线下开设赌场被指控“情节严重”如何辩护？

线下开设赌场案件“情节严重”的认定问题在实务中一直存在争议，笔者在近期办理的一起线下开设赌场案件就遇到这种情况，该案直到提起公诉之前，控方仍然认为本案行为人开设赌场获利超过3万应当认定为“情节严重”。

经过多轮沟通后，法院最终没有认定“情节严重”，仅给了普通情节，刑期大幅减少。笔者以本案为例，简要分享此类案件面对“情节严重”指控的辩护思路，主要观点如下：

第一，传统型开设赌场行为“情节严重”标准缺失，类推适用网络赌博司法解释违反罪刑法定原则。

第二，传统赌博和线上赌博在赌场规模、社会危害性等方面存在显著区别，《刑事审判参考》和最高院入库案例明确在认定“情节严重”方面应予以区分。

第三，《刑事审判参考》明确开设赌场案不能继续参照旧司法指导性文件“抽头渔利超过3万元”的标准认定“情节严重”，《网络赌博意见》和《广东量刑意见》出台时间早于《刑法修正案（十一）》，不能以此认定“情节严重”。

第四，江苏、吉林、内蒙古、江西、福建等省份已经将开设赌场“情节严重”的标准提高到“抽头渔利数额达到10万元以上”，《广东量刑意见》标准已与司法实践和经济发展现状不符。

具体内容可参考以下法律意见书。

关于王某涉嫌开设赌场罪一案不能适用“情节严重”标准之法律意见书

XX市XX区人民检察院：

我受广东广强律师事务所的指派和王某的委托，在王某等人涉嫌开设赌场罪一案中担任王某的辩护人。辩护人经过仔细阅卷后对本案事实和情节已经充分了解，《起诉意见书》以本案王某等人获利超过3万为由认定本案达到“情节严重”的标准，辩护人现结合法律法规和实务案例，对本案能否认定王某达到“情节严重”标准发表如下意见：

本案不能适用2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网赌意见》）第一条第二款和2020年《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》（以下简称《广东量刑意见》）第十二条第二款的规定认定本案达到“情节严重”标准。

具体论述如下：

一、传统型开设赌场行为“情节严重”标准缺失，类推适用网络赌博司法解释违反罪刑法定原则

我国《刑法》第三百零三条“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。其虽规定了“情节严重”的法定刑，但并未明确传统线下型赌场行为中“情节严重”的判断标准。

与之相对，现行司法解释中所涉及的“情节严重”标准，集中体现在2010年《网赌意见》与2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）两个规范性文件中，均聚焦于利用网络或赌博机的赌博形态。

2022年出台的《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）亦明确指出，对于跨境赌博中的“情节严重”应参照上述两个意见认定，但同样未扩大至传统线下型赌场。因此，在现行法律法规和司法解释中，不存在可以直接适用于传统赌场的“情节严重”标准。

如果以《网赌意见》第一条第二款与《赌博机意见》第二条第二款认定本案达到“情节严重”标准，本质上构成对刑法解释范围的实质扩张，违反罪刑法定原则，亦与刑法谦抑性原则相悖。

二、传统赌博和线上赌博在赌场规模、社会危害性等方面存在显著区别，《刑事审判参考》明确在认定“情节严重”方面应予以区分

网络赌博案件由于其传播方式、平台属性和技术手段的特殊性，具有组织严密、分工明确、资金规模大、匿名流动性强等特点，社会危害程度远高于传统赌场。而适用于网络赌博的“情节严重”标准通常包括日均参赌人数、日均赌资、非法获利等高度量化的维度，其适用对象天然区别于地理空间受限、营业周期短、传播范围窄的线下赌场。

在入库案例编号2023-05-1-286-001（同时也是《刑事审判参考》案例，第1347号，附件1）“夏某华等开设赌场”一案中，人民法院对夏某华等人通过微信群组织赌博活动的行为作出分析，指出之所以对网络赌博和赌博机赌博分别出台司法解释，而未对所有形式的“开设赌场”作统一规定，是因为传统赌博形式与网络赌博在组织形式、行为方式、查证难度上存在本质差异。因此，适用于网络赌博的“情节严重”标准不应当然适用于传统赌场。

该案中，涉案赌资高达2100余万元，主犯非法获利亦达数十万元，最终法院仍对主犯适用缓刑。这一裁判思路，表明即使在高赌资、多人参与的情形下，法院亦强调综合考量个案情况，慎重认定“情节严重”。

此外，人民法院案例库编号2023-06-1-286-004案例（附件2）的裁判要旨同样明确指出：“行为人是否构成犯罪，不应片面适用赌资数额或渔利数额的单一入罪标准，应综合考虑参赌人数、社会影响、运营时间、赌场组织程度等多种因素，慎重认定是否属于情节严重。”

三、《刑事审判参考》明确开设赌场案不能继续参照旧司法指导性文件“抽头渔利超过3万元”的标准认定“情节严重”，《网络赌博意见》和《广东量刑意见》出台时间早于《刑法修正案（十一）》，不能以此认定“情节严重”

按照《刑事审判参考》第1604号“吴某、刘某海开设赌场案”（附件3）的意见，刑法修正案（十一）将开设赌场罪情节严重的最低法定刑由三年提升至五年，《网赌意见》出台时间是2011年，如适用旧司法指导性文件确定的3万元情节严重标准，会在加重刑罚制裁的同时限制缓刑的适用，对被告人产生重大不利影响，容易导致轻罪重判、重罪难判的局面，无法做到罪责刑相适应。

同理，《广东量刑意见》出台于2020年，按照上述意见，同样不能作为认定本案“情节严重”的法律依据。

四、江苏、吉林、内蒙古、江西、福建等省份已经将开设赌场“情节严重”的标准提高到“抽头渔利数额达到10万元以上”，《广东量刑意见》标准已与司法实践和经济发展现状不符

从网上公开途经可以检索到，2025年起，江苏、吉林、内蒙古、江西、福建等省份陆续出台量刑指导意见和实施细则（附件4），将开设赌场案件“情节严重”的标准从抽头渔利、违法所得3万元以上提高至10万元、赌资累计30万元以上提高至100万元。

广东作为经济大省和拥有丰富处理涉赌案件实务经验的大省，在定罪和量刑的门槛上比上述省份要低，认定“情节严重”标准仍停留在“抽头渔利3万以上”，明显与当下司法实践中赌博案件的发展现状以及当今社会经济发展水平不符。因此，辩护人认为认定本案是否达到“情节严重”标准应参照上述其他省份的意见，以抽头渔利10万为基础。

此致

XX市XX区人民检察院

广东广强律师事务所

黄佳博律师

2025年x月xx日

附件

1.《夏某华等人开设赌场案——利用微信群抢红包等方式进行赌博的，能否以开设赌场罪定罪处罚》，入库编号：2023-05-1-286-001，《刑事审判参考》第1347号。

2.《唐某等开设赌场案——建立聊天群组织他人利用棋牌软件赌博的，构成开设赌场罪》，入库编号：2023-06-1-286-004。

3.《旧司法指导性文件能否继续解释刑法修正案(十一)修正的开设赌场罪及特殊情况下累犯的认定》，《刑事审判参考》第1604号“吴某、刘某海开设赌场案”。

4.江苏等地量刑指导意见。

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