诚恳，并身患重疾，一直在武警医院住院治疗

以上辩护意见，敬请法庭考虑并予以采纳，依法公正判决！

此致

某州市某某区人民法院

 

辩护人：广东尹远律师事务所律师 

尹远、李群龙律师

2017年8月10日

 

 

 

 

 

 

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