自有外汇“对敲”换汇，哪些情形不构成非法经营罪？

自有外汇“对敲”换汇，哪些情形不构成非法经营罪？

李泽民律师、张利琪

在国家规定的外汇买卖场所之外，非法买卖外汇的，以非法经营罪定罪处罚。

《外汇管理条例》第45条规定：非法买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得并处罚款，情节严重的才构成犯罪。

也就是说，非法买卖外汇，并不必然构成犯罪，也可以由外汇管理局进行行政处罚。

本文从自用目的、换汇频次和中间人角色三个角度，分别介绍司法实践中不认定非法经营罪的几种典型情形。

一、为自用目的换汇，不构成非法经营罪

非法经营罪惩罚的是违法的“经营行为”，而经营行为的核心特征是“以营利为目的”的持续性商业活动。

如果换汇目的是解决自身或企业的实际资金需求，而非赚取差价，就缺乏该罪的构成要件。

人民法院案例库中，林某业走私普通货物、非法经营案提供了一个经典例证。

林某业在经营某海外店铺时，其境外账户收取了大额外汇，并利用由其联系控制的境外账户，组织多人实施非法买卖外汇活动。

本案林某业等人的外币均为跨境电商自有营收，换汇所得人民币用于自身经营，既无持续经营行为，也无赚取汇差、手续费牟利的主观意图，和专门经营换汇牟利的地下钱庄存在本质差异，其行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇。

因此，若外币来源为自有经营收入，且换汇款项仅用于自身经营、不以兑换外汇获取收益，该行为与依靠换汇牟利的换汇黄牛、“对敲型”地下钱庄存在本质区别，不构成非法经营罪。

二、偶尔、零星换汇，不构成非法经营罪

非法经营罪的成立不仅要求营利目的，还要求行为具有“经营”的持续性和反复性。如果仅因临时需要换汇一两次，即便金额较大，也属于偶发行为，不符合“经营”的常态特征。

司法解释将非法买卖外汇入罪，规制的是以买卖外汇为业或作为经常性业务的行为。所谓“经营”，本身就暗含着固定性、反复性和计划性的要求。一个正常的外贸企业偶尔遇到境外客户支付外币而境内急需人民币周转，或者留学生家长每年一次或两次兑换学费生活费，这些情形在本质上都是临时性的资金调度，与专门从事外汇买卖赚取差价的经营活动有根本区别。

实践中，有的当事人因为一笔大额换汇就被刑事立案，但大额不等于经营，单笔交易的金额大小与是否属于经营行为没有必然联系。关键在于行为的频次和规律性，而非单次金额的大小。

《刑事审判参考》107集第1158号案例中，刘某等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案。这起案例表明，自有外汇换汇自用、仅有一次或两次换汇的行为不构成非法经营罪。

被告人刘某被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过其控制的相关公司，将资金转入范某某控制的公司账户，范某某后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘某还债。

对于上述行为，咸宁市中级人民法院2014年5月22日一审判决认定刘某构成非法经营罪。

被告人刘某提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘某为偿还境外赌债的一次性兑换外币行为，因不具有盈利目的，换汇频次低且不具备规律性，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判不构成非法经营罪。

对于这类案件，当事人与辩护律师对外汇对敲行为的部分应当首先考虑做无罪辩护。

三、纯粹介绍换汇的中间人，不属于被追诉对象

在外汇非法交易链条中，存在一类“中间人”。他们并非资金提供方或接收方，也不从中赚取差价，仅在熟人之间传递信息、牵线搭桥。

刑法第25条规定，共同犯罪要求各行为人之间有共同的犯罪故意。如果介绍人仅为换汇双方提供联络便利，未收取费用，且对交易违法性质缺乏明确认知，则既无营利目的，也无非法经营的共同故意，不会被追究刑事责任。

在实践中，不少中间人本身也是外贸圈子的从业者，在正常的业务往来中得知A有美元需要换成人民币、B有人民币需要购买美元，出于帮忙的心态传递信息，并未参与后续的具体交易过程。这类行为在性质上属于信息传递，而不是参与非法经营。

如果介绍人收取了少量介绍费，但该费用属于人情酬谢或劳务补偿，而非从汇率差价中分成，且换汇整体属于自用或偶发性质，同样不会进入非法经营罪的评价范围。关键在于介绍人是否以介绍换汇作为获取收入的手段，以及是否从汇率差价中按比例获利。如果仅仅是朋友之间的红包或一顿饭的酬谢，不属于以营利为目的的经营行为。

根据2019年两高颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法买卖外汇行为构成犯罪的情形仅包括“倒买倒卖外汇、变相买卖外汇”，删掉了“私自买卖外汇、介绍买卖外汇”两种表现形式。

“倒买倒卖外汇”通常表现为违反国家有关规定，以获取非法利润为目的，倒买倒卖外汇以及外汇权益；“变相买卖外汇”通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖，而是以其他形式出现，比如在未获得外汇管理部门批准的情况下，采用“对敲”方法进行外汇交易。B的行为显然不符合上述两种情形，故而不会进入非法经营罪的评价范畴。

当事人如果被牵涉进此类案件，应当准确梳理自己在交易链条中的具体角色，保留好与上下家的沟通记录，证明自己属于信息传递者而非交易组织者。

四、结语

“对敲”换汇是否入刑，核心在于严格区分“经营性”与“自用性”。综合前文所述，外汇类非法经营罪中无罪认定的逻辑为：若资金源于自有经营收入且用于自身周转，因缺乏营利目的，便与地下钱庄的牟利本质有别；偶尔、零星的换汇即便数额巨大，若不具备反复性与职业性，就不能称其为经营行为；单纯提供信息撮合、未赚取汇差分红的介绍人，不应纳入共犯范畴。

对于涉案当事人而言，辩护的关键在于“去经营化”。建议尽早梳理并固定外汇来源的真实性证据，如跨境电商流水、完税凭证及真实的贸易合同，同时厘清资金去向，证明无非法获利意图。面对此类专业壁垒较高的涉外汇案件，通过精细化辩护与定性往往能实现罪与非罪的根本逆转，阻断刑事风险，维护合法权益。

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