直播销售收藏品案件，升值、上拍等话术是否必然构成诈骗罪？

对于直播销售瓷器、字画、收藏品等销售型诈骗罪案件的指控，我们首先要明确一点：针对销售行为核心客观事实的虚构、隐瞒，可能符合诈骗罪构成要件，但是对商品价格、价值的主观判断及宣传，一般不应构成诈骗罪。

例如在我们接触的某收藏品案件中，办案机关就提出：一般性的价值预测不构成欺骗行为，如果涉案销售的产品真实，仅仅是销售价格与实际价值存在差异，涉案人员针对升值和收藏价值的宣传，不必然构成刑法意义上的诈骗罪。

在此基础上，我们针对此类案件提出以下几点辩护观点：

一、办案机关指控的“收益承诺”及其话术，如果本质上是针对升值预期的投资预测，不是针对核心事实层面的虚构，则不应做诈骗罪指控。

承诺升值、承诺收益是这类案件中常见的入罪理由，但涉案公司如果仅仅是针对产品本身进行投资预测，而没有捆绑虚构的变现渠道，或者必然高价回购等不可能实现的虚假承诺，则针对产品本身升值的预测属于商业判断，是对商品未来价值的预期。我们都知道，收藏品市场存在巨大的价格波动，当下并不能得出未来的确定性结论，这也是全行业公认的常态。既然是主观判断，就不应当认定为符合诈骗罪构成要件的核心虚构事实行为。

例如在这类案件中，可能存在几种典型的话术类型：

第一类，话术为：“看好这个品的升值空间，这类品的行情一直在涨。”——此类属于常见的行情预测，不应认定为欺骗行为。

第二类，话术为：“这个品明年肯定翻倍”——仍是对市场走势的判断，属于夸大型话术，可按广告法“绝对化用语”处理。

第三类，话术为：“你只要买这个品，我们可以签约，明年双倍价格回购。”其后没有任何帮助变现的行为，没有履行能力和意愿，并伴随转移、隐匿、挥霍财产等行为。——一般会被以诈骗罪指控。

二、“上拍变现”等渠道的宣传，是存在客观事实基础，还是不存在任何实现可能性的虚构，是指控诈骗罪的关键。

针对上拍、变现类宣传，我们办理的类似案件中，一般存在以下几种情形：

第一，渠道真实、涉案公司也曾真实履行过。例如涉案公司确实与拍卖行签订了合作协议、确实组织过或与拍卖行协商过客户藏品送拍等情况，或者有过送拍记录、成交记录。此种情形下，承诺上拍变现有充分的事实基础、并非虚构。即使客户的藏品最终没拍出去，也属于市场风险，不应构成诈骗罪。

第二，有渠道宣传、但因客观原因最终并未实现送拍。例如在我们办理的某起案件中，涉案公司与第三方合作，并据此宣传“有拍卖渠道、可以帮助客户上拍”，但最终因为第三方与拍卖行合同到期，导致客户藏品最终并未组织送拍。

在此情形下，首先我们认为“可以上拍”是服务承诺，未兑现属于合同履行瑕疵，买家可以主张违约退款，同时审查该承诺是不是买家购买产品的“核心、决定性原因”；其次，审查涉案公司未送拍的真实原因，是完全虚构后不能履行，还是因为公司经营、第三方审核等客观原因所致，针对不同情形进行辩护策略的调整。

第三，虚构拍卖、伪造记录。例如编造虚假的成交截图、虚构拍卖合作关系、组织虚假的拍卖会等，此种情形一般会被以诈骗罪指控。

针对上述三种情形，我们认为，第一种情形应当坚持做无罪辩护；第二种情形应当围绕承诺未兑现构成民事违约，结合退货退款率、退货退款渠道、客户是否真实存在认识错误、不具有非法占有目的等角度，做不构成诈骗罪的辩护；第三种情形，可以考虑虚假广告罪的罪名辩护，以及数额、从犯等量刑情节辩护。

三、不能仅以价格倒推诈骗罪。

首先，收藏品行业的定价逻辑，没有定价和市场指导价。收藏品行业存在典型的溢价以及主观预测和个人判断，这就类似于奢侈品的成本价只有几十元，销售价却能达到几万元、几十万元，属于典型的商业溢价行为。办案机关如果拿成本价与销售价对比，以价格悬殊倒推诈骗罪，那就等同于将销售产品类的溢价行为，全部认定为诈骗犯罪。同类藏品在交易所、拍卖行、互联网等销售平台的真实成交价，是打掉“将价格暴利等同于诈骗罪”有罪推定的核心理据。

其次，涉案公司在直播间告知的内容，是论证其不构成诈骗罪的重要证据。在我们办理的某起案件中，基于平台监管要求，涉案公司在直播间会挂上“一比一复刻”“复刻品”等标牌，商品链接详情页也注明“现代工艺”等信息。

针对此类涉案公司明确告知，证明涉案公司不构成诈骗罪的证据，办案机关如果以“目的是为了逃避监管”为理由全盘否定，难以在事实上和法律上得到支撑。站在客户的视角，标牌就挂在直播间明显位置，客户进入直播间第一眼就能看到。涉案公司已经尽到告知义务，此类明确的告知行为，是买家明知、没有被诈骗的直接实物证据。

四、非法占有目的认定，应依据独立的客观证据，不能与欺骗手段的认定混同。

在此类案件中，办案机关指控非法占有目的，最常见的逻辑：话术是假的，存在夸大、虚假宣传，所以钱是骗来的，就是诈骗罪。这是典型的以欺骗手段推定非法占有目的，是以单一事实证明不同犯罪构成要件，完全违背了犯罪构成要件应当独立认定的原则。

此类案件，推定非法占有目的所依据的事实，要跳出认定欺骗手段所依据的事实，根据相关司法解释的规定，主要围绕涉案公司以及主要涉案人员针对相关财产的处理、处置行为，独立客观评价。这是我们在这类案件中，不断向办案机关强调的问题。

针对此类案件中非法占有目的独立认定问题，主要围绕以下几点展开：

首先，要审查资金去向。销售金额是进了公司账户用于公司经营（进货、房租、工资、推广、纳税），还是进了个人账户挥霍转移。在我们办理的部分案件中，涉案公司仅购买产品成本就占到销售金额的三到四成，再扣除推广、工资、物流成本，实际利润率是正常商业利润，不属于“暴利”。

其次，审查涉案公司退货退款渠道。例如涉案公司有没有完善的退货退款制度？退货退款流程是否通畅？整个公司层面实际退款率、退款金额？针对单个客户的退款比例、退款金额？客户申请退款时公司是否会设置障碍？

例如在部分案件中，涉案公司有七天无理由退货规则，平台上开通官方退货退款通道；此外，超过七天之后，仍可以与涉案公司协商退货退款事宜，整个公司存在完整、完善的退货退款机制，在公司的实际运营中也实际被落实，此种情形则难以认定非法占有目的。

再次，审查商品销售价格。例如部分案件中，产品成本价1000元卖2500元左右，销售价是成本价的2-3倍，属于销售型案件中正常毛利范围，此种情形能够反映涉案公司的主观心态，同时亦能侧面证明涉案公司与客户之间的主观明知，如此价格区间双方都应对产品的性质有基本的判断和认知。

五、针对客户“错误认识”的辩护，客户在购买产品时基于何种主观心态？如客户对产品性质主观明知，则涉案公司不应构成诈骗罪。

直播间销售收藏品类型的案件，客户类型一般有以下几种：

1.知情型客户。此类客户清楚产品是现代工艺品、清楚价格构成，但是认为产品属于“手绘真迹、价格不贵、摆在家里好看”，或者是"喜欢这个风格，可以接受，万一能出手就更好”。

2.捡漏型客户。此类客户的主观心态是：虽然感觉升值概率不大，但万一涨了呢。

3.投资期待型客户。此类客户主观目的纯粹为了升值、上拍变现。这一类情况是诈骗罪指控的核心群体，此时如何围绕前述几点分析、辩护，成为了案件审查的核心问题。

至于第1、第2种情形，如果能够通过在案证据证明，或者推定客户的主观心态和主观明知，我们认为不应认定涉案公司构成诈骗罪。

六、针对实物证据的审查，是否存在直播销售录像、视频，如此类核心证据缺失，则办案机关易陷入“口供入罪”的问题。

此类案件中，办案机关认定话术违规，如果主要是依据涉案人员和被害人口供。那么我们可以要求调取直播录像和后台数据，按场次、时间、不同主播逐一对比涉案的问题话术，出现在哪些场次、哪些时段；同时区分问题话术属于涉案公司的基本模式还是偶发。如果仅仅是偶发性的话术问题，则罪名辩护更应争取。

此外，很多公司经营过程中有模式调整，比如早期话术激进、被平台提示或自查后整改规范，如果办案机关不加以区分，全部做有罪指控，则应当依法予以纠正。

七、虚假广告罪与行政处罚的辩护争取。

针对部分可能涉嫌犯罪的“问题型”案件，如何为当事人争取合理的落地方案，是案件辩护的第一要务，此时就要谈到虚假广告罪的辩护问题。诈骗罪与虚假广告罪的核心界分，在于主观上非法占有目的认定，涉案公司到底是追求合法经营获利，还是追求直接性的骗取客户款项，买家是陷入了根本性的错误认识，还是一般的商业误解等，是虚假广告罪的辩护关键，如果能够将诈骗罪指控，成功改变定性为虚假广告罪，量刑区别明显。

例如涉案公司销售的是真实的产品，但是在销售过程中，存在部分情况下的夸大宣传甚至是虚假宣传，此类案件如果被指控为诈骗罪，在对案件综合分析判断之后，最终可以考虑以虚假广告罪，甚至行政处罚的方式作为落地方案。

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